Sentencia Civil 888/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 799/2020 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento

Supermercados Sabeco S.A. formuló demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil de Pamplona, contra Magdalena y Vidal, como administradores sociales responsables de la deuda de la sociedad Autoservicio Nagoi S.L., en reclamación de la cantidad de 109.529,00 euros, y asimismo todas aquellas cuantías que se devenguen, en concepto de intereses y costas procesales contra la indicada sociedad en el procedimiento ordinario 110/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Zaragoza, así como en su posterior ejecución, ejerciendo acción individual de responsabilidad, y la acción por deudas sociales en supuesto de deber de disolución.

Los demandados no comparecieron en tiempo y forma a contestar la demanda, por lo que transcurrido el plazo legal fueron declarados en situación de rebeldía procesal mediante diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2019, personándose en un momento posterior.

La audiencia previa se celebró el 23 de mayo de 2019, y después de sucesivas suspensiones, el acto del juicio se celebró el 1 de julio de 2020, en la que se inadmitió la prueba pericial aportada días antes por los demandantes, así como el examen del perito, por lo que se practicó prueba documental y testifical.

El juzgado de lo Mercantil dictó sentencia de 6 de julio de 2020, enteramente estimatoria, con condena a condeno a que los demandados abonaran a la actora la cantidad de 109.529 euros, más intereses legales de los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, y abonaran a la actora todas aquellas cuantías que se devenguen, en concepto de intereses y costas procesales contra la empresa Autoservicio Nagoi S.L. en el Procedimiento Ordinario 110/2018 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Zaragoza y su posterior ejecución de títulos judiciales. También condenaba en costas a la parte demandada.

Los demandantes Sra. Magdalena y Sr. Vidal ha interpuesto recurso de apelación, frente a lo que ha deducido su escrito de oposición la representación de Supermercados Sabeco S.A.

SEGUNDO.- Fáctico

Los hechos probados sobre los que resuelve la sentencia apelada, que se aceptan en lo que son relevantes para esta segunda instancia, se resumen en:

1.- La actora Supermercados Sabeco S.A., en adelante Sabeco, es acreedora de Autoservicio Nagoi S.L., para lo que sigue Nagoi, en la cantidad principal de 109.529 euros, más el interés de demora de la Ley 3/2004, conforme la sentencia firme de 21 de mayo 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Zaragoza, en el juicio ordinario 110/2018, por demanda de la primera sociedad frente a la segunda, ésta en rebeldía procesal.

2.- La deuda de Nagoi correspondía a vencimientos de 8 de junio, 27 de julio, 3 y 24 de agosto, 7, 14 y 28 de septiembre de 2015, luego concedido aplazamiento.

3.- Los demandados, Magdalena y Vidal, son administradores solidarios de Nagoi desde el 5 de marzo de 2005.

4.- La última presentación de cuentas anuales de Nagoi corresponde al ejercicio 2005, y desde entonces no se han depositado cuentas en el Registro Mercantil.

5.- El desbalance patrimonial de Nagoi, causa legal de disolución de la sociedad, es anterior a las últimas cuentas presentadas.

6.- Ninguno de los administradores sociales de Nagoi ha promovido la disolución de la sociedad, ni la solicitud de declaración de concurso, o ha adoptado medida para recuperar el equilibrio patrimonial de la social.

7.- En el procedimiento de ejecución de la sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Zaragoza, se han tasado las costas en cuantía de 10.075,45 euros, y se ha ampliado la ejecución del principal de la condena, en esta cifra, a la que se agregan los intereses legales, por auto de 8 de abril de 2019.

En el sistema de apelación limitada la cuestión fáctica encuentra la restricción general (al margen de la que únicamente toca a las pruebas de fuente personal, que es la derivada del privilegio de la inmediación que beneficia al juzgador ante el que se ha practicada la prueba, en todo lo que significa la comunicación no verbal y la propia proximidad física), de que la revisión de la valoración probatoria de instancia no es una repetición libre de la ya verificada, ni puede construirse de oficio. Quien apela tiene que definir expresamente qué hecho falta, sobra o debe modificarse en la relación judicial, de entre los que tengan relevancia para resolver, y en base a qué prueba se postula que históricamente existió o no existió.

No es misión del Tribunal repasar el escrito de recurso, del método de comentar de modo secuencial la sentencia apelada, para averiguar cuál es la divergencia respecto de la base fáctica de la sentencia apelada, y mucho menos, cuál es el fundamento para eventualmente corregir el resultado probatorio.

Repite el recurso de apelación dos circunstancias que se dicen en perjuicio de los demandados, y que acusa no se han dado por acreditadas, a saber, que Sabeco tenía conocimiento de la situación económica de Nagoi, de que se hallaba antes de contratar, por fondos propios negativos, en causa de disolución; y la otra, que Sabeco gozaba de una situación total del control sobre Nagoi, por lo que asumía el riesgo de la insolvencia de ésta, por lo que el pretender ejercitar la acción de responsabilidad frente a la/os Sra/es Magdalena y Vidal vulnera las exigencia de la buena fe.

La sentencia apelada no puede tener en consideración excepciones de fondo que no se alegaron en la contestación, puesto que la misma no ha existido, en tanto que los demandados permanecieron en rebeldía procesal durante el plazo legal, y así, la asunción de riesgo de insolvencia en el contrato de franquicia. Y en cuanto a los hechos controvertidos, han de ser los reseñados en la audiencia previa, que en realidad, pertenecen al fuero interno de los responsables de la actora, y de las informaciones facilitadas por quien gestionaba Nagoi, la sentencia apelada mantiene adecuadamente, que los documentos aportados con la demanda, únicos valorables, y las testificales, a instancias de la parte demandada, de Domingo, de la gestoría de Tarazona que llevaba la contabilidad y papeles fiscales y de administración de Nagoi, de Emilio, apoderado de Sabeco, y de Esteban, quien llevaba la cuenta contable de Nagoi y la relación comercial para Sabeco, no concluyen el conocimiento de estar Nagoi en causa de disolución por Sabeco antes de 2015, ni el control de la contabilidad de ésta desde la información recibida.

Así, que en el contrato de franquicia aparezca una obligación de comunicación por Nagoi de información financiera y contable, no prueba que la misma se cumpliera, o en qué medida, puesto que el Sr. Domingo declaró que trimestralmente le entregaba información a Magdalena, y opinó que era para ser facilitada a la demandante, pero no puede saberlo, ni tenía forma de comprobarlo. El Sr. Emilio declaró que no sabía de la situación patrimonial negativa de Nagoi, y admitió que el sistema informático de la red comercial que facilitaba Sabeco a Nagoi servía para conocer clientes, ventas y compras, pero no para controlar los resultados, esto es, las cuentas. Y el Sr. Esteban, relató que la tienda ya existía y funcionada antes de la franquicia, se hizo estudio de mercado para contratar, y se recabaron avales, que fueron prestados por Nagoi, sin que se estudiara luego la situación económica de la sociedad franquiciada, y respondió la concesión de aplazamientos de deuda a su política empresarial con los franquiciados.

No puede pretenderse racionalmente que la presencia de una obligación de proveer con cierta periodicidad las cuentas al franquiciador, y de que las mismas se redactaran hasta 2015 por la gestoría de Tarazona, y ésta se las suministrara a los responsables de Nagoi, concluya que éstos las entregaran a los responsables de Sabeco, para que pudieran estudiarlas, cuando lo niegan los Sres. Emilio y Esteban.

Afirmaciones enfáticas como "...es UN HECHO conocido por todos, que esta franquicia, como todas las de grandes supermercados, el control y conocimiento de la situación de los franquiciados por el FRANQUICIADOR, es absoluta, y el FRANQUICIADOR, controla hasta el mínimo detalle de las cuentas del franquiciado", no pertenecen a ninguna notoriedad, ni siquiera local. A lo que no ayuda criticar el falso testimonio de los Sres. Emilio y Esteban, que prestan servicios para Sabeco, y que fueron propuestos precisamente por Nagoi. No pueden convertirse los aplazamientos de pago de la facturación en una acreditación del conocimiento de la insuficiencia patrimonial de una sociedad para el pago. Ha de apreciarse que, conforme expone la propia sentencia "...cuantías adeudadas y aplazadas mediante documentos de 1 de agosto, 23 de septiembre, y 8 de diciembre de 2013, así como de 12 de febrero y 9 de septiembre de 2014, se encontraban pagadas". Con lo que atendieron aplazamientos en 2013 y 2014, y no había razón concreta para creer que no se entendieran los de 2015.

Lo decisivo es que la causa de disolución por pérdidas de Nagoi se reconoce por los demandados anterior a 2015, no se intenta probar posterior, y no hay publicadas cuentas desde entonces. Por otro lado, la sentencia recoge, documentado con la demanda, cinco incidencias, cuatro de ellas con la Administración Local de Pamplona, todas ellas publicadas en el BON, entre el 31 de mayo de 2017 y el 31 de enero de 2018, y una incidencia con la Administración Local de Cascante por importe de 751,88 euros, publicada el 25 de octubre de 2017 en el BON, por impago del IAE de 2016, así como una anotación de impago en el RAI por importe de 2.350 euros, de fecha 28 de enero de 2017. Todo posterior a 2015.

No hay un error valorativo que puede apreciar la Sala en la decantación probatoria de la sentencia de instancia, puesto que no se alega por los recurrentes, más que por hipótesis de una discusión del fondo, que no se articuló en tiempo y forma.

TERCERO.- Mutatio libelli del demandado rebelde, y presupuestos de la acción ex art. 367 TRLSC

El recurso de apelación de la/os Sra/es Magdalena y Vidal sostiene la inaplicabilidad de la responsabilidad de art. 367 TRLSC, por el conocimiento de la situación de desequilibrio patrimonial de Nagoi, en causa de disolución desde su constitución, según su gestor, y atribuir a la demandante Sabeco un control pleno de la actividad de Nagoi, como franquiciada, debiendo asumir el riesgo de insolvencia de ésta, además de un conocimiento cabal de dicha situación patrimonial cuando contrató, y se generó la deuda comercial, la cual cosnta en sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia de Zaragoza (en proceso en que nada se alegó a este respecto).

En cuanto al estudio de una oposición de fondo asentada en las estipulaciones del contrato de franquicia, y el control abusivo de Sabeco respecto de Nagoi, es menester conceder razón a la parte apelada, que detecta una mutatio libelli de la parte actora, efectuada desde el acto del juicio, de tal manera que, ejercitándose en la demanda la acción individual por culpa y daño del administrador social de art. 236 TRLSC, y de responsabilidad por deudas de art. 367 TRLSC, con fundamento en el crédito impagado y ejecutivo por sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Zaragoza, quedó fuera del objeto procesal en la audiencia previa el análisis del contrato de franquicia, y el cumplimiento regular de sus derechos y obligaciones. El único objeto es el relativo a los requisitos de las acciones ejercitadas por Sabeco, sobre la base de una deuda comercial firme de Nagoi.

La prohibición de la mutatio libelli rige, en general, a partir del cierre o preclusión del correspondiente período alegatorio del proceso (así, en los juicios declarativos, los arts. 400, 412, 414, 426 y 443 LEC, en relación con el art. 222.2), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, según ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 511/2000, de 23 mayo, RJ 2000, 3917; 682/2002, de 2 julio, RJ 2002, 5513; 330/2008, de 13 mayo, RJ 2008, 3064; 156/2012, 9 de marzo, RJ 2012, 5440; y 23/2016, de 3 de febrero, RJ 2016, 2).

También ha establecido una reiterada jurisprudencia (por todas, SSTS 435/2001, de 8 mayo, RJ 2001, 7378; 401/2004, de 3 junio, RJ 2004, 3255; y 717/2007, de 14 junio, RJ 2007, 3520) que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( arts. 460.3 y 499 LEC), lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas y suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC).

El supuesto de un recurrente de apelación que se ha excedido en su impugnación del marco procesal resulta muy sencillo de fijar cuando estuvo rebelde hasta la audiencia previa, dado que la parte actora tenía derecho a conocer todas las excepciones, que no se colocan en la ausencia de elementos facticos de la causa de pedir de la demanda, y la única debatida era la falta de responsabilidad de los administradores sociales, por los hechos del conocimiento de Sabeco del desbalance patrimonial de Nagoi, y el control de las cuentas de ésta.

La demanda mantiene que se ejercen dos acciones frente a los administradores sociales, la que tiene éxito, por de estar incursa la sociedad deudora en causa de disolución por cierre de facto de art. 367 TRLC, y la que se denomina la acción individual de arts. 236 a 240 TRLSC. En realidad, ambas se encajan en unos elementos fácticos de la causa de pedir semejantes, a saber, la insolvencia de la empresa de Nagoi, lo que, desde el segundo prisma es negligencia de los administradores sociales cuando no liquidan, extrajudicialmente o acudiendo al concurso, y desde otro, es infracción del deber de disolución de art. 363 TRLSC. Las pretensiones se ejercitaron como alternativas, y la primera que se conoce en la sentencia apelada era la de arts. 236 a 240 TRLSC, rechazándola, y la alternativa de art. 367 TRLSC se conoce en segundo lugar, estimándose. Aunque la lógica apuntaría normalmente a un proceder inverso, dado que en una situación de causa de disolución por pérdidas resulta menos exigente la acción de responsabilidad por deudas, que individual por culpa en relación causal con un daño, de modo que la digna de estimarse, más fácil, se ponga primero.

En cualquier caso, lo que no puede Sabeco es determinar que el tribunal entre al conocimiento de la acción rechazada, por cuanto entienda que también era digna de ser estimada, dado que el fallo siempre sería el mismo. Solo si se estimara el recurso frente a la acción estimada, podría examinarse la acción alternativa, según no es el caso, en la inteligencia de que Nagoi no podía impugnar por falta de gravamen.

Entrando al fondo de la acción amparada el art. 367 TRLSC, por relación con art. 363, es sabido que instaura una responsabilidad ex lege por deuda ajena, solidaria, de los administradores sociales de subvenir las deudas de la sociedad, que surge por el mero incumplimiento de la obligación de disolverla en los supuestos previstos legalmente, no exigiéndose para el éxito de dicha acción la acreditación del nexo causal entre la actuación de los administradores y la lesión del derecho del acreedor (desde la ya anciana jurisprudencia de SSTS 3 de abril de 1998, 29 de abril, 21 de septiembre y 22 de diciembre de 1999, 30 de octubre 2000, 30 enero, 30 de marzo y 26 de octubre 2001, hasta la que consolida una doctrina sobre su naturaleza de responsabilidad ex lege por deuda ajena y su ratio en SSTS de 25 de marzo de 2008 y 7 de octubre de 2013).

El sujeto pasivo de esta responsabilidad por deudas es el administrador social en ejercicio, de derecho o de hecho, con base en un crédito del sujeto activo contra la sociedad, y el deber de disolución de la sociedad por debe incursa en alguna de las causas de art. 363 TRLSC, con anterioridad a que la deuda social se haya contraído, siempre que dicho sujeto pasivo haya incumplido la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, o, si procediere, el concurso de la sociedad (en el caso de convocatoria, cuando ésta no se haya constituido, a partir de los dos meses desde la fecha prevista de celebración, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución).

Los requisitos de la acción, sin intervención de elemento subjetivo de ningún tipo, son con arreglo al resumen de STS 420/2019, de 15 de julio (RJ 2029, 2808):

1º) Concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el artículo 363.1 LSC;

2º) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial;

3º) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución;

4º) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva;

5º) Inexistencia de causa justificadora de la omisión.

Pues bien, ejerciendo la demandante recurrida esta acción de responsabilidad legal de los administradores por deuda social, contamos con la prueba de todos ellos.

No hay, pues, que acudir a ninguna inversión de la carga de probar, ni a auxiliar por principio de facilidad probatoria al esfuerzo acreditativo de la demandante, puesto que hay crédito probado posterior a la causa de disolución por pérdidas significativas (en cualquier caso se presumiría, sin prueba en contrario), y los demandados condenados solidariamente con la sociedad deudora eran administradores sociales, que no promovieron la disolución ante la situación de insolvencia, ni la presentación del concurso.

Es la propia demandada en su exposición, la testifical del Sr. Domingo, y la falta de todo otro indicio contradictorio, en la ausencia de cuentas desde el ejercicio 2015, que señala, como pacífico y seguro, la presencia de pérdidas que demediaban el patrimonio social de Nagoi antes del 8 de junio de 2015, cuando se fue generando la deuda comercial impagada.

Ciertamente, la STS 652/2021, de 29 de septiembre (RJ 2022, 4370), sentó que el incumplimiento de la obligación de depósito de cuentas en el Registro Mercantil no determina por sí solo la responsabilidad por deudas sociales, y en todo caso debe demostrarse la relación de causalidad entre esta omisión y el daño causado, porque la infracción del deber de los administradores societarios solo provoca un doble efecto, el cierre registral y la aplicación del régimen sancionador legalmente previsto, pero no es causa legal de disolución. Ahora bien, si la falta de presentación de las cuentas no permite presumir la paralización de la sociedad, ni la imposibilidad de cumplimiento del fin social, debe ser tenida en cuenta para probar el déficit patrimonial o la inactividad social, y opera entonces una inversión de la carga probatoria, y será la parte demandada quien deba acreditar que no hay situación de desbalance. Aunque en este proceso, los codemandados, lo que asumen es la acreditación de tal situación de desbalance patrimonial justificador de la disolución con causa legal.

El recurso de la/os Sra/es Magdalena y Vidal oponen que Sabeco conocía la situación patrimonial de Nagoi, y que como franquiciadora dominaba su actividad, lo que, como se ha avanzado, dista mucho de estar probado. Pero, además sería irrelevante, puesto que quienes tenían los deberes legales eran los codemandados, los cuales infringieron.

No se exige en sede de art. 367 TRLSC la demostración de un nexo causal entre la conducta tipificada del agente y el resultado dañoso. Lo que debe probarse, y basta para colmar los requisitos de art. 367 TRLSC, es la condición de los demandados de administradores sociales en vigor cuando nace la deuda, y ésta es posterior a la causa de disolución societaria. Puede intervenir el conocimiento del acreedor en la responsabilidad por culpa y daño, tanto frente a una acción individual -que en este proceso queda rechazada, precisamente por defecto de causalidad-, como en la calificación concursal, supuesta la insolvencia Nagoi.

La conducta del administrador que desencadena la responsabilidad en art. 367 TRLSC es la atenida a la promoción de la disolución societaria por causa de art. 363, y ninguna distinta. Una eventual exoneración derivará de las excusas aceptables respecto de la objetiva infracción del deber de disolución. Lo que exigía la norma a los demandados era promocionar la disolución societaria, o si la compañía era insolvente, solicitar el concurso. No contribuyeron a una cosa ni la otra, y si contrajeron deudas y asumieron aplazamientos de Sabeco, conociendo o desconociendo los responsables de la actora las posibilidades reales de pago, es indiferente en el plano de la responsabilidad por deuda. Debe tenerse en cuenta que, si Sabeco pudiera sospechar del estado patrimonial de desbalance grave antes de concertar los pedidos adeudados desde junio de 2015, no tenía por qué saber exactamente qué deparaba ello para el cumplimiento de los compraventas mercantiles y los aplazamientos de pago, por conducta propia de la franquiciada, por ejemplo, en cuanto a recapitalización o financiación externa. De hecho, variados aplazamientos anteriores se cumplieron.

Tampoco hay prueba de que, habiendo disuelto Nagoi o solicitado el concurso, de todas formas, Sabeco no pudiera haber obtenido pago, como fugazmente se deja caer en los últimos renglones del recurso. Y partiendo de esta improbanza no cabe aplicar salvedades no explícitamente prevenidas en art. 367 TRLSC. Salvedades que son tales, y siempre apoyadas por el principio de interdicción del abuso de derecho de art. 7.2 CCiv, cuando asombrosamente la defensa de los recurrentes subraya la referencia a la STS 474/2018, de 20 de julio (RJ 2018, 3138), que es un ejemplo de negación del abuso en el ejercicio de acción de cobertura de un avalista, porque como aquí, en el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas de un acreedor societario, hay un derecho externamente legal del acreedor, y el daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, por hipótesis para los administradores sociales, que no promovieron la disolución societaria ni el concurso, no señala la inmoralidad o antisocialidad de tal daño, ni en un sentido subjetivo, en tanto el acreedor quiere restañar el suyo, padecido por no haber cobrado su crédito y haber gastado infructuosamente en el proceso para constituir su derecho contra la sociedad, y ejecutarlo, ni tampoco en un sentido objetivo, dada la total normalidad en los fines económico-sociales del mismo el pretender el cobro, después incluso de haberlo aplazado, ante una dejación de obligaciones legales de adverso.

Por todo lo motivado, cumple el rechazo del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia de la instancia.

CUARTO.- Costas

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.