Sentencia Civil 75/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 566/2021 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.-Se presenta por la representación de demandante Sr Don Mauricio demanda de juicio ordinario contra Banco Santander, S.A.)en ejercicio de acción principal de nulidad contractual y reintegración ( Art. 1261 y 1303 Cc) y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios ( Art. 1270 CC ) instando: Declare la nulidad de la dquisicion mediante contrato nº NUM000 de los 35.546 derechos de suscripción y 33.007 acciones de Banco Popular realizada por D. Mauricio y Dª Denís, en fechas 01/ 06/ 2016 y 20/06/ 2016 respectivamente , con un total de inversión de 50.113.48 euros , de manera subsidiaria acurde la indemnización de daños y perjuicios por el grave incumplimiento contractual de Banco Popular en la prestación de sus servicios de asesor de inversiones ; Se condene a la entidad demandada , en cualquiera de los casos anteriores a estar y pasar por la declaración que se dicte y a que abone el importe total de 50.113,48 euros a D. Mauricio , con sus intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta del precio de las acciones y de los derechos de suscripción ; Condene a la demandada al pago de las costas procesales incluso en caso de allanamiento total o parcial a las pretensiones formuladas por la parte actora debido a la mala fé con la que ha actuado. Trae causa la demanda en la siguiente inversión : adquisición por el demandante el 20 de junio de 2016 , en el marco de la ampliación de capital , 33.007 títulos de acciones a razón de 1,25 euros por acción , además de 35.546 derechos de suscripción preferente , lo que supone un total de 50.113,48 euros invertidos en la suscripción de acciones ( ACCIONES BANCO POPULAR 2016)

Ejercita por tanto la parte actora demanda ejercitando con carácter principal una acción de nulidad relativa o anulabilidad , al entender que el contrato de compra de derechos de suscripción y acciones del Banco Popular en su ampliación de capital de junio de 2016 , por importe de 50. 113,48 euros , adolece de vicio en el consentimiento por error y/o dolo sobre la solvencia del Banco Popular , que propició una compra de acciones sin la cual jamas se hubiera producido la contratación . Con carácter subsidiario , se ejercita acción de reclamación de daños y perjuicios , por incumplimiento contractual de conformidad con lo dispuesto en el art.1101 del Código Civil .

La entidad demandada se opone a la demanda deducida de contrario alegando , respecto alegando que estamos en presencia de la suscripción de un producto ( acciones de una entidad financiera cotizada ) calificado legalmente de manera expresa como no complejo ( art 27 .1 a) del Real Decreto Legislativo 4/ 2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de valores (LMV) arts 2 y 79 bis. 8 a) del anterior texto de la Ley 24/ 1988 ) la relación contractual se construye sobre la situación real de la entidad en ese momento ; asi como la aplicación supletoria del C C e infracción del art. 56 de la Ley de Sociedades de Capital , entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento Argumentaba que no concurre vicio invalidante del consentimiento, pues, las acciones son un producto no complejo, siendo la parte demandante conocedora de sus riesgos. Igualmente, alega que era notorio que la entidad bancaria estaba expuesta a riesgos derivados de la depreciación sufrida por sus activos inmobiliarios y precisamente por ello se acordó la ampliación de capital, a la que acudió el actor, informándose en el folleto de la emisión de los concretos riesgos asociados a la misma y siendo aprobado dicho folleto por la CNMV. Niega la parte demandada que ocultara su verdadera situación financiera, publicándose hechos relevantes con los que se informaba a todos los accionistas de las circunstancias que iban concurriendo y mantiene que se produjeron circunstancias sobrevenidas que provocaron la falta de liquidez del Banco y su consiguiente resolución. Por todo ello, concluye suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda y se impongan las costas a la parte actora.

Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia con fecha trece de noviembre del dos mil veinte estimando íntegramente la demanda .considera en base a la doctrina de los hechos notorias , que para realizar la inversión el demandado tomó en consideración la información falsa publicada por la entidad en el momento de la ampliación de capital y que, de haber conocido la verdadera situación del Banco , nunca hubiera invertido . En la sentencia se reseña " La existencia de un error en el consentimiento por la parte compradora al adquirir acciones del Banco Popular a raíz de la ampliación de capital que acometió el año 2016 es una apreciación que se encuentra claramente consolidada y es manifiestamente mayoritaria en las decisiones de las Audiencias sobre estos mismos hechos litigiosos". " en atención a la doctrina jurisprudencial señalada , al análisis de la documentación aportada y , a la pericial de la parte actora debidamente ratificada en el plenario , a la que procede dar prevalencia en atención a las explicaciones ofrecidas , cabe concluir que la información reflejada en la contabilidad del Banco Popular restablecía unos niveles de solvencia que no respondían al principio de imagen fiel " . Considera que dicho error esta casualmente conectado con el daño experimentado por el demandante , en su condición de inversor , que consistió en la pérdida total de la inversión por la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital del Banco Popular y simultáneo incremento de capital del mismo para ofrecer su compra en subasta restringida ( operación acordeón ) adjudicada a Banco Santander . Por todo ello declara la nulidad de la adquisición mediante contrato nº NUM000 de los 35.546 derechos de suscripción y 33.007 acciones de Banco Popular realizada por D. Mauricio y Dª Denís, en fechas 01/ 06/ 2016 y 20/06/ 2016 respectivamente , con un total de inversión de 50.113.48 euros condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la declaración y a que abone el importe total de 50. 113,48 euros a Don Mauricio con sus intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta del precio de las acciones y de los derechos de suscripción .Con condena en costas a la parte demandada ."

SEGUNDO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Málaga , se alza la entidad apelante Banco Santander, S.A., alegando los siguientes motivos de impugnación en base a las alegaciones que en su escrito expone :

_Infracción de la Ley 11/ 2015 de 18 de junio que a su vez traspone lo establecido en la Diretiva 2014/ 59 , de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de Julio de 2014 .La normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado sucesor universal del primero Por otro lado , como consecuencia de la amortización de 7 de junio de 2017 la actora dejó de ser titular de los títulos .

- Infracción del articulo 348 de la LEC , la sentencia recurrida incurre en una incorrecta valoración de los informes periciales del presente procedimiento .

- Infracción de los artículos 1265 y 1266 del C C. No existió error alguno en el consentimiento del demandante : ( i) El folleto reflejaba la imagen fiel de la entidad y (ii ) La causa de resolución de Banco Popular, de acuerdo con lo establecido oficial y únanmemente en los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes , fue el agotamiento de su posición de liquidez .

Por todo ello interesa se dicte sentencia revocando la dictada por el juzgado de instancia , desestimando íntegramente la demanda formulada por Don Mauricio y se absuelva a la demandada de la totalidad de los pedimentos de ésta , con expresa imposición de costas generadas en primera y segunda instancia a la parte demandante .

La parte actora y apelada , se opone al recurso deducido de contrario , en base a las alegaciones que constan en su escrito , interesando se desestime este y se confirme la sentencia por su propia fundamentación , con expresa condena en costas a la apelante .

TERCERO.-Un renovado examen de las actuaciones , analizando la reciente jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia Europeo , como por el T Supremo sobre la materia conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación formulado por Banco Santander S.A. debe tener favorable acogida, sin bien por una serie de motivos no coincidentes con los alegados .

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por Don Mauricio contra la entidad Banco Santander , S.A., por vicio del consentimiento prestado mediante error y o dolo , y ejercita por la entidad demandante la acción de nulidad de una operación de adquisición de acciones de Banco Popular en fechas el 20 de junio de 2.016 de Banco Popular , en el marco de una ampliación de capital , pasando a ser titular de 33 .366 títulos de acciones a razón de 1, 25 euros por acción , además de 35.546 derechos de suscripción preferente lo que supuso un total de 50.113 , 48 euros invertidos en la suscripción de acciones " Acciones Banco Popular 2016 " ; confiando en la información que, sobre la solvencia de la entidad, estaba publicitando la demandada. Sin embargo, la situación financiera y patrimonial que la entidad publicaba no era la real y ello determinó que, en un año, se produjera una espectacular caída del valor de las acciones y la venta del Banco Popular al Banco Santander por un euro, perdiendo finalmente las acciones su valor., al considerar que la información que esta entidad dio no se correspondía con la realidad, hasta el punto de que fue engañosa, quedando viciado el consentimiento del accionista, hoy demandante, quien acudió al mercado secundario para su adquisición. Reclama por omisión de datos financieros correctos, por mentir en la información sobre la situación de la entidad, entendiendo que hay vicio en el consentimiento por error invalidante y dolo, no en cuanto a la adquisición de acciones en sí, cuyo riesgo conoce el adquirente, sino en cuanto a la falsa información contable que se dio. Subsidiariamente, reclama por incumplimiento de obligaciones legales establecidas en la Ley de Mercado de Valores, incurriendo con ello en responsabilidad indemnizable. Por tanto se ejercitaban las siguientes acciones:1) .- Acción de nulidad contractual de la adquisición de las acciones de Banco Popular por error y/o dolo invalidante del consentimiento con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones entre las partes solicitando en consecuencia se condene a la demandada a abonar a la parte actora el importe total invertido en la ampliación de capital realizada mediante la compra de acciones que asciende a la suma total de treinta y cinco mil doscientos cuarenta y seis euros con veinticinco céntimos ( 50.113, 48 euros con los intereses legales de dichas sumas devengados desde la adquisición de los derechos de suscripción preferente y desde la suscripción de las acciones e incrementados en dos puntos la e la sentencia y ello con expresa condena en costas a la demandada liberando al actor de reintegrar los títulos de las acciones , al no ser ello posible puesto que se han amortizado y perdido todo su valor .2º .- Subsidiariamente , por daños y perjuicios en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la ampliación de capital realizada por Banco Popular Español SA en mayo de 2016 , y en consecuencia se condene a Banco Santander SA a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos y que consisten en el importe total invertido en la ampliación de capital asciende a la suma indicada en la suscripción de las acciones con los intereses legales de dichas sumas devengados desde la adquisición de los derechos de suscripción preferente y desde la suscripción de las acciones e incrementados en dos puntos desde la sentencia y ello con expresa condena en costas a la demandada.

A esta pretensión se opuso Banco Santander , S.A. ha invocado la inviabilidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento con base en la normativa del Código Civil, al existir una acción específica en la normativa mercantil, que no ha sido ejercitada. En cuanto al fondo afirma una cierta la falta de legitimación pasiva ad causan por cuanto el inversos compró en el mercado secundario mas de un año después de la ampliación y que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento no resulta idónea como remedio para anular un contrato de suscripción de acciones por que la normativa del C civil solo opera de forma supletoria en la contratación mercantil para el caso de que no se encuentre regulado expresamente en el C Comercio o en las leyes especiales y que la normativa mercantil especial contempla una acción específica , con consecuencia distintas en el supuesto que nos ocupa , que es la acción del articulo 38. 3 LMV. Afirma que en ningún caso cabria calificar la situación de hecho examinada como error invalidante del consentimiento , pues en ningún caso el error recaería sobre un elemento esencial , sino sobre el valor del bien que no forma parte de la esencia siendo un factor contingente y oscilante . Y, en todo caso, niega que concurran los requisitos del error invalidante, siendo la acción un producto de carácter no complejo cuyos riesgos son notorios y eran conocidos por los demandantes. Asimismo, niega haber incumplido el deber de información, recogiendo el folleto de la emisión todos los riesgos inherentes a la misma. Tampoco puede prosperar la acción indemnizatoria por que no concurre ninguno de los presupuestos exigidos para ello ya que la aprobación de las cuentas anuales de Banco Popular correspondientes al ejercicio 2016 no provocó daño alguno , la ausencia de relación de causalidad impediría cualquier generación de responsabilidad y la acción indemnizatoria que se ejercita al amparo de los artículos 120 , 124 , 208 , 210 y 228 LMV tampoco puede prospera por que no concurren los presupuestos para ello .

La sentencia dictada tal y como se ha indicado , estimaba íntegramente la demanda , rechazando en primer lugar el argumento de la entidad demandada sobre la inviabilidad de la acción de anulabilidad basada en la normativa general del Código Civil y considerar que ha existido error/vicio en el consentimiento porque, para realizar la inversión, el Demandante tomoŽ en consideración la información falsa contenida en el folleto de la ampliación de capital de 2016, siendo que, de haber conocido la verdadera situación del Banco, declara la nulidad de la adquisición de las 33.007 títulos de acciones ademas de 35.546 derechos de suscripción suscritas por la parte actora el dia 20/06/ 2016 , y condena a restituirse recíprocamente las prestaciones , debiendo abonar la demandada a favor de la actora la cantidad de 15. 081,39 euros con los intereses legales con imposición de costas a la parte demandada y debe afirmarse que la información proporcionada al demandante, inversor minorista, le hizo incurrir en error esencial e invencible, dado que el suscriptor de las acciones pensaba que estaba adquiriendo una parte alícuota de una sociedad solvente susceptible de producirles beneficios, cuando en realidad estaban adquiriendo una parte de una sociedad con unas pérdidas cuantiosas, hasta tal punto que un año después se acordó su resolución, y que indefectiblemente le iba a ocasionar una pérdida importante de su inversión no se adecuaba a la realidad económica de la entidad. Dicho error resulta invalidante del consentimiento al afectar a un elemento sustancial y básico, por lo que acarrea la nulidad del contrato de compra de acciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A..Por por todo ello , estima la pretensión de nulidad de la adquisición de acciones objeto de la demanda y declara a nulidad de la compra de acciones de Banco Popular realizada por el actor en fecha 20 de junio de 2016 , condenando a la demandada a abonar las cantidades percibidas por tal concepto y que asciende a la suma de 50. 113,48 euros con los intereses legales desde la fecha de su cobro. Desde la fecha de esta sentencia, los intereses aplicables serán los del art. 576 LEC .

CUARTO.-Ya en la contestación a la demanda mantenía BANCO SANTANDER, S.A. que el proceso de resolución que afectó a Banco Popular resultó de la aplicación de los instrumentos normativos europeo y nacional aprobados en su momento para afrontar potenciales situaciones de dificultad de entidades financieras: el Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución, y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Se trató, por tanto, de decisiones en las que Banco Popular no tuvo intervención, sino que la entidad fue el objeto de cuanto se decidió en aplicación de la normativa correspondiente; y en el ejercicio de sus competencias, la JUR determinó que ni el proceso de venta de la entidad ni la posibilidad de una ampliación de capital podrían suponer una solución inminente, que era lo que se precisaba, pues el Banco había agotado su liquidez (ordinaria y extraordinaria) y no podía hacer frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores, por lo que la JUR concluyó que se cumplían las condiciones previstas para declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución, decisiones que fueron refrendadas por la Comisión Europea.

Durante la tramitación del recurso de apelación por este tribunal se ha resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña. La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20, resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

La sentencia TJUE dictada en el asunto C-410/20 da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020. Así, el órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Por tanto con independencia de que esta Sala venia asumiendo en resoluciones dictadas en supuestos similares los mismos argumentos que la sentencia hoye recurrida asumiendo todos sus razonamientos , por esta totalmente de acuerdo con la fundamentación de la misma asumiendo todas las alegaciones , y a mayor abundamiento por aplicación de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo aplicable ; resulta ahora de aplicación la sentencia de 5 de mayo de 2022 dictada en el asunto C.410/ 20.a tal fin , conviene recordar que mediante el apartado 2 del artículo único de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, se introdujo, en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, un artículo 4 Bis, en cuyo apartado 1 se preceptúa lo siguiente : "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea" .Esta Sala como no puede ser de otra forma en aplicación de esta sentencia ha dictado recientes resolución aplicando la doctrina recogida en las mismas , bastando a titulo de ejemplo la sentencia dictada con fecha 28 de noviembre de 2022 en el Rollo de apelación 576/ 20 , y las mas recientes dictadas en los rollos de apelación 1019( 21 y 988/ 20

La interpretación que del Derecho de la Unión Europea se hace en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, hace desaparecer el presupuesto esencial sobre el que se asienta la acción judicial ejercitada en la demanda que constituye el origen del proceso que acabó en la primera instancia con la sentencia definitiva que fue recurrida en apelación.

En consecuencia, dejando al margen cualesquiera otras consideraciones que pudieren hacerse respecto del caso concreto que ahora se enjuicia, procede sin mas resolver la cuestión planteada a ls vista de lo acordado en la sentencia referida.

La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20 , resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Conforme a esa resolución, del artículo 34 de la citada Directiva se deriva que deben ser los accionistas, seguidos por los acreedores, quienes asuman las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que dicha Directiva excluye el ejercicio de acciones de responsabilidad o nulidad, e impide a quienes hayan adquirido acciones el ejercicio de cualquier tipo de acción de responsabilidad o nulidad contra esa entidad o contra la que pudiera sucederla.

El Tribunal Supremo, a la vista de la resolución dictada por el TJUE, ha fijado su interpretación y las consecuencias que de todo ello podrían derivarse en autos como el de 20 de julio de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:11927A) en el que se destacaba que "el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

Por tanto, el criterio fijado por el Alto Tribunal ha sido claro a la hora de señalar que, tras la sentencia citada por el TJUE, no cabe el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad frente a la entidad demandada, lo que obliga a este tribunal a asumir tanto la doctrina fijada por el TJUE en esa sentencia, como la valoración de las consecuencias que de ello se derivan, según las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Por tanto, debe concluirse que carecerán de legitimación quienes, en su condición de accionistas, ejerciten contra el Banco Popular Español, S.A., o contra el Banco de Santander, S.A., como sucesora del mismo, acciones de nulidad contractual o acciones de responsabilidad amparadas en la LMV.

Finalmente, es conveniente destacar que la falta de legitimación activa o pasiva es apreciable incluso de oficio, de modo que, alegada o no por la parte demandada, el tribunal debe resolver y analizar la concurrencia de los requisitos de legitimación, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en resoluciones como la 691/2021, de 11 de octubre, con cita de otras anteriores que ha destacado que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )".

Es reiterada por tanto las argumentaciones de las sentencias dictadas en supuestos similares al que ahora nos ocupa cuando afirman "SEGUNDO.- El recurso interpuesto por Banco Santander S.A. ha de ser analizado aplicando la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), que ha dado respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña, en el auto de 28 de julio de 2020 dictado en el recurso de apelación interpuesto frente a una sentencia que resolvió el litigio seguido por dos inversores frente a Banco Santander S.A., sucesor de Banco Popular Español S.A., instando la nulidad del contrato de suscripción de acciones, bien por error, al haber sido concertado sobre la base de una información contable y patrimonial proporcionada de forma incompleta e inexacta en el folleto publicado en virtud de la Directiva 2003/71, bien por dolo, por falsear y ocultar la información patrimonial real de la entidad emisora.

Las cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes:

1.- Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34[, apartado 1, letra a)], 53[, apartados 1 y 3], y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c),] de la Directiva [2014/59], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

2.- En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior, los artículos 341a), 533 y 602b) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

El TJUE concluye que

Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato

Fundamenta su decisión en los términos siguientes:

(32) Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

(35) estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

(36) Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54 ).

(.....)

(41) En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

(42) Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

(43) En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de lascantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

La doctrina fijada por la citada sentencia vincula a los Tribunales nacionales en la resolución de las cuestiones como las planteadas en la demanda y trasladadas a la Sala mediante el recurso de apelación, la acción principal de nulidad de las ordenes de suscripción de bonos necesariamente convertibles en acciones, y la subsidiaria de resolución contractual, no solo porque afecta a legitimación (activa y pasiva), que implica falta de acción, en los términos previstos en el art. 11 LEC, pues la legitimación, como reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 27 de junio de 2011 y de 15 de junio de 2016), es apreciable de oficio en cualquier fase del procedimiento, aun cuando no haya sido cuestionada por las partes, sino también porque la sentencia que se dicte no puede ir en contra de las Directivas comunitarias que cita el TJUE, de obligado cumplimiento por los estados miembros de la Comunidad europea, ya que una eventual interpretación de la norma aplicada por el tribunal nacional declarada no conforme con el Derecho de la Unión supondría un quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva."

Doctrina esta , que con independencia de su invocación , al ser insistamos de fecha posterior , resulta evidente su aplicación del principio "iura novit curia.

En este sentido se ha venido pronunciando numerosas resoluciones de esta Sala bastando a modo de ejemplo dictar la reciente sentencia de esta misma Sala SAP, Civil sección 5 del 19 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP MA 2859/2023 - ECLI:ES:APMA:2023:2859 ) Sentencia: 535/2023 Recurso: 177/2021Donde en línea similar a la aquí expuesta se argumenta ante un supuesto similar :

" TERCERO.- Como hemos dicho, el 6 de junio de 2017 se comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR), organismo del Banco Central Europeo, en relación con el Banco popular "la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano". Y la JUR decide el mismo día "declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma", al valorar que el Banco Popular "está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público". Tal decisión acordó tener por amortizadas todas las acciones. Las acciones en las que convirtieron los instrumentos de capital se vendieron a Banco Santander. Entre estos instrumentos de capital se encontraba la emisión de obligaciones de la demandante que se vendieron al Banco de Santander, tras su conversión en acciones de nueva emisión . Ello supuso que el Banco Popular fuese la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias. La decisión se basó por lo tanto en Ley 11/ 2015 que traspuso la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 , siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria. Indica dicha Ley en su exposición de motivos que como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Es claro que, quien debe asumir las pérdidas de una entidad financiera son los accionistas y acreedores. Por ello, como objeto de la Ley en su artículo 1 se estipula que esta Ley tiene por objeto regular los procesos de actuación temprana y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión establecidas en España, así como establecer el régimen jurídico del "FROB" como autoridad de resolución ejecutiva y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos. Y como objetivos de la Ley y de la resolución de las entidades financieras se encuentran, según el artículo 3: a) Asegurar la continuidad de aquellas actividades, servicios y operaciones cuya interrupción podría perturbar la prestación de servicios esenciales para la economía real o la estabilidad financiera, y, en particular, los servicios financieros de importancia sistémica y los sistemas de pago, compensación y liquidación, teniendo en cuenta el tamaño, cuota de mercado, conexiones internas o externas, complejidad o carácter transfronterizo de la entidad o su grupo. b) Evitar efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero. Y añade el artículo 4 que: Los procesos de resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios: a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas.... d) Ningún accionista ni acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal. Y el artículo 34 de la referida Directiva también establece, como uno de los principios generales que rigen la resolución, lo siguiente: a) que los accionistas de la entidad objeto de resolución asuman las primeras pérdidas. Con lo cual, es claro que la resolución de una entidad conlleva la pérdida por parte de los accionistas de las inversiones realizadas, total o parcialmente, así como de los instrumentos de capital (de clase 2) que hubieren sido objeto de conversión en acciones, entre los que se encuentran las obligaciones subordinadas y, en segundo lugar, los acreedores también pierden sus créditos, en los términos que se decidan, decisión que le corresponde a las autoridades administrativas. Y no corresponde analizar en este procedimiento si las decisiones administrativas en el proceso de resolución del Banco Popular Español estuvieron o no ajustadas a Derecho. Por lo tanto, en ejecución de la resolución del Banco Popular Español acordada por la JUR, el FROB ejecutó la medida en los términos establecidos en la resolución de 7 de junio del 2017, en la que se indica que el Banco Central Europeo con fecha 6 de junio del 2017 ha comunicado a la JUR la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento por considerar que la entidad no puede hacer frente a sus deudas o demás pasivos a su vencimiento. A la vista de todas las referidas decisiones el FROB adoptó las medidas correspondientes, entre ellas la reducción del capital social a cero, la amortización de todas las acciones y la conversión de los instrumentos de capital (de nivel 2) en acciones, cuya venta se realizó al Banco de Santander. Que tal decisión fuera ajustada a Derecho o que hubiera alternativas a la viabilidad del Banco Popular desde luego no corresponde analizarlo a esta Sala. A la vista de toda la legislación que hemos vistos, son los accionistas y titulares de obligaciones subordinadas, y después los acreedores los que deben asumir la pérdida de su inversión con la amortización de sus acciones. Como consecuencia de tal decisión el Banco de Santander hizo una oferta de compra de las nuevas acciones por un euro, que pudo ser o no aceptada por el FROB, pues podía haber adoptado otras medidas, sin embargo, la aceptó por considerar, es de suponer, era la más viable para conseguir los objetivos o finalidades de la Ley, que antes hemos reseñado. Pero, aunque su oferta hubiera sido superior, en nada hubiera afectado a los accionistas, pues como primera medida fue la reducción del capital social de la entidad a cero mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación, en atención a que la valoración económica del Banco Popular era negativa. Lo que el Banco de Santander adquirió fue la adquisición de las nuevas acciones tras la conversión de otros derechos subordinados y el correspondiente aumento de capital.

CUARTO.- Es por ello que se planteó la duda si tal normativa era compatible o incompatible con la directiva 2014/59/UE . Y fue la Audiencia Provincial de A Coruña que con arreglo al artículo 267 TFUE , mediante auto de 28 de julio del 2020 planteó ante el TJUE una cuestión prejudicial respecto de ello, que ha sido resuelta por sentencia de 5 de mayo del 2022 que declaró lo siguiente: Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco parala recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato. Y en la fundamentación jurídica se razonaba que:

41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de laresolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

48 A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

50 El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

QUINTO.- Así las cosas, siendo reiterada doctrina del TJUE que se resume en la Sentencia de 9.9.21 (C-107/19 ) sobre la cuestión de la prevalencia del Derecho de la Unión, debemos concluir, a vista de la sentencia expuesta y su vinculación conforme al artículo 4 bis de la LOPJ , que la pretensión de la demandante no puede ser estimada. Sus obligaciones fueron convertidas en acciones, sin derecho de suscripción preferente y vendidas al Banco de Santander, según hemos visto y, por lo tanto, no puede ejercitar acción alguna de nulidad de la adquisición por mucho que no hubiera recibido la información adecuada cuando realizó la inversión, ni de responsabilidad por tal motivo. Solamente podría reclamar la diferencia si se constatase que, en el marco del procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios. Pero, tal acción ni se ejercita, ni nada se acredita al respecto. Razones que llevan a estimar el recurso entablado y, en consecuencia, a desestimar la demanda inicialmente formulada."

QUINTO.-A la vista de todas las consideraciones previamente reflejadas en esta resolución, resulta evidente que la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 ha venido a concluir que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación de el instrumento de la recapitalización interna.

Por tanto, de ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos. No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores.

Tal y como en esa sentencia se destacaba debe equipararse la acción de nulidad con la de responsabilidad puesto que (apartado 43) "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59"".

En suma, tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas. Por ello, debe rechazarse la legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada, lo que conduce a la desestimación de la demanda, siendo ya innecesario el análisis de los restantes motivos de recurso.

Por las razones expuestas, el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. debe ser estimado, aunque sea por otros motivos, pues quienes antes de la resolución del Banco Popular Español, S.A., acordada por la JUR el 17 de junio de 2017, compraron acciones, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas o bonos convertibles en acciones que no hubieran vencido en el momento de la resolución, carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Pero también, la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que las suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones

En definitiva, con la interpretación que efectúa el TJUE de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A. Claramente señala el TJUE que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33).

Por ello y como conclusión, la estimación de falta de legitimación releva a la Sala de resolver sobre los demás motivos de impugnación del recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER, S.A.

SEXTO.-Costas. Pese a la estimación del recurso interpuesto por Banco Santander S.A., la Sala no considera procedente pronunciamiento alguno respecto de las costas de ninguna de las dos instancias, dadas las dudas de hecho y de derecho que plantean las cuestiones controvertidas, resueltas de forma definitiva por la sentencia del TJUE antes citada ( arts. 398 en relación con el art. 394, ambos LEC), dada la controversia jurídica que la materia objeto de debate ha suscitado y que llevó a la Audiencia Provincial de A Coruña a plantear la cuestión prejudicial ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). devolviendo a Banco Santander S.A. el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

En este sentido se pronuncian las Sentencias de la Sec. 2ª de la AP de Cantabria de 6 de junio de 2022 ( ROJ: SAP S 810/2022 ) y la de 26 de mayo de 2022 de la Sec. 18ª de la AP de Madrid de 26 de mayo de 2022 ( ROJ: AP M 5194/2022 ).

A mayor abundamiento que la presente resolución constituye un cambio de criterio de este tribunal, concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas procesales de la primera instancia ( art. 394.1 de la LEC )".

De cualquier forma en cuanto a la costas devengadas en la alzada estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada con respecto al recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDE.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación