Sentencia Civil 107/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1000/2022 de 31 de enero del 2023

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Se eleva como declarativo ordinario a esta Sala un recurso contra la calificación de la Dirección General de Registros y del Notariado en materia mercantil. Al mismo se acumula no solo eso sino una petición de "admisión" (rectius estimación) de la demanda inicial y subsidiaria de " inadmisión" de la demanda reconvencional que también se ha admitido.

Antes de analizar ningún fondo del asunto debemos partir del objeto del proceso y de las posibilidades que el mismo plantea, pues admitida que lo fue por Decreto de la LAJ de 29 de mayo de 2013, nunca debió serlo tal y como vamos a recoger a continuación.

Por un lado en cuanto a la legitimación se presenta demanda de impugnación de calificación de la DGRN ( Hoy Dirección General de Seguridad y Fe Pública) por dos de las tres administradoras mancomunadas ( la tercera es demandada y reconviniente) y la sociedad que administran. Esa demanda se presenta no solo frente a la calificación y la Dirección General sino también frente a la tercera de las administradoras mancomunadas. Lo anterior parece obedecer no al hecho de una protección frente a la cosa juzgada que pudiera devenir sino porque además se pretende que , mediante dicha demanda, además se declare no la revocación de la calificación para inscripción ( algo que trataremos posteriormente) sino que se declare ajustada a derecho la convocatoria realizadas, validos los acuerdos de exclusión ( confirmación de exclusión de la socia de más del 25% necesario por ley ) y el derecho de percibir valor razonable por sus participaciones. Es decir se pide no respecto de la calificación que se impugna sino respecto de los acuerdos que se toman para que no solo se convaliden los que son legalmente necesarios sino también los demás.

Resumiendo lo anterior: se presenta impugnación de calificación de la DGSFP y se aprovecha dicho trámite para solicitar la convalidación no solo de lo previsto en el artículo 352.2 LSC 1/2010 (Salvo en el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad, la exclusión de un socio con participación igual o superior al veinticinco por ciento en el capital social requerirá, además del acuerdo de la junta general, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada.)sino también para solicitar una suerte de convalidación de que la convocatoria estaba ajustada a derecho y del derecho a obtener el valor razonable de las aportaciones por el auditor designado por el Registro Mercantil si no se acepta el dictamen de los demandantes.

En relación a la calificación se pide igualmente en abstracto que " se ordene ( en) consecuencia al Registrador Mercantil la inscripción de dichos acuerdos en los libros a su cargo". Sin ninguna referencia a estos y solo con una estructura de petición de demanda cumulativa que solicita , como hemos visto, que se declare ajustada a derecho la convocatoria, validos los acuerdos de exclusión de la demandada, condena a esta de pasar por dichas declaraciones y condena a percibir el valor razonable en los términos que hemos visto, más parece que la denegación que realiza el registrador de la inscripción de determinados acuerdos no importan mucho al objeto del procedimiento, habiéndose convertido el mismo no en una impugnación de la calificación sino en una suerte de impugnación de acuerdos sociales pero para confirmación de los mismos por el Juzgado, algo que debió ser aclarado- sin duda y si era posible- en el trámite previo de Audiencia previa.

Si nos vamos a la resolución impugnada ( documento 9) , vemos que se pidió la inscripción y/o anotación de determinados acuerdos societarios tomados en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 2 de agosto de 2012. Estos acuerdos , en lo que afecta al Registro, eran los de modificación del órgano de administración ( nombramiento de administradores solidarios, art. 14 de los Estatutos Sociales) cuando hasta entonces se regían por un sistema de administradores mancomunados. Además existe otro punto en donde se discutía el " ...análisis de la situación de la sociedad y la problemática derivada de la falta de titulación de la socio Doña Zulima, para el desarrollo de su prestación personal. Acuerdos que procedan ." Tras la calificación negativa , petición de sustitución e impugnación ante la DGSFP se presenta demanda que recoge en el encabezamiento lo siguiente :". ..en ejercicio de las acciones de impugnación de calificación registral y declaración de validez de acuerdos societarios".

Como vemos, por tanto , se han mezclado diferentes supuestos, legitimaciones, acciones y procedimientos incompatibles con la normativa aplicable.

Segundo: Delimitación de la acción de impugnación de la calificación.

Opera en este ámbito en el momento en que se plantea la demanda, lo previsto , entre otros, en el artículo 326 del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley H Ley Hipotecaria: El recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. También lo previsto en el art. 328 de la misma norma: Las calificaciones negativas del registrador y en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los registradores serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal. En el caso y al ser materia mercantil ( 86 ter LOPJ) lo es por ante el juzgado de lo mercantil ( art 66 Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil).

De conformidad a ello la calificación podrá impugnarse conforme a lo que se haya calificado sin que pueda acumularse otro tipo o suerte de peticiones que no sea esa calificación y sin perjuicio de su tratamiento plenario en lo que es objeto de esa calificación negativa. Por ello se recoge además que sea por juicio verbal para que a estos efectos esa acumulación sea limitada no solo para ello sino también para una reconvención que nunca debió tampoco ser admitida ( art. 438.2 LEC 1/2000: En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada. En los demás juicios verbales se admitirá la reconvención siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal. Admitida la reconvención se regirá por las normas previstas en el juicio ordinario, salvo el plazo para su contestación que será de diez días.)

Aún a pesar de ello y si consideráramos hipotéticamente como válida esa calificación podríamos comprobar que la demanda no se dirige en ningun momento a los acuerdos objeto de esa calificación negativa sino a que se declare válida la convocatoria de junta y como consecuencia de ello parece que ya de por sí se considere la inscripción. Pero incluso entendiendo que esto pudiera ser simplemente así , deberíamos partir de la existencia de motivos alegados en el recurso de apelación para que se pudiera revocar ( al margen de lo que no se puede siquiera analizar dado lo que hemos señalado y recogeremos también a continuación) la sentencia. En el recurso nos encontramos con la alegacion de infracción del principio de tutela judicial efectiva por lo que dice es un principio pro-societate, un principio de modernidad y el contenido del artículo 3 del Código Civil y que más parecen argumentos o motivos meramente dilatorios de un procedimiento como este que alcanzan la temeridad, pues se reconoce incluso que se tomó una "solución heterodoxa, frente a la norma imperante" ( palabras literales) , aunque matiza que sin afectar a los derechos de la socia expulsada, que es el principal argumento vertido e inocuo en este apartado. Se alude posteriormente a un motivo que se intitula " incumplimiento del pacto societario" que nada tiene que ver con el régimen de la calificación registral, aunque quiere conectarlo ( apartado B) con una suerte de inviabilidad de la empresa que le lleva otra vez ( ahora en negrita) a afirmar que todo ello justificaba esa heterodoxa solución.

Por tanto nada tiene que ver lo argumentado con la calificación impugnada, se excede de lo posible y se plantea indebidamente , lo que no puede ser confirmado en apelación mediante una petición como la que realiza la recurrente.

Tercero: Delimitación de la acción de confirmación del procedimiento de exclusión conforme al art. 352.

El artículo 352 LSC 1/2010 tiene tres apartados. En el primero se recoge que la exclusión de un socio requiere acuerdo de la junta general; en el segundo que si el socio tiene una participación ( como es el caso) de más de un 25% se requiere además que se confirme judicialmente, salvo que el socio se conforme con la exclusión. Y el tercero nos da una idea de quien está legitimado para ello: Cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión.

En el presente supuesto la demanda se presenta por las otras dos socias ( administradoras mancomunadas) y por la sociedad, partiendo de que la legitimación de aquellas es subsidiaria y se hace en nombre de la sociedad y no de forma acumulada con ella. Esto es así porque esa actuación en nombre de la sociedad es importante para distinguirla en supuestos de conflicto de interés que es lo que realmente se pone de manifiesto en el presente procedimiento y que motivarían específicamente la necesidad de una actuación independiente por parte de la sociedad.

Aún así y si hipotéticamente consideráramos que es posible analizar dicha cuestión aún a pesar de esa legitimación incorrectamente planteada en litisconsorcio activo , lo cierto es que ni dicha petición se puede plantear en una impugnación de una calificación negativa, ni se ha vertido ningún argumento que justifique la exclusión en el recurso de apelación como motivo válido para ello. Antes bien lo que se ha dicho es que se trata de una decisión que se conoce es "heterodoxa" y que nosotros calificamos más allá de extravagante a la vista de ese planteamiento.

Cuarto: Petición de confirmación de acuerdos societarios.

No existe en nuestro derecho la posibilidad de una acción declarativa de confirmación de acuerdos más que cuando así lo dispone la norma como lo hace en el artículo 352 de la Ley de Sociedades de Capital, como ejemplo.

Lo que ha pretendido la parte ahora recurrente es además que se acumule a la impugnación de la calificación negativa y a la confirmación de la expulsión, , la declaración de ser ajustada a derecho dicha junta - citamos literalmente- " ajustada a derecho la convocatoria a Junta formulada por las hoy codemandantes en atención a las circunstancias concurrentes que amenazaban la pervivencia de la entidad", más allá de una razón de impugnación de la calificación o de la legalidad vigente. Y es evidente por tanto que el argumento y la petición, al que se añade que se pide una condena a estar y pasar y al valor razonable que se dice , debe por su propia inadecuación al procedimiento, ser rechazado.

Quinto: El régimen de convocatoria y la denegación de la calificación positiva.

La juzgadora de instancia aplica la doctrina del Tribunal Supremo de la STS, Civil sección 1 del 16 de julio de 2019 ( ROJ: STS 2390/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2390 ) en la distinción entre poder de representación y gestión de la sociedad, que a su vez recoge las de la misma Sala del 16/01/2019 ( rec. 81/2016) ROJ: STS 3356/2017 y del 20/09/2017 ( rec. 1330/2015). En ella se dice que En el caso de la administración mancomunada, existe una disociación entre la titularidad del poder de representación, que depende de lo dispuesto en los estatutos y se sujeta a las reglas del artículo 233.2.c LSC (anterior art. 62.2 c) LRSL); y el poder de gestión, que corresponde al conjunto de los administradores mancomunados y que, por tanto, habrá de ejercitarse por todos ellos de forma conjunta ( art. 210 LSC , anterior art. 57 LSRL ). Al requerir la unanimidad de decisión de todos los administradores, este sistema de administración tiene el riesgo de propiciar situaciones que pueden desembocar en la parálisis de la sociedad. Y en particular, las disensiones sobre la convocatoria de la junta general pueden dar lugar al bloqueo del principal órgano societario, como resaltó la sentencia de primera instancia, aunque ese no sea propiamente el caso que se planteó en este procedimiento.La competencia de convocatoria de la junta general se encuadra en el poder de gestión o administración de los administradores, por lo que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios.

En consecuencia, no son aplicables las reglas sobre ejercicio del poder de representación, es decir, al ámbito externo de representación frente a terceros, conforme a lo dispuesto en los arts. 233.2 c) LSC y 185.3.c) RRM . Según el primero de tales preceptos: "En la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Si la sociedad fuera anónima, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente".- Es decir, la mancomunidad parcial se prevé legalmente solo respecto de la representación, pero no en cuanto a la gestión, salvo que los estatutos establezcan que los administradores con poder mancomunado pueden gestionar de forma solidaria los asuntos internos de la compañía (lo que últimamente ha sido admitido por la DGRN, por ejemplo, en la Resolución de 4 de mayo de 2016). Aunque esa dicotomía legal pueda resultar discutible en cuanto a una protección efectiva del interés social, en tanto que establece unos requisitos de actuación a efectos internos superiores a los existentes a efectos externos, habrá de estarse a tales previsiones legales, mientras no sean modificadas.

Solo en supuestos de cargo caducado que confirman el anterior criterio , ha sido admitida otra posibilidad y de forma limitada, tanto por el Tribunal Supremo como por la DGRSP: Más allá del marco delimitado por el plazo de nombramiento y, en su caso, la prórroga legal ( artículos 221 y 222 de la Ley de Sociedades de Capital ), el Tribunal Supremo (y esta Dirección General) admite excepcionalmente la validez de la junta general convocada por órgano de administración con cargo caducado, en los siguientes términos: "No obstante, como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la Sentencia 771/2007, de 5 de julio , que se refiere a que "la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad", imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y hoy, de forma generalizada, en el segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital : "(...) Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto", incluso más allá de la pervivencia del asiento registral de nombramiento al amparo primero del 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil, después del artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción dada al mismo por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, y hoy del artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital -El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior-, tenida en cuenta como límite, entre otras, en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 octubre 2009" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 ; en el mismo sentido, las de 27 de octubre de 1997 , 5 de julio de 2007 y 23 de febrero de 2012 ). Este Centro Directivo ha mantenido análoga doctrina en reiteradas Resoluciones, entre las que cabe citar las de 13 de mayo de 1998, 15 de febrero de 1999, 4 de febrero de 2015, y 7 de mayo de 2021.

Por tanto también en razón de ello el recurso debe ser rechazado en ese motivo.

Sexto: Valoración razonable.

Se admitió y no debió serlo una demanda reconvencional. En la misma lo que se hace es petir la nulidad de la convocatoria y otros subsidiarios, resultando que se estima aquella y, tras su aclaración en la Audiencia previa, se estima también la condena a resarcir a la reconviniente en 119.143,40 euros. Se dice ahora en el suplico del recurso que se solicita se inadmita ( no sabemos si es también un error de distinción entre inadmisión y desestimación)pero parte de una acción que se admitió acumulada ( y no debió serlo) motivada por la propia demandante y ahora apelante. Por lo tanto esa petición de inadmisión debe ser rechazada.

Pero entendiendo hipotéticamente que lo que se pide es la desestimación, pues lo que recoge es una pretensión de inadmisión de la demanda en lo relativo a la cuantificación de daños y perjuicios, deberíamos ir a los fundamentos de ello que parten de dos alegaciones concretas sin más explicación: falta de fundamentación y clara determinación de enriquecimiento injusto.

Se intenta desarrollar todo ello en el quinto de los motivos alegados por la recurrente en apelación y parte de una falta de fundamentación que no existe. No es que esté o no esté justificada es que la alegación es de inexistencia cuando en realidad se explica en la propia sentencia: En cuanto a los daños y perjuicios irrogados a Dª Zulima como consecuencia de la nulidad de la convocatoria y de la Junta General celebrada el 02/08/2012, resultan plenamente acreditados y consisten en los beneficios dejados de percibir desde que fue excluida y que Dª Montserrat y Verónica han cobrado mensualmente a modo de sueldo, así como las bases de cotización no satisfechas. Concretamente, la cantidad reclamada en el escrito de conclusiones de la Sra. Zulima, asciende a un total de 119.143,40 euros (96.394,36 euros por las cantidades dejadas de percibir desde el año 2012 hasta el 2020, más 22.749,06 euros de cotizaciones a la Seguridad Social). Procede estimar dicha cuantía en concepto de daños y perjuicios, teniendo en cuenta lo manifestado por las partes en el acto del juicio en cuanto que tenían acordado percibir, con independencia de la función desempeñada dentro de la empresa, la cantidad de 950 euros netos mensuales, y que posteriormente Dª Montserrat retiraba 1.279 euros en el año 2019, y en relación con el oficio remitido por la Agencia Tributaria, en el que se detallan las cantidades percibidas por las Sras Verónica durante los años 2012 a 2016, siendo correctos los cálculos efectuados por Dª Zulima en dicho escrito de conclusiones (año 2012: 4.145,90 euros; año 2013: 12.336,84 euros; año 2014: 12.336,72 euros; año 2015: 12.336,72 euros; año 2016: 12.336,72 euros; año 2017: 12.336,72 euros; año 2018: 12.336,72 euros; año 2019: 8.953 euros; año 2020: 9275 euros) . Y de igual forma señala la parte recurrente que no sabe a qué tipo de daños obedecen cuando en realidad se determina a partir de la demanda reconvencional y se aclara en la propia audiencia tal y como ella relata en su escrito. Por tanto no es nuevamente que deba ser o no esa la situación ( que es la que es) que debió producirse a la vista de lo erróneo de las acumulaciones señaladas, pero lo fue porque la propia actora lo motivó y por tanto a ello se sujetó cuando aceptó esa acumulación. Por tanto es erróneo que no se haya fundamentado y no esté sustentada en derecho, sin perjuicio de que nada se alega sobre el enriquecimiento que se dice injusto más allá de lo señalado y que en concreto tiene el siguiente argumento que debemos rechazar por insuficiente: " se produce un claro enriquecimiento sin causa, porque además y como ya se ha analizado, la sentencia carece de fundamentación legal o causa de la indemnización de daños y perjuicios concedida, impidiendo el necesario análisis sobre sus justeza y acomodo legal".

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del recurso.

Sexto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación de lo previsto en el artículo 394 LEC en costas en primera instancia.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.