Sentencia Civil 2772/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 2435/2022 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO: Se interpone por la representación procesal de la entidad financiera demandada recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el que, en líneas generales, muestra su disconformidad con la cuantía del procedimiento; con la declaración de nulidad de la cláusula que contiene la comisión del apertura del préstamo y con la imposición de costas en primera instancia.

SEGUNDO: CUANTÍA PROCEDIMIENTO

La sección 28 de la AP de Madrid en resoluciones como la de 10 de octubre de 2019, que sienta los siguientes criterios respecto a la cuestión de la cuantía en estos procedimientos:

1º.- Que es perfectamente posible y aun exigible la determinación de la cuantía en la audiencia previa ante la impugnación de la cuantía por la demandada.

2º.- Que el juez puede revisar la cuantía en casos distintos de la determinación del procedimiento conforme a dicho criterio y en relación con la casación, conforme se establece en la SAP Madrid 13ª 3-6-2016.

3º.- Que como ya se dijo en la sentencia de 29 de abril de 2019, cuando se ejercita una acción de nulidad - indeterminada - y otra de reclamación de los efectos restitutorios en cuantía determinada la cuantía se determinará legalmente conforme al 252.2 LEC, es decir por la acción cuya cuantía resulte determinada.

Legalmente son aplicables los siguientes artículos de la LEC:

Artículo 255 Impugnación de la cuantía y de la clase de juicio por razón de la cuantía

1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.

2. En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.

3. En el juicio verbal, el demandado impugnará la cuantía o la clase de juicio por razón de la cuantía en la contestación a la demanda, y el tribunal resolverá la cuestión en la vista, antes de entrar en el fondo del asunto y previo trámite de audiencia del actor.

Artículo 422 Resolución en casos de inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía

1. Si la alegación de procedimiento inadecuado formulada en la contestación a la demanda se fundase en disconformidad con el valor de la cosa litigiosa o con el modo de calcular, según las reglas legales, el interés económico de la demanda, el tribunal oirá a las partes en la audiencia y resolverá en el acto lo que proceda, ateniéndose, en su caso, al acuerdo al que pudieran llegar las partes respecto del valor de la cosa litigiosa.

2. Si no se diese acuerdo sobre el valor de la cosa litigiosa, el tribunal, en la misma audiencia, decidirá oralmente, de forma motivada, lo que proceda, tomando en cuenta los documentos, informes y cualesquiera otros elementos útiles para calcular el valor, que las partes hayan aportado.

Si correspondiese seguir los trámites del juicio verbal el Juez pondrá fin a la audiencia, procediéndose a señalar fecha para la vista de dicho juicio, salvo que la demanda apareciese interpuesta fuera del plazo de caducidad que, por razón de la materia, establezca la ley. En este caso, el Juez declarará sobreseído el proceso.

Teniendo en cuenta la regulación legal y el acuerdo de la Audiencia Provincial se concluye lo siguiente:

1.- La resolución sobre la cuestión de la cuantía está reservada para el trámite de audiencia previa, cuando se discute el tipo de procedimiento o el acceso a la casación.

2.- Sólo se puede resolver sobre cuantía cuando, como dice el punto 2º del acuerdo, se trate de casos distintos de la determinación de procedimiento y en supuestos de un posible acceso a la casación ( artículo 255 LEC y 422 LEC)

3.- Este supuesto sería el pronunciamiento relativo a las costas.

4.- No constituye pronunciamiento de la sentencia la fijación de la cuantía a efectos de tasación de costas, que habrá de quedar diferida al correspondiente trámite.

Así se pronunciaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de la sección 12ª, de 21 de enero de 2015, señala que "puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse".

En consecuencia, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la cuantía en esta alzada, desestimándose el motivo de apelación.

TERCERO: CLAUSULA DE COMISIÓN DE APERTURA

Sobre la COMISION DE APERTURA en los contratos de préstamo y, en particular, en los de préstamo con garantía hipotecaria, se ha pronunciado nuevamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21).

Concluye el TJUE lo siguiente:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ellay verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia" .

De lo expuesto se concluye lo siguiente:

1.- La comisión de apertura no constituye una de las partidas principales del precio y por tanto no forma parte del "objeto principal del contrato".

2.- Puede ser objeto de control de abusividad por el Órgano Judicial, por falta de transparencia.

A efectos de transparencia el consumidor deberá conocer la transcendencia tanto económica como jurídica que la cláusula cuestionada tiene para el compromiso contractual a asumir. No basta con saber el montante económico que le supone, sino que tiene que entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella, correspondiendo dar la información al banco y además no puede existir solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

En este particular y a efectos de una información completa, la entidad debería mostrar el impacto económico de la citada cláusula expresando la TAE que se obtendría sin ella (ya que no es una comisión de obligada imposición) y/o ajustando el neto del préstamo y, por tanto, la cuota a pagar, no pudiendo confundirse en ningún caso TIN con TAE, ni trasladar esa confusión al consumidor, cuando, además, el objeto de la TAE, es entre otros, comparar distintos productos de financiación.

Teniendo en cuenta, tal y como expone el TJUE en el apartado 38 de la sentencia de 16 de marzo de 2023 que "...no se considera que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura, como la controvertida en el litigio principal, cumpla automáticamente la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 " y que "...la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible" (apartado 41).

Siendo "la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible" (apartado 42).

Por tanto, la entidad financiera no puede escudarse en la referencia a las normas bancarias y en concreto a la definición que hace Banco de España sobre lo que es la comisión de apertura, sin explicación alguna al cliente al no ser suficiente para entender cumplido el requisito de la información, teniendo en cuenta por otra parte que, en ningún caso, la existencia de normas bancarias justifica la sustracción a la normativa de consumidores y usuarios.

3.- La información que tiene que recibir el consumidor es necesario se traslade a la documentación entregada, que evidentemente, más allá de los tecnicismos propios del sector, no puede incurrir en contradicción, ni inducir a error al cliente que acude a la entidad confiado en que la misma va a actuar con la profesionalidad y lealtad informativa que le es exigible.

4.- El Órgano Judicial además deberá efectuar un control efectivo sobre la posible existencia de desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

No pudiendo sustraerse a dicho control una cláusula de comisión de apertura "...por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional" (apartado 60).

Desequilibrio que vendría determinado por el hecho de no poder considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas (remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario) o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo. (apartados 59 y 60)

Teniendo en cuenta que, el estudio sobre solvencia, la instrumentalización del préstamo, los gastos de personal y preparación del préstamo, son actuaciones internas previas del Banco que, en sí mismas consideradas, ningún servicio presta al cliente, al ser datos necesarios para su sistema de negocio, para el adecuado ejercicio de su actividad y para su propia protección. Por demás, estos estudios se efectúan tanto si el préstamo es finalmente concedido como si no lo es y, en el último caso es evidente que no se cobra por vía de comisión de apertura. Por tanto, deberá justificar la entidad financiera que ha existido una tramitación singularizada en el caso concreto, más allá de haber cumplido los deberes legalmente establecidos y las recomendaciones de los diferentes supervisores para una adecuada gestión del riesgo crediticio como, entre otras, apunta la DIRECTIVA 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y textos derivados que viene a demostrar que las entidades de crédito deben realizar un estudio de la solvencia siguiendo las pautas y requisitos que se marcan y que los estados miembros deben supervisar que aquellas lo están cumpliendo. Por consiguiente, los estudios previos a la concesión son una obligación y seguro para las entidades más que la prestación de un servicio al cliente

Además de justificar los servicios prestados debe demostrar que la cantidad cobrada está ajustada a estos servicios y no a un tanto por ciento sobre el dinero prestado como en el presente caso, para evitar así el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en contra del consumidor.

5.- A efectos de prueba es el banco el que deberá acreditar el servicio prestado, siendo tal principio general una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del CC y en el Derecho de contratos, en concreto en el artículo 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, no siendo suficiente la existencia de una oferta vinculante o contrato unilateral por sí mismo para entender que dicho servicio se ha prestado.

6.- Y en cuanto al contenido de la escritura pública no subsana el defecto de explicación anterior a la formalización, tal y como ha establecido la reiterada Jurisprudencia sobre este particular, en concreto STS de de 15 de noviembre del 2017, en la que se dispone que la información facilitada por el fedatario público es cumulativa de la que tiene que suministrar la entidad demandada en fase precontractual y nunca sustitutiva de la misma.

7.- Destacar por último que el Banco de España en cumplimiento de lo previsto en el artículo 20 de la Orden 2899/2011 recoge en un apartado diferenciado dentro del capítulo sobre "Las comisiones y otros gastos", la explicación de lo que es la comisión de apertura, y qué incluye: 17 "7.1 Comisión de apertura: se cobra de una sola vez y normalmente, pero no siempre, incluye cualquier gasto o coste de estudio o concesión del préstamo. También incluye las gestiones y trámites que se deben realizar correspondientes a la formalización de la operación y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados. Esta comisión suele ser un porcentaje sobre la cantidad que se presta y generalmente se paga cuando se firma la operación. Si no incluyen los gastos de estudio de la operación, la entidad deberá detallar estos gastos separadamente" .

Siendo la finalidad de dicha Guía, tal y como establece el art. 20.1 de la Orden 2899/2011: "que quienes demanden servicios bancarios de préstamo hipotecario dispongan, con carácter previo a la formalización de los mismos, de información adecuada para adoptar sus decisiones de información".

Con esta definición, además de tener en cuenta lo expuesto sobre los estudios previos a la concesión y a efectos de verificación de la no existencia de solapamiento, es imprescindible que se desglosen los conceptos que engloba la citada comisión.

Lo expuesto no contradice lo dispuesto por el Tribunal Supremo en sentencia 816/23 de 29 de mayo de 2023 que, como se recoge en la misma, es necesario analizar caso por caso y además señala la manera de proceder (los resaltados son nuestros). En concreto en la misma se dispone: "2. A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE , ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: "incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Pero es que analizando la misma, además no se ha aportado prueba alguna por parte de la entidad financiera que acredite el deber de información en los términos antes expuestos, esto es, que con carácter previo a la concesión del préstamo se ha informado al cliente sobre la naturaleza de los servicios prestados, con desglose de los mismos como contrapartida al precio cobrado, ya que como hemos expuesto no siempre se prestan los mismos servicios y no siempre se incluyen los mismos gastos, ya que lo único que consta en el presente procedimiento es la existencia de la escritura pública, sin que conste se entregara con carácter previo documentación en el sentido indicado (no consta, ni tan siquiera por referencia en la escritura pública que obra al documento nº 2 documentación en el sentido indicado), ni que se explicara al cliente en los términos antes dichos la existencia de la comisión de apertura, no pudiendo deducirse del contenido de la escritura que la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este haya adquirido conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la mima. Tampoco puede deducirse de la escritura que el consumidor ha sido consciente de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo. Simplemente se consigna una cantidad que se va a abonar por un concepto no definido en la escritura ni explicado con carácter previo.

No consta aportado a las actuaciones expediente en el que obren informes y análisis correspondientes realizados para analizar la situación económica y financiera del solicitante, análisis de riesgo y viabilidad de la operación, siendo absolutamente fácil su aportación por la entidad financiera, sin que se pueda dar por supuesto la existencia de los servicios. Orfandad de información que teniendo en cuenta la materia no puede perjudicar al consumidor.

Tampoco se aporta a las actuaciones publicidad sobre la comisión de apertura, aunque sea vía folleto, que conste entregada y explicada al consumidor, ni consta oferta vinculante.

La cuantía de la comisión, tal y como se desprende de la escritura pública, se establece a tanto alzado sin mayor explicación, lo que evidencia que el montante no es fruto de las labores preparatorias que cada concreto préstamo requiere. Más bien parece una manera de encarecer financieramente la operación sin reflejo en el tipo de interés nominal ni en las cuotas, quebrantándose por tanto el principio de proporcionalidad.

Y en cuanto a la actividad de obtención de dinero y entrega esa es la esencia de la actividad bancaria, intermediar con beneficio entre la obtención de fondos y el préstamo de los mismos. Las operaciones de depósito y de préstamo son independientes, salvo en escasísimas ocasiones. Es decir, la entidad busca fondos en los depósitos de sus clientes, en el interbancario, etc. y posteriormente lo presta a clientes, sin ningún nexo operacional. Por tanto, tendrá que acreditar la entidad financiera que ha efectuado una búsqueda y obtención de fondos individualizada para esa operación.

Por último y en cuanto al cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que en su Anexo II, relativo a las "Cláusulas financieras de los contratos de préstamo hipotecario", la incluyó entre las comisiones que necesariamente debían incluirse en la cláusula cuarta del contrato: "1. Comisión de apertura. - Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula", significar que no se establece el carácter obligatorio del cobro de la comisión de apertura, simplemente regula para el caso de que se cobre, que conceptos, sin carácter de exhaustividad deben contenerse en ella, pero esto no significa que no deban detallarse.

Teniendo en cuenta lo que antecede y en este supuesto concreto, no se puede deducir de la documentación aportada que la entidad financiera, cumpliera los deberes de transparencia. Es cierto que de la escritura puede deducirse que consiste en un pago único y que se detrae en el momento y que se sabe cuál es el coste, pero lo que no puede saberse es si se corresponde con los servicios efectivamente prestados, por ausencia documental alguna.

Tampoco puede saberse como opera en relación con la TAE, remitiéndonos a lo antes dicho en este particular.

En consecuencia y por lo expuesto se considera que la cláusula es nula y se estima el motivo de apelación, debiendo la entidad financiera reintegrar la cantidad indebidamente cobrada por tal concepto, con los intereses legales desde el momento del pago de aquellas ( art. 1100 del CC) y los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

TERCERO: COSTAS PRIMERA INSTANCIA

En materia de costas, el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ) señala, en contemplación de la norma de derecho interno ( art. 394 LEC), aplicando el principio de efectividad que " resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula (...) condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69)", por lo que concluye que " el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

En consecuencia, teniendo en cuenta el principio de efectividad, procede aplicar el criterio expuesto y por tanto decae el motivo de apelación.

CUARTO: La desestimación del recurso determina la imposición a la entidad bancaria de las costas de esta alzada por mor del Art 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.