Sentencia Civil 872/2022 del Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 252/2022 de 01 de diciembre del 2022

Primero.- Don Damaso y doña Claudia formuló demanda contra don Conrado y doña Azucena en ejercicio de la acción prevista en el artículo 41 de la LH para la efectividad del derecho real de dominio del demandante respecto de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Xinzo de Limia y, en consecuencia, se condene a la parte demandada a que cese en la posesión de la citada finca, desalojándola y dejándola libre y a disposición de los actores. La parte actora alega que es propietaria de la citada finca mediante adjudicación en subasta celebrada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense, auto ejecución núm. 88/2019 y posterior escritura pública de fecha 13-09-2017 de ejecución de derecho de vuelo otorgada ante el notario de Xinzo de Limia don Manuel Mariño Rama, hallándose inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de los actores con carácter 100% ganancial. Alegan igualmente que los demandados ocupan la citada finca, como vivienda familiar, sin título alguno ya que el título exhibido en el procedimiento de diligencias preliminares hace referencia a otra finca registral, la NUM004.

La parte demandada se opuso a la pretensión de la parte actora alegando, en primer lugar, la inadmisibilidad de la demanda al no haber aportado la parte actora certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima el ejercicio de la acción. En cuanto al fondo alegan ser propietarios de la finca reivindicada mediante compra a la mercantil Feijoo Corderi, S.L. otorgada en escritura pública de fecha 27 de diciembre de 2001 y que desde entonces vienen utilizando la citada finca como residencia familiar. Sostienen que si bien tienen inscrita a su nombre la finca registral NUM004 nunca han poseído ni ocupado la citada finca sino que desde el otorgamiento del contrato de compraventa han ocupado la finca NUM000 sobre la que los actores se arrogan la condición de dueños. Alegan que en todo caso habrían adquirido la propiedad de la finca por usucapión al poseerla en concepto de dueño durante más de diez años con justo título y buena fe, señalando al efecto que los actores carecen de la condición de terceros con arreglo al art. 34 de la LH ya que cuando adquirieron la finca registral conocían que la finca estaba siendo ocupada en concepto de dueños por los demandados, ya que el derecho de vuelo adquirido ya no existía desde el año 2001.

En fecha 16 de noviembre de 2021 el Juzgador de instancia dicta sentencia desestimando la oposición y estimando íntegramente la demanda, condenando a los demandados a desalojar la finca y dejarla libre y a disposición de los actores.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la parte demandada quien reproduce los argumentos de la instancia. Reitera la parte demandada la inadmisibilidad de la demanda al no acompañarse certificación literal del registro e infracción, por inaplicación del art.444.2. 2º de la LEC, al poseer los demandados la finca por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el titular registral anterior a los actores así como por haber consumado a su favor la prescripción adquisitiva.

Los apelados muestran conformidad con la sentencia y solicitan la desestimación del recurso.

Segundo. - El artículo 38 de la LH dispone que "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos. Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero (...)".

Ese precepto recoge lo que se conoce como principio de legitimación registral, que conlleva una presunción iuris tantum de la pertenencia y disfrute del derecho inscrito en favor del titular registral, de suerte que el favorecido con la presunción de legitimación esté dispensado de probar lo que en el Registro consta inscrito, debiendo ser quien se oponga a la inscripción que a favor de aquél figure en el Registro quien pruebe lo contrario.

En consonancia con este principio de legitimación registral, el artículo 41 de la LH dispone que "Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38, exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente".

Por su parte el artículo 250.1. 7º de la LEC dispone que se sustanciarán por los trámites del juicio verbal las demandas instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad que demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación.

Como señala la Sala Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2020 de 22 de enero, "el titular registral, por el mero hecho de la inscripción recibe una especial tutela mediante la cual se le dota de una acción por cuyo simple ejercicio será puesto, sin entrar en el análisis de quien sea el titular material, en el estado posesorio correspondiente a lo que declara la inscripción. Se trata de llegar a un resultado fáctico equivalente al que presumiblemente se hubiera logrado con el ejercicio de la acción real ordinaria, pero mediante una acción nueva y especial que se concede al titular registral. Se trata de una acción de carácter vindicatorio y eficacia provisional, de modo que la sentencia que se dicte no produce efectos de cosa juzgada material ( art. 447.3 LEC)."

Es un procedimiento especial y expeditivo, como lo evidencia el artículo 444.2º de la LEC que, además de exigir caución al contradictor, limita la oposición del demandado, que únicamente podrá fundarse en alguna de las causas siguientes: 1º- Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada. 2º. Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito. 3º. Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción. 4º. No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.

Es la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, al presumir que existe concordancia entre el Registro y realidad extra registral, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, lo que justifica el carácter sumario del procedimiento y la limitación de los mecanismos de defensa que puede oponer el demandado.

De entre las varias cuestiones que se han planteado en torno al proceso regulado en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria las que mayor trascendencia jurídica plantean son las relativas a las causas en las que la parte demandada puede fundar la oposición (también llamada demanda de contradicción) ya que el objeto de este procedimiento especial es exclusivamente dilucidar si el opositor/ perturbador del derecho inscrito cuya protección se pretende, dispone o no de título suficiente que legitime, aun de modo aparente, su posesión. De la interpretación más o menos restrictiva de las causas de oposición depende el mayor o menor campo de aplicación del proceso.

De entre los cuatro motivos de oposición que prevé el artículo 444.2 de la LEC, la primera, tercera y cuarta no plantean dudas jurídicas. Es la causa segunda la que ha planteado mayores dudas de interpretación, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

La causa segunda del artículo 444.2º de la LEC permite fundar la oposición en el hecho de que el contradictor posea la finca o disfrute el derecho discutido bien en virtud de un título o acto jurídico derivado de un titular registral anterior (que no tiene que ser el último, pudiendo ser un titular registral anterior a quien insta la acción) o bien, en virtud de prescripción que deba perjudicar al titular registral.

Contrariamente a lo que pudiera deducirse de la mera lectura del artículo 250.1º. 7ª de la LEC no es necesario que la posesión del contradictor derive de un título inscrito, en tal caso carecería de sentido la causa de oposición segunda del artículo 444.2 de la LEC y la oposición habría de fundarse en alguna de las otras causas de oposición. La posesión que se puede invocar al amparo de esta causa (444.2.2º) es la posesión extrarregistral.

El contradictor podrá oponer al titular registral la posesión que ostente en concepto de dueño o como titular de cualquier otro derecho real o personal que conlleve la posesión de aquella. La tesis que sostiene que la única posesión que se puede oponer al titular inscrito es la que se ostenta en condición de arrendatario, usufructuario u otro derecho personal o real distinto del dominio, es hoy minoritaria y contraria al tenor literal del artículo 444.2. 2º que no discrimina entre las distintas clases de posesión. Lo único que exige el artículo 444.2. 2º es que la posesión se ostente en virtud de un negocio jurídico concertado con un titular registral que no tiene que ser el titular registral actual, sino que puede ser cualquiera de los que le han precedido en tal condición.

Finalmente hemos de indicar que el concepto de "título de posesión" ha de ser interpretado en sentido amplio equivalente a negocio u acto jurídico y no en su acepción de documento. De lo que se trata es de comprobar si la ocupación por parte del contradictor de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de quien ejercita la acción está amparada en una causa jurídica que ofrezca verosimilitud y que tenga origen en un titular registral anterior.

Aunque pudiera entenderse que el artículo 444.2.2º de la LEC supone una excepción a la fe pública registral, se trataría de una situación provisional y de alcance limitado ya que la sentencia que se dicte en este tipo de procedimiento no produce eficacia de cosa juzgada ( art. 447.3 de la LEC) por lo que el titular registral podrá hacer valer sus derechos en un ulterior proceso declarativo.

Tercero. - Al amparo de la excepción de falta de legitimación activa lo que plantea la parte apelante es que la demanda rectora de estos autos no debió admitirse a trámite al no haber aportado la parte actora la certificación literal del registro de la propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contracción alguna, del asiento que faculte al titular para incoar el procedimiento.

El juzgador de instancia desestimó este motivo de oposición al considerar que el documento número dos de los acompañados con la demanda reúne los requisitos exigidos por la normativa procesal y registral.

El motivo de recurso va a ser estimado.

Tanto el artículo 137 del Decreto de 14 de febrero de 1947, por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario, como el artículo 439.2.3º de la LEC exigen que con la demanda se aporte certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante, sancionando expresamente el artículo 439. 2 de la LEC el incumplimiento de tal requisito con la inadmisión a trámite de la demanda ("de no aportarse tal certificación la demanda ha de ser inadmitida a trámite").

Partiendo de la singularidad de este procedimiento la aportación de dicha certificación resulta esencial.

Contrariamente a lo que sostiene el juzgador de instancia el documento número dos de los aportados con la demanda carece de aptitud para iniciar el procedimiento, al no tratarse de una certificación y menos aún literal. Se trata de una mera nota informativa que además fue expedida el ocho de enero de 2018, casi dos años antes de presentarse la demanda.

Los artículos 222 de la Ley Hipotecaria y 332 del Reglamento Hipotecario distinguen entre nota simple informativa y certificación.

Así el art. 222.2 dice: " La manifestación, que debe realizar el Registrador, del contenido de los asientos registrales tendrá lugar por nota simple informativa o por certificación, (...)". En idéntico sentido se pronuncia el artículo 332.4 del Reglamento

El art. 222.5 de la L.H. dispone: "La nota simple informativa tiene valor puramente informativo y no da fe del contenido de los asientos, (...)"

El art. 332. 5 del Reglamento, en idéntico sentido, señala que "Dicha nota tienen valor puramente informativo y no da fe del contenido de los asientos".

A las certificaciones registrales se refieren los artículos 225 de la LH y 335 LH, como un documento expedido directamente por el Registrador de la Propiedad, con su firma que sirve para autenticar el contenido de dicha certificación. Este documento es el único que da fe del contenido del registro.

La certificación registral es pues, un documento público que va firmado por el Registrador que da fe del contenido del registro y que tiene eficacia frente a todos, es decir, sirve para acreditar todo lo relativo a una finca que conste en el registro, tanto de titularidades actuales como antiguas, y tanto respecto a derechos vigentes como extinguidos. Este documento sirve para hacer valer y probar tales derechos frente a terceras personas, físicas, jurídicas, tribunales e instituciones y organismos públicos y es, legalmente, el único medio para ello.

La simple lectura del doc. número dos de los aportados con la demanda permite comprobar que carece de los requisitos necesarios para ser considerado como una certificación ya que no ha sido expedida por el Registrador de la Propiedad y carece de firma haciéndose constar únicamente un sello.

La admisión a trámite de la demanda no constituye un óbice para que en sentencia se aprecie la falta de un presupuesto procesal convirtiéndose la causa de inadmisión en causa de desestimación de la demanda.

Debemos recordar el principio de legalidad procesal proclamado en el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuya virtud los tribunales y quienes ante ellos acudan e intervengan deberán actuar con arreglo a lo dispuesto en la misma ley. Y es que las normas de procedimiento que ésta contiene son, por regla general, de orden público lo cual obliga al tribunal de apelación a examinar de oficio su observancia sin hallase vinculado por las decisiones adoptadas por el órgano "a quo".

El Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero ; 204/2005, de 18 de julio ; 237/2006, de 17 de julio ; 7/2007, de 15 de enero ; 28/2011, de 14 de marzo ; 29/2011 de 14 de marzo ; 69/2011, de 16 de mayo ; y 200/2012, de 12 de noviembre ).

En el mismo sentido, se trae a colación la sentencia de la Sala Primera del T.S. número 30/2011, de 16 de febrero de 2011, Rec.1715/2007 (La Ley 2160/2011, ECLI: ES:TS:2011:510 ) que si bien se refiere a la comprobación de oficio de la cuantía del proceso, su doctrina es aplicable a la comprobación de cualquier otro presupuesto procesal. En la citada sentencia el T.S. señala que: " (...) esta Sala no se ve vinculada en modo alguno por el valor que las partes han atribuido al interés litigioso, sino que ha de atender a la verdadera cuantía del litigio, que, en cuanto integrante de uno de los presupuestos para acceder a la casación, se erige en cuestión de orden público, indisponible para las partes y aun para el Tribunal de instancia ( SSTC 90/86 y 93/93), correspondiendo a esta Sala la última palabra acerca de su observancia, así como de la observancia de los demás presupuestos y requisitos del recurso de casación (...), cuya naturaleza y específica finalidad justifica un especial rigor en el cumplimiento de los impuestos por el legislador (...)"

La anterior doctrina, aunque referida al recurso de casación resulta de aplicación a la apelación por la identidad de razón entre los supuestos.

Faltando el requisito de la certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que justifica la legitimación de la parte actora, la demanda ha de ser desestimada.

Cuarto. - Lo expuesto en el fundamento anterior haría innecesario el estudio de los demás motivos de recurso; no obstante, se estima conveniente indicar que esta Sala tampoco comparte la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia; al menos, en lo relativo a la desestimación del motivo de oposición consistente en poseer los demandados la finca por contrato u otra cualquiera relación jurídica directa con el titular registral anterior.

Entendemos que dicho motivo de oposición concurre en el supuesto de autos por lo que la acción ejercitada en la demanda habría de ser rechazada, también, por esta causa.

Son hechos probados que no han sido controvertidos en esta alzada los siguientes:

- Los demandados ocupan la vivienda que, según los actores, figura inscrita en el Registro de la Propiedad a su nombre desde, al menos, el año 2002, lo que se infiere de la documentación aportada con la demanda de contradicción en la que constan recibos de pago de la comunidad, de asistencia a Junta de Propietarios y de contratación de póliza de seguro y de abono de suministros de la citada vivienda.

-La posesión de la citada vivienda la ostentan en virtud de un contrato o relación jurídica formalizado con Feijoo Corderi S.L. anterior titular registral de la finca NUM000 de quien traen causa los actores. Puede inferirse que ha sido la citada promotora quien ha entregado a los demandados la posesión material de la vivienda. La entrega de la posesión trae causa de un contrato de compraventa formalizado entre los demandados y la citada promotora. Al margen del posible error padecido en la identificación de la finca vendida, puede colegirse, al menos a los efectos de este procedimiento, que la finca sobre la que la promotora y los demandados quisieron celebrar el contrato de compraventa era la finca NUM000 ya que fue esta la que efectivamente fue entregada por la promotora. Esta es la única explicación lógica a la ocupación, por parte de los demandados, de la finca NUM000 y no la NUM004 que es la que consta en el contrato.

Aun cuando los demandados no hayan aportado la escritura pública de compraventa existen en las actuaciones elementos de convicción suficientes que permiten estimar acreditada su existencia.

Los demandados figuran como titulares registrales de la finca registral NUM004 que se identifica como derecho de vuelo NUM005 para construir una planta sobre otra de la finca NUM005 Portal NUM006 planta NUM002 con su superficie y linderos, desde marzo de 2004 figurando como propietarios, con carácter ganancial, por título de compraventa formalizada el 27/12/01.

La propia parte actora aporta con su demanda nota simple informativa de la citada inscripción así como copia simple de la escritura de ejecución de derecho de vuelo de fecha 20 de junio de 2019 otorgada por los demandados ante el notario don Alfonso Castro Lago, en la que nuevamente se indica que los demandados son dueños con carácter ganancial y por título de compraventa autorizada por el notario de Xinzo de Limia, don Manuel Mariño Rama, el día 27 de diciembre de 2001, de siguiente bien, que forma parte integrante del inmueble señalado con el número NUM007- NUM008 de la CALLE001, hoy NUM003 de la CALLE000, de Xinzo de Limia: finca NUM009- Derecho de vuelo NUM005. Lo constituye el derecho de elevación de una nueva planta sobre la totalidad de la superficie de la vivienda sita en la NUM002 planta, tipo NUM005- portal NUM006.

Pese a la fecha de la escritura de ejecución del derecho de vuelo, resulta incontrovertido que las viviendas NUM001, tanto la del portal NUM006 como la del portal NUM002, fueron construidas con anterioridad. En la propia escritura de Ejecución de Derecho de Vuelo otorgada por la parte actora en el 13 de septiembre de 2017 se hace constar (estipulación cuarta) que la vivienda descrita tiene una antigüedad superior a diez años.

La referencia catastral de la parcela NUM000, ocupada por los demandados, y que los actores manifiestan tener inscrita a su nombre, es NUM010.

La finca con la citada referencia catastral se describe como CALLE000 NUM011 Es NUM006 PL: NUM012 Pt NUM001 32630 Xinzo de Limia. Año de construcción 2007. Descripción que coincide con la finca NUM013 (la inscrita a nombre de los demandados).

En el Catastro la finca con la referencia catastral NUM010 figura inscrita a nombre de los demandados y lo estaba ya a fecha en la que los actores inscribieron la escritura de ejecución del derecho de vuelo ya que figura incorporada a dicha escritura certificación catastral de la citada finca a nombre de los demandados.

En la escritura de ejecución de derecho de vuelo otorgada por los demandados, finca registral NUM004 figura la misma referencia catastral.

Finalmente en los folios 220 a 261 se incorpora copia simple de las actuaciones seguidas en el Juzgado de lo Social número 2 de Ourense relativas a los autos 226/02, Ejecución 143/02, en la que se embargó, subastó y adjudicó a la parte actora el derecho de vuelo en el que se materializó la vivienda NUM001 Portal NUM002 ( finca NUM000). Entre dichas actuaciones figura un escrito con fecha de entrada el día 24 de agoto de 2011 firmado por Feijoo Corderi S.L. en el que se indica que "el derecho de vuelo NUM005 sito en la CALLE000 Nº NUM003 Xinzo de Limia Ourense, no es nuestro, en ese edificio haya tres plantas construidas y vendidas con su correspondiente escritura pública desde el año 1999/2000. En concreto esta vivienda corresponde a D. Conrado y Doña Azucena, y está escriturado en fecha 27/12/2001 mediante escritura pública de compraventa núm. 1851, por el notario de Xinzo de Limia Don Manuel Mariño Rama (adjuntamos copia simple).

El propio letrado de los aquí actores, en aquel procedimiento presentó escrito de fecha 13 de julio de 2011 en el que indica que "el embargo practicado en su día a requerimiento de esta parte lo fue sobre el derecho de vuelo para construir una planta sobre la totalidad de la superficie de la vivienda NUM005) NUM002 planta del mismo edificio, existiendo por tanto una diferencia sustancial entre el bien objeto de embargo y el de subasta. De sacar a subasta la vivienda NUM001) de la casa número NUM003 de la CALLE000, se produciría una posible nulidad de la misma, pudiendo verse afectadas terceras personas que no han sido parte ni en el proceso ordinario, ni en la ejecución de referencia, en concreto, los propietarios de la vivienda NUM001), en el supuesto de que la misma no perteneciese a la demandada ejecutada (...)"

De todo ello se desprende claramente que los demandados ostentan la posesión de la vivienda en la que se materializa el derecho de vuelo embargado, subastado y adjudicado a la parte actora en virtud de un contrato celebrado o acto jurídico celebrado con el titular registral de quien traen causa los actores.

Por lo que teniendo en cuenta lo ya indicado en el fundamento de derecho segundo al estudiar la naturaleza jurídica y requisitos de la acción y del motivo de oposición previsto en el art. 444.2.2º de la LEC hemos de concluir que la parte demandada ha acreditado un título de ocupación que ofrece verosimilitud y que es oponible a la parte actora aun cuando hubiera acreditado su condición de actual titular registral, sin contradicción de la finca cuya posesión se reclama. Todo ello sin perjuicio de que la parte actora pueda hacer valer sus derechos en un ulterior proceso declarativo.

Quinto.- Las costas de la instancia se imponen a la parte actora, al desestimarse la demanda conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC.

Conforme al artículo 398 de la LEC al estimarse el recurso no procede efectuar expresa imposición de las costas de apelación.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se acuerda restituir al apelante la totalidad del depósito constituido para apelar.