Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 214/2013 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003726

Recurso de Apelación 214/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1010/2009

APELANTE Y DEMANDADO:ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADOR:Dña. RAQUEL DIAZ UREÑA

APELADOS Y DEMANDADOS:D. Severino

PROCURADOR:Dña. MARIA EUGENIA FERNANDEZ-RICO FERNANDEZ

DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA

APELADO Y DEMANDANTE -IMPUGNANTE:

. DIRECCION000 , NUM000 , C.P 28039 MADRID

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a trece de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1010/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid a instancia de ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. como apelante - demandado, representado por la Procuradora RAQUEL DIAZ UREÑA contra apelado y demandado D. Severino , representado por la Procuradora Dña. MARIA EUGENIA FERNANDEZ-RICO FERNANDEZ ,apelado - demandante, 28039 C. DIRECCION000 , NUM000 , MADRID y Procurador D. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO y apelada DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/07/2012 .

Siendo Magistrado Ponente el ILMO.SR.D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31/07/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, condeno a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA) y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , a que solidariamente paguen a dicha actora la cantidad de 86.943,09 euros, más sus intereses legales del art. 20 LCS desde la fecha del 31 de julio de 2006, y costas derivadas de ello. Se DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta contra D. Severino , a quien se absuelve de ella, con imposición de costas a la actora..

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria se presentaron escritos por la representación de la Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 nº NUM000 y por la de D. Severino oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia, presentándose por la parte apelante escrito de alegaciones a las impugnaciones efectuadas, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2013.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de 31 de julio de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 1010/2009, que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-El incendio ocurrido el 31 de julio de 2006, sobre las 16,17 horas, cuando se llamó a los bomberos, estando abierto al público el local arrendado por DIA, ubicado en parte de la planta baja de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Madrid, destruyó completamente el local con afectación de la capacidad portante de la estructura de las vigas y pilares de la fachada posterior del edificio, de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , que no disponía de las oportunas medidas de resistencia al fuego, precisó que el Ayuntamiento de Madrid realizara las obras y adoptara las medidas, por la vía de ejecución sustitutoria, para asegurar el edificio, siendo requerido su coste de 86.943,09 € a la Comunidad demandante. El origen del incendio se produjo en el solar contiguo al local, donde se almacenaban distintos materiales por terceras personas al actual litigio, desconociéndose a quien corresponde la propiedad del mismo. La construcción de las naves se atribuye a la dueña del local siniestrado: VAREJAO FINANCIAL SERVICE, según consta en los antecedentes del informe técnico de 23 de septiembre de 2009, al folio 337 de autos. Aunque en el Auto de 3 de octubre de 2010, folios 544 y 545, donde se rechazó la excepción de cosa juzgada, se apartó la intervención procesal de CANTEBÓN, S.L., que es la actual denominación social, de la propietaria del local incendiado.

La Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 demandó a DIA y a su aseguradora ALLIANZ, para que pagasen dicho coste, así como a D. Severino , técnico encargado para realizar el proyecto de inicio de actividad. En la sentencia recurrida se estimó la demanda, excepto con relación al referido técnico que resultó absuelto, y es apelado.

Recurrió en apelación, la aseguradora ALLIANZ, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. E impugnó la sentencia, la inicialmente apelada: Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Madrid.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso fueron: Vulneración del artículo 218 de la LEC e infracción procesal por incongruencia extrapetita en la sentencia apelada, porque no se acreditó por la actora desembolso de cantidad alguna, y sólo se solicitó el derecho a percibir la cuantía de 86.943,09 €, en el segundo pedimento del suplico de la demanda. Infracción del artículo 1902 del CC y de la jurisprudencia en materia de incendios, porque el origen del siniestro no fue la negligencia de DIA, y hay un precedente doctrinal de signo contrario, que fue la sentencia de 25 de febrero de 2008 del juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, dictada en el juicio verbal nº1177/07 , relativa al mismo incendio, en cuanto que afectó a la vivienda NUM002 de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid. Error en la valoración de la prueba al fijar la cuantía litigiosa, porque en la certificación de obras de actuación inmediata sólo se fijó el importe de 61.031,27 € respecto del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid. Y el expediente administrativo del Ayuntamiento de Madrid, incoado por el mismo incendio, abarca a tres edificios colindantes, dos en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 , y uno en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 de Madrid. Infracción del artículo 20 de la LCS , porque no se razonó la circunstancia de su nº 8 derivada de la absolución firme anterior de DIA en la comentada sentencia precedente, por la que no procede la imposición de tales intereses especiales.

TERCERO.-Conferido el oportuno traslado del escrito de interposición del citado recurso de apelación se opusieron los apelados, en concreto la Comunidad actora distinguió el razonamiento de la sentencia respecto de DIA, por la contribución causal al resultado dañoso por la rápida propagación del incendio al construir la cubierta de la nave a base de uralita y alquitrán. Y el documento que genera la reclamación del coste indemnizatorio es la Resolución del Servicio de Control de la Edificación requiriendo a dicha Comunidad al ingreso de la cantidad de condena.

La impugnación de la sentencia por la misma Comunidad concierne a la extensión de condena solidaria al Ingeniero Superior, autor del Proyecto de acondicionamiento interior e implantación de actividad del local arrendado explotado por DIA. A lo que se opuso dicho técnico: D. Severino , a los efectos oportunos, entendiendo correcta la aplicación judicial de la doctrina de la solidaridad impropia, porque el techo exterior de la nave no lo construyó, ni se lo encargó DIA, sino el proyecto de acondicionamiento interior. Y, alega que es ajustada a Derecho la sentencia apelada al aplicar la doctrina jurisprudencial, compendiada en la SAP, Secc. 8ª de 21 de diciembre de 2012 , que se remite a las SSTS de 14 de marzo de 2003 , 6 de junio de 2006 , 28 de mayo y 19 de octubre de 2007 .

CUARTO.-La Sala entiende que no es preciso el abono de cantidad alguna al Ayuntamiento de Madrid, porque no se trata de una acción de reembolso o de repetición del artículo 43 de la LCS , la ejercitada por la Comunidad demandante, bastando con el requerimiento ejecutivo del Ayuntamiento de Madrid, para que pueda solicitar el reconocimiento del derecho a percibir la cantidad de condena coincidente con dicha resolución administrativa. Sin necesidad del pago previo, como ocurre en el supuesto de las otras clases de acciones, antes enumeradas, que no son las utilizadas en este caso litigioso. Por lo tanto los motivos del recurso de apelación que versan sobre la vulneración del artículo 218 de la LEC e infracción procesal por incongruencia extrapetita en la sentencia apelada no son aceptables en esta alzada, porque la parte dispositiva de dicha resolución judicial se adaptó a los pedimentos del suplico de la demanda, sin incurrir en desviación alguna.

Por lo que a la pretendida falta de congruencia de la sentencia apelada concierne, entendemos que dicha alegación carece de consistencia probatoria porque según la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1259/2007 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 30 noviembre Recurso de Casación núm. 4502/2000 . RJ 20078125: La congruencia, desde luego, forma parte de la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836) ( SSTC 54/1985, de 18 de abril [ RTC 1985 54]; 242/1988, de 19 de diciembre [RTC 1988242]; etc.) y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de la petición, pero no implica lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado 'un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes', sino que exige que el Juez decida todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, siempre que en ambos casos la respuesta judicial sea nítida y categórica ( SSTC 67/1993, de 1 de marzo [ RTC 199367]; 136/1998, de 29 de junio [ RTC 1998136]; 171/2003, de 27 de mayo ; SSTS 6 y 23 de octubre de 1986 , 24 de junio de 1989 , etc. y entre las más recientes las de 16 de mayo [RJ 20072095], 14 de junio [RJ 20074521] y 24 de julio de 2007 [RJ 20074707], entre otras muchas). Como se decía en la STS de 14 de junio de 2007 (RJ 20073521), la exhaustividad, aspecto positivo de la incongruencia omisiva, o ex silencio, que es la que aquí se reclama, no hace necesaria una contestación judicial explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que la parte adujo como fundamento de su pretensión. Y en consecuencia procede la desestimación del primer motivo del recurso de apelación, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no haya pronunciamiento concreto sobre las alegaciones expuestas ( SSTS de 19 de febrero [RJ 19981166 ], 12 de mayo [RJ 19983571 ] y 28 de noviembre de 1998 [RJ 19989698 ], 4 de marzo de 2000 [RJ 20001502 ] y la más reciente de 26 de julio de 2006 [RJ 20066059]). Por otra parte, recuerda la sentencia de la Sala 1ª de 2 de junio de 2004 (RJ 20043559), entre otras muchas, que; 'la incongruencia no significa conformidad rígida y literal con los pedimentos de las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 120/1984 [RTC 1984120 ] y 142/1987 [RTC 1987142])..., ya que sólo la omisión o falta de respuesta, y no la respuesta genérica o global o la cuestión planteada, entraña vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencia del Tribunal Constitucional 88/1992 [RTC 199288])', citadas en la STS, número 1034/2007 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 27 septiembre Recurso de Casación núm. 4624/2000 . RJ 20076269. Por lo que atañe a la inaplicación de los artículos 209.3 (contenido de los fundamentos de derecho) y 218.2 (motivación de las sentencias), hemos de recordar que si bien es verdad que la motivación se incardina dentro del derecho a la tutela judicial sin indefensión, lo que exige que la sentencia contenga los razonamiento fácticos y jurídicos precisos en torno a la apreciación y valoración de las pruebas y la aplicación del derecho a fin de dar la respuesta judicial demandada sobre todas las cuestiones debatidas, no lo es menos que este requisito esencial de la sentencia no está reñido con la parquedad, ni exige una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes o una crítica individualizada de cada medio de prueba - Sentencia del Tribunal Constitucional 184/98, de 28 de septiembre (RTC 1998184 ), 165/99, de 27 de septiembre ( RTC 1999165), 187/2000, de 10 de julio ( RTC 2000187) de 214/2000 , de 18 de septiembre (RTC 2000214), entre otras, y del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1992 (RJ 199210503), 1 de junio de 1995 (RJ 19954587), 13 de febrero de 1997, 27 de marzo de 1999, 28 de diciembre de 2001 y 5 de marzo (RJ 20024149) y 2 de julio de 2002 (RJ 20025899), y 30 de junio de 2003 (RJ 2003 5751) entre otras muchas-, aparte de que en el antecedente de hecho primero de la sentencia debatida se reprodujo, el suplico de la demanda, para cuya finalidad se accionaba, sin que se aprecie desviación esencial alguna entre lo pedido y la parte de lo reconocido por el juez 'a quo'. No concurriendo en este caso alteración alguna de la causa de pedir, ni la supuesta falta de congruencia por vulneración de los artículos 216 , 217 y 218 de la LEC .

QUINTO.-Con relación al segundo motivo del recurso de apelación, la Sala entiende que la causa u origen del incendio, al partir del solar contiguo por hechos de autores desconocidos, no dependió de la diligencia de la sociedad demandada, no teniendo culpa alguna el Ingeniero autor del proyecto de acondicionamiento interior e implantación de actividad del local arrendado explotado por Distribuidora Internacional de Alimentación (DIA), porque el techo exterior de la nave no consta que lo construyera D. Severino , ni que se lo encargara DIA; sino solamente el proyecto de acondicionamiento interior, según consta en el dictamen pericial del Gabinete Técnico Fernández Barredo, que obra entre los autos 334 a 367 de autos, a los efectos oportunos. Por lo tanto, debemos entender que pese a la existencia de corrientes doctrinales contradictorias sobre dicho particular a efectos del artículo 394.1º de la LEC , ha sido correcta la aplicación judicial del criterio interpretativo de la solidaridad impropia, según ha sido expuesto en el escrito de oposición de D. Severino , a la impugnación de la sentencia de primera instancia por la parte actora, estando ajustada a Derecho la sentencia apelada al ser conforme a dicha interpretación de la doctrina jurisprudencial, comprendida en las SSTS de 14 de marzo de 2003 , 6 de junio de 2006 , 28 de mayo y 19 de octubre de 2007 , a que se remitió la SAP de Madrid, Secc. 8ª de 21 de diciembre de 2012 . Así pues, cuando a la causación del resultado dañoso concurren una pluralidad de agentes se establece un vínculo de solidaridad impropia, entre ellos, salvo que se pueda establecer la distinta responsabilidad de cada uno, es decir, cuando sea posible por el resultado de las actuaciones determinar individual y personalmente la responsabilidad atribuible a cada uno de los agentes intervinientes ( sentencias del Tribunal Supremo de 1/12/1987 , 26/12/1988 , 29/6/1990 EDJ1990/6969 , 2/12/1993 , 19/4/1999 y 24/5/2004 EDJ2004/51796). En este caso al apelado D. Severino , no puede atribuírsele ninguna de ambas clases de responsabilidad, porque si se pudiera determinar exactamente el grado de responsabilidad atribuible a los agentes causantes del incendio, algo desde luego no logrado, tampoco concurriría un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario y cada uno de los incendiarios, en el supuesto de resultar conocidos respondería de los daños a ellos imputables; y si concurriese una pluralidad de agentes conocidos causantes del daño, y no se pudiera deslindar la responsabilidad atribuible a cada uno, como tampoco sucede en el caso de autos, entonces se produciría un vínculo de solidaridad impropia que excluye la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario según una consolidada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1/6/1994 EDJ1994/5041 , 13/3/1998 EDJ1998/1257 , 5/12/2001 , 26/4/2002 y 28/2/2008 ), pese a que puedan presentarse contradicciones interpretativas por la amplia casuística que presenta esta clase de asuntos.

SEXTO.-Con relación a la aplicación del artículo 1902 del CC , y la culpa civil de DIA: La sentencia nº 38/2008, del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, de 25 de febrero de 2008 , dictada en el procedimiento verbal nº 1.177/2007, cuya firmeza no ha sido cuestionada, resultó favorable a dicha sociedad demandada, teniendo su origen en el mismo incendio. Aunque la vivienda siniestrada, objeto de dicho precedente, no estaba comprendida en el edificio de la Comunidad impugnante, teniendo en común para ambos casos, la consecuencia de que por lo tanto el origen del incendio se produjo en el exterior del local comercial dedicado a supermercado, debemos concluir que en el supuesto de hecho que se estudia no concurren los requisitos que caracterizan a la culpa extracontractual o aquiliana, ni en su vertiente subjetiva, como tampoco en la cuasi objetivización que ha recogido la jurisprudencia a través de los expedientes de inversión de la carga de la prueba, agotamiento de la diligencia y teoría del riesgo, dado que nadie puede prever que se adentren en un solar contiguo al edificio siniestrado personas que intencionadamente generan un incendio. Este hecho que resaltamos, incendio provocado, es el determinante de la imposibilidad de atribuirle reproche culpabilístico a DIA y tampoco a su aseguradora, a menos que se acudiese a una responsabilidad objetiva pura y simplemente, que no es la que recoge el Código Civil en la regulación de la responsabilidad extracontractual, habiendo quedado restringida esta citada responsabilidad objetiva para materias como la que regula la Ley de Caza, texto refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, Ley de Navegación Aérea, y Ley de Energía Nuclear, que no es la normativa aplicable al presente caso. No se dan, por tanto, los requisitos del art. 1902 CC , cuales son acción u omisión culposa que en adecuada relación causal (teoría de causalidad adecuada) hubiese generado el daño y en esta medida el recurso tiene que ser estimado al no vislumbrarse, la falta de diligencia, difícil de utilizar para un siniestro directo y específicamente intencionado, que da lugar a proceso penal en el que no es posible luego descubrir a su autor, según la doctrina expuesta en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, de 22-6-2007, nº 356/2007, rec. 369/2007 . La cuestión a resolver es si ha quedado probado, cuál fue el hecho causante de los daños, no siendo requisito imprescindible determinar el autor directo del mismo; la prueba de quién fuera el autor material es relevante en la esfera penal, pero estamos en la civil, donde lo que debía probar la parte actora era la realidad del hecho, es decir, el incendio y la existencia de una o varias acciones determinantes o concurrentes en su producción, bastaba con que probara la existencia de una actuación de riesgo en su local y quienes la estaban ejecutando; y a partir de ahí eran los demandados quienes tenían que probar la existencia de una causa ajena a ellos determinante del proceso causal que concluyó con la destrucción del local por el incendio; y por último lo que sí tenía que probar la actora es la relación causa-efecto y la producción de los daños y perjuicios y su cuantía. En cuanto a este último factor cuantitativo, conforme al expediente administrativo obrante a los folios 45 a 49 de autos, también tiene razón la parte apelante de que debería distribuirse en su caso la cantidad requerida por el Ayuntamiento de Madrid, de modo que se generan a la Sala serias dudas razonables acerca de que sólo se podría reclamar la primera certificación por las obras de actuación inmediata en el edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, de llegar el caso, porque la afectación dañosa del mismo incendio enjuiciado se extendió a tres edificios: uno, en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 , y otros dos, en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Madrid. Y a la Comunidad actora, le podría corresponder únicamente hacer frente a dicha certificación, sin perjuicio de lo que resultare en el oportuno recurso de reposición en vía administrativa, o en el recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.-Retornando al origen del incendio litigioso, en el caso de autos también se plantean serias dudas de hecho y de derecho porque la focalización del incendio radicó en el solar contiguo, pues en tal caso, según la doctrina recopilada en la SAP nº: 295/2010, de treinta y uno de mayo de dos mil diez, de la Sección 10ª de Madrid ;la propiedad o titular registral del mismo debía conocer perfectamente; 'lo conflictivo del enclave de su solar'. No puede calificarse accidental el incendio cuando en las circunstancias del caso se observa cierta falta de cuidado o vigilancia por quien debería ostentar el control de la cosa, el dueño del solar origen de los focos del incendio. Por otro lado, sino era previsible, atendiendo a la circunstancias del caso, la existencia del incendio ocurrido, la sociedad demandada no tenia que adoptar medidas especiales para la prevención de un posible incendio intencionado,con arreglo a la doctrina de la SAP de Girona de quince de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictada en el recurso de apelación: 256/2010 , autos 115/96 , rollo 353/98 . Siguiendo el criterio de dicha SAP: En cuanto al cerramiento del solar, la demandada no era propietaria del mismo, por lo que no podía proceder a un cierre efectivo del solar; en cuanto a si era necesario o no el cierre mediante vallas, dado que su colocación no hubieran impedido la propagación del fuego desde el lugar donde se inició el incendio. Tampoco se podía exigir la existencia de un vigilante dado que, aparte de no ser una zona de obras, sino que era un lugar donde se colocaban diversos materiales de las chabolas, que como tales, no eran peligrosos y sin que existiesen indicios suficientes de que por el lugar concurriesen jóvenes realizando actos vandálicos. Para calificar como culposa una conducta, no sólo ha de atenderse a la diligencia exigible según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, sino además al sector del tráfico jurídico mercantil o de la vida social en que la conducta se proyecta y determinar si el agente obró con el cuidado, atención o perseverancia exigibles y con la reflexión necesaria con vista a evitar el perjuicio de bienes ajenos jurídicamente protegidos, contemplando no sólo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social. Para ello se deberá atender a diversos criterios: 1°) A la gravedad del peligro; lo cual supone que aquellas actividades que implican un mayor riesgo deben ir acompañadas de una mayor atención y aquellas actividades que implican menor riesgo, sólo precisan de la diligencia media, lo cual ha motivado que, el Tribunal Supremo haya propugnado en el aspecto procesal, la inversión de la carga de la prueba, cuando se trata de actividades que por sí mismas originan un riesgo. 2) Valor social del riesgo, ya que será menor o mayor el cuidado exigible, cuanto mayor a menor sea el interés social en el desarrollo de la actividad arriesgada. 3°) Habitualidad del riesgo en el sentido de que el riesgo habitual exige menores cuidados por ser conocido por los presuntos afectados, quienes desplegarán los medios oportunos para evitar con su comportamiento que el riesgo desplegado por otros se convierta en daño. 4°) La previsibilidad y evitabilidad del resultado cuyo mayor o menor grado determinará la mayor o menor exigencia de diligencia por parte de quien realiza la acción arriesgada. Dice el Tribunal Supremo que el requisitos de la previsibilidad es esencial para generar culpa extracontractual; y es preciso porque la exigencia hay qué considerarla en la actividad normal del hombre medio con relación a las circunstancias, desde el momento que no puede estimarse previsible lo que no se manifiesta con constancia de poderlo ser ( STS de 10 de mayo de 1986 ), citada en la SAP de Girona dequince de marzo de mil novecientos noventa y nueve con nº de recurso de apelación: 256/2010 , autos 115/96, rollo 353/98.

OCTAVO.-La responsabilidad del dueño del solar por el incendio originado en dicho lugar se hizo patente, por ejemplo, en el caso resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 11ª, de 11-7-2012, nº 344/2012, rec. 941/2010 , donde el demandado ' no era el propietario de la bombona, origen del incendio, ni le une con él ninguna de las relaciones expresamente tipificadas en el art. 1.903 Código Civil , pero su condición de dueño del solardonde se encontraba aquélla le convierte frente a terceros en responsable de su explosión y consiguiente incendio' . También en casos de responsabilidad extracontractual por daños causados al fundo colindante desde el solar contiguo, debe responder el dueño de éste, según la STS de Sala 1ª, de 1-6-1994, nº 540/1994, rec. 1784/1991 , y SSAP de Valencia, sec. 6ª, de 5-3-2008, nº 169/2008, rec. 969/2007 y sec. 7ª, de 30-12-2011, nº 716/2011, rec. 617/2011 , aunque, pudiese, después, accionar contra los autores directos de los perjuicios causados por tales personas en exigencia de las responsabilidades en que hubiesen incurrido, cual si se tratase de un supuesto de solidaridad impropia, y al respecto es de mencionar la STS 30 septiembre 1992 , que hace aplicación de la doctrina de la Sala según la cual, la responsabilidad tiene carácter solidario cuando los causantes o culpables son o pueden ser varios, pesando sobre cada uno de ellos la obligación solidaria de reparar el daño íntegramente y pudiendo, por tanto, dirigirse el perjudicado indistintamente contra los responsables o cualquiera de ellos, y la posibilidad de ejercitar la pretensión indemnizatoria contra cualquiera de los deudores o contra todos simultáneamente, excluye que se puedan oponer con éxito situaciones de litisconsorcio necesario ( SSTS 20 marzo 1975 ; 30 diciembre 1981 ; 28 mayo 1982 ; 1 julio 1983 ; 10 octubre 1988 ; 31 octubre 1991 y 1 febrero 1993 .

NOVENO.-En consecuencia, no es posible concluir que haya existido conforme al artículo 1902 del CC , responsabilidad civil en el comportamiento de los apelados, porque no hay constancia suficiente de haber incurrido en dolo o negligencia los demandados, tanto en su vertiente contractual como extracontractual, lo que es admisible porque ambas acciones no son incompatibles, no excluyendo la contractual a la extracontractual por existir esa relación obligatoria derivada del contrato, así el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 9 de marzo de 1983 EDJ 1983/1559 , 19 de junio de 1984 EDJ 1984/7250 , 15 de febrero de 1993 EDJ 1993/1392, entre otras, tiene declarado de forma reiterada, constituyendo doctrina consolidada, y sin olvidar el carácter preferente entre partes de la acción contractual, que ambas pueden coincidir en una misma actuación, configurándose fundamentalmente como extracontractual en los supuestos, como el aquí contemplado, en el que la acción que se reprocha a las partes se desenvuelve no tanto en la esfera de la relación contractual, sino en la derivada de la exigencia a cualquiera que desarrolle una actividad, que la misma la ejecute con prudencia, así ha declarado que quien cause un daño, al margen de la existencia o no de la relación contractual deberá responder de los daños y perjuicios que con su conducta haya producido, quedando constituido; 'el dañador en sujeto de una obligación que responde a un principio común de derecho y a la misma finalidad reparadora comprendida en el concepto genérico que la de indemnizar asigna el art. 1106 CC , originando esa común finalidad reparadora unas notas comunes entre ambas clases de culpa', recogiéndose en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 1984 , 'que no es bastante que haya un contrato (o una preexistente relación de otra naturaleza) entre las partes para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana sino que se requiere para ello que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado, y como preciso desarrollo del contenido negocial, pues si se trata de negligencia extraña a lo que constituye propiamente materia del contrato, desplegará aquélla sus efectos propios; o, en otras palabras, que puede darse la concurrencia de ambas clases de responsabilidades en yuxtaposición que no desaparece cuando el acto causante se presenta con entera abstracción de la obligación preexistente, y operaría y lo hará con las mismas extensión e intensidad aunque ésta no hubiera existido nunca (supuesto de responsabilidad aquiliana pura) presentándose como violación únicamente del deber general de no dañar a nadie; mientras que se da la responsabilidad contractual pura cuando el hecho sólo y únicamente se presenta como infracción de una de las obligaciones pactadas de tal suerte que el determinar el incumplimiento de la obligación depende íntegramente de la misma siendo inimaginable su encuadramiento dentro del general deber de no dañar a otro...'; en definitiva concluye el Tribunal Supremo declarando que la culpa extracontractual completa a la contractual e integra 'los elementos todos conducentes a un pleno y satisfactorio resarcimiento, sin otro límite que la indemnidad del patrimonio económico o evitación del enriquecimiento'. Y la conclusión derivada de lo anterior es que no hubo autores conocidos según el Auto confirmatorio del sobreseimiento de la causa penal nº 682/2007, de 20 de noviembre, de la sección 4ª de esta Audiencia, ni que se pueda deducir que; fuera incendio fortuito, o motivado por la acción dolosa o imprudente de persona alguna concreta.Hemos de tener presente la doctrina en materia del siniestro de incendio, puesto que cuando lo que causa los daños por los que se reclama es un incendio, la doctrina jurisprudencial ha seguido soluciones cuasiobjetivas por no decir totalmente objetivas, en el sentido de afirmar que si existe un daño al margen de que se pruebe o no la culpa o el dolo, los mismos se presumen, porque si no existieran no habría daño - STS de 8 de octubre de 1996 , 21 de enero de 2000 , 9 de octubre de 2000 -; y así ha declarado que debe probarse el incendio pero no cuál sea la causa del mismo, existiendo relación de causalidad, cuando la hay entre el hecho y el efecto, pero sin exigir que exista entre la causa eficiente del incendio y el hecho dañoso, y ello porque en la mayoría de los supuestos es imposible determinar cuál es la causa concreta origen del mismo. Basta para determinar la responsabilidad que se pruebe que los trabajos que se estaban desarrollando cuando se produjo el incendio lo eran dentro del 'ámbito empresarial'de la parte a quien se le imputa la responsabilidad, recayendo sobre esta última la carga de probar que el origen del mismo fue '...un suceso extraño a su empresa', por tanto debe responder, según declara el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 31 de enero de 2000 EDJ 2000/330, seguida por la de fecha 24 de enero de 2002 EDJ 2002/440, 27 de febrero de 2003 EDJ 2003/3192, 4 de marzo de 2004 EDJ 2004/7468, de los daños derivados del incendio cuando éste tiene lugar 'dentro del círculo de su actividad empresarial sometido a su control y vigilancia y ajeno por supuesto al dañado...'. En este caso, según se razonó con arreglo a la doctrina jurisprudencial aplicable al hecho enjuiciado, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia nº 38/2008, del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, de 25 de febrero de 2008 , dictada en el procedimiento verbal nº 1.177/2007, deduciéndose de su contendidoque la persona responsable del incendio es la propietaria del solar abandonado donde se originó según los informes del servicio de bomberos de 27 de septiembre de 2006, y su complementario, en los que se expresó que el origen del incendio provino de la zona del solar contiguo, en el que se aprecian varios focos de fuego dispersados, tratándose un fuego de pasto, con propagación a chabolas colindantes. El hecho de que fuera provocado el origen del incendio del local siniestrado, no inculpa a la arrendatariay explotadora del mismo, al desconocerse la autoría del foco primario del incendio, o el elemento originario desencadenante del mismo, no constando la concurrencia de combustión espontánea u otra causa anómala de la ignición, por lo que no existen pruebas de la presunta culpabilidad de DIA, ni que se deba el incendio a falta de vigilancia, u otro motivo dependiente de la mayor o menor diligencia en el cuidado y mantenimiento de las instalaciones del local, funciones que corren de cuenta y riesgo de dicha parte, que no consta se haya descuidado en la atención de las mismas.

DÉCIMO.-No procede la imposición de costas de la alzada a ninguna de la partes, al prosperar el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC . En cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia, pese a desestimarse la demanda, por las serias dudas fácticas y jurídicas apreciadas en el precedente fundamento jurídico séptimo de la actual resolución tampoco deben imponerse a ninguna de las partes, ni las de la impugnación de la actora, al concurrir según el fundamento jurídico sexto interpretación doctrinal contradictoria en materia de solidaridad impropia, con reintegro de los depósitos para recurrir, en cada caso.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la aseguradora ALLIANZ, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., contra la sentencia de 31 de julio de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 1010/2009, que revocamos, desestimando la demanda, sin imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias a ninguna de las partes, con reintegro de los depósitos para recurrir, en cada caso.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 3390-0000- 00-0214-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe