Sentencia Civil 269/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 758/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- En la sentencia dictada en primera instancia se estimó sustancialmente la demanda formulada por la representación de D. Luciano contra la entidad Abanca Corporación Bancaria SA, declarando la nulidad de las siguientes estipulaciones contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el día 3 de junio de 2005 por las partes:

1. Estipulación 5.ª, sobre gastos, condenando a la entidad bancaria a restituir al actor la suma de 118,02 euros, correspondiente a la nulidad de los gastos de notaría y la totalidad de los gastos registrales satisfechos por la parte prestataria en virtud de su aplicación, más los intereses legales desde las fechas en que se realizaron los pagos.

2. Estipulación 6.ª, en la que se fijan los intereses de demora en un 18 % nominal anual, devengándose cuando el prestatario incurriese en mora los interese remuneratorios previstos en el contrato.

3. Estipulación 6.ª bis, apartado a) sobre vencimiento anticipado en caso de falta de pago.

4. Estipulación 11.ª sobre renuncia a la notificación de la lesión del préstamo.

Todo ello, imponiendo a la entidad demandada las costas procesales.

Frente a dicha resolución se interpone por la entidad Abanca Corporación Bancaria SA el presente recurso de apelación, impugnando los siguientes pronunciamientos:

1. Desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva.

2. Declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la obligación restitutoria.

3. Nulidad de la cláusula de cesión del contrato.

4. Imposición de las costas procesales.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la legitimación pasiva de las entidades financieras en los supuestos en que el prestatario-consumidor ejercita una acción de nulidad por abusiva de la cláusula de imputación de gastos inserta en una escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en dos sentencias, las n.º 303/2020, de 15 de junio y 314/2020, de 17 de junio que, en esencia, vienen a ser coincidentes en su contenidos. Se distinguen en tales resoluciones dos supuestos en orden a estimar o desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad financiera prestamista frente a la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos ejercitada por el prestatario consumidor.

El primer supuesto se refiere a los supuestos de escrituras de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario otorgadas por la promotora vendedora de la vivienda, y el comprador se subroga a la hipoteca concedida por una entidad bancaria a la entidad promotora para financiar la promoción, pero en las que la entidad financiera prestamista no interviene en la escritura pública o, si interviene, lo hace al efecto únicamente de prestar su consentimiento a la subrogación del comprador en la responsabilidad personal del préstamo hipotecario conforme a lo dispuesto en los artículos 1205 de Código Civil y 118 de la Ley Hipotecaria, sin que se modifiquen las condiciones del préstamo hipotecario originario. Se considera por el Tribunal Supremo que, en tales casos, la entidad financiera prestamista no es parte en el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria, incluso aunque haya intervenido al único fin de consentir la subrogación, y que carece de legitimación pasiva para soportar la acción de anulación de la cláusula de gastos inserta en la escritura, ya que estamos ante una cláusula que no ha sido predispuesta ni impuesta por la entidad prestamista al no haber sido parte en el contrato ni haber tenido intervención activa en el mismo; teniendo en cuenta que la legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva corresponde al profesional que siendo parte en el contrato, la ha predispuesto e impuesto al consumidor, lo que no ocurre cuando la entidad no ha sido parte activa en el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca sin cambio de las condiciones de la misma. Ello no es óbice, sin embargo, para que el comprador que se subroga en el préstamo hipotecario pueda ejercitar la acción de anulación por abusiva de la cláusula de imputación de gastos inserta en tal tipo de escritura frente al vendedor si éste tiene la condición de profesional que ha predispuesto e impuesto la cláusula impugnada, y a su vez que tal comprador, en cuanto persona que se subroga como prestatario consumidor, pueda ejercitar la acción de anulación por abusiva de la cláusula de imputación de gastos inserta en la escritura originaria del préstamo otorgado por la entidad financiera a la promotora, en cuya posición se subroga el comprador, y ello siempre que el nuevo prestatario consumidor subrogado en el préstamo hipotecario se vea afectado por la cláusula de gastos inserta en la escritura originaria de préstamo hipotecario; esto es, se vea obligado a soportar pagos indebidos que no le corresponden por disposición legal o reglamentaria vigente en el momento de su abono en virtud de la aplicación de tal escritura originaria de préstamo hipotecario.

El segundo supuesto se refiere a las escrituras de compraventa con subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido por una entidad financiera a la promotora vendedora en las que la entidad prestamista interviene en el otorgamiento de la escritura, y lo hace no sólo a los efectos de consentir la subrogación del comprador como nuevo deudor en el préstamo hipotecario, sino también a los efectos de dar una nueva regulación al contenido del préstamo; esto es, para modificar las condiciones del mismo respecto del nuevo deudor prestatario. Se produce entonces, a la vez, una novación subjetiva por cambio de deudor y una novación modificativa por cambio de las condiciones del préstamo, lo que a su vez implica la introducción de una cláusula que imputa los gastos del otorgamiento de la escritura al comprador que se subroga en el préstamo, con lo cual estamos ante una cláusula contractual no negociada individualmente que ha sido predispuesta e impuesta por la entidad financiera que interviene activamente en el otorgamiento de la escritura, modificando las condiciones del préstamo. Por ello, en estos casos, la entidad prestamista está pasivamente legitimada para soportar la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de imputación de gastos inserta en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria y modificación de las condiciones del préstamo, al haber sido parte activa en el otorgamiento, no actuando sólo para consentir la subrogación sino también para modificar las condiciones y a su vez, la cláusula de imputación de gastos es una cláusula contractual no negociada individualmente predispuesta e impuesta por la entidad financiera. Y en este sentido la sentencia 354/2020, de 17 de junio, señala:

"La anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que, en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en el que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genéricas de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados con la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionados en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por sentencia de esta Sala número 546/2019, de 16 de octubre".

En definitiva, conforme a la doctrina establecida en las dos citadas resoluciones con sentido coincidente, la entidad financiera prestamista está legitimada para soportar la acción de nulidad por abusiva de una cláusula de imputación de gastos inserta en una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, en el caso de que la misma lo sea también de modificación de las condiciones del préstamo hipotecario; es decir, cuando se haya producido además de una novación subjetiva por cambio de deudor hipotecario, una novación modificativa por cambio de las condiciones del préstamo hipotecario; y por ello la cláusula que imputa al comprador que se subroga en el préstamo hipotecario el pago de todos los gastos derivados de la subrogación y modificación de la hipoteca debe considerarse como una cláusula contractual no negociada individualmente que ha sido predispuesta e impuesta por la entidad financiera prestamista, salvo que por ésta se alegue y pruebe cumplidamente que nos hallamos ante una cláusula que ha sido objeto de negociación individual.

En base a la doctrina expuesta, para determinar la legitimación pasiva de la entidad financiera para soportar la acción de nulidad de una cláusula de imputación de gastos es preciso examinar cuál es el tipo de escritura que nos ocupa en este caso.

Y al efecto, la escritura en la que se incluye la cláusula de gastos ha sido concertada por la entidad financiera con la promotora, no siendo parte en la misma el actor. Tal escritura no puede confundirse con la escritura de compraventa en la que únicamente intervinieron el demandante, como comprador, y la promotora, como vendedora. El actor se subrogó en el préstamo hipotecario que había sido concedido a la entidad vendedora, produciéndose así una novación subjetiva por cambio de deudor no modificándose el contenido del contrato en los restantes extremos, y por ello, la entidad financiera no está legitimada para soportar la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de imputación de gastos, dado que no ha sido parte en la misma ni ha tenido intervención modificando las condiciones del préstamo hipotecario. El banco no es parte otorgante de la escritura, no produciéndose ninguna novación de su contenido, con cambio de sus condiciones, por lo que no puede considerarse parte legitimada pasivamente para ser demandada en este procedimiento, revocándose en tal sentido la resolución recurrida lo que comporta que se desestime la acción de nulidad de la cláusula examinada así como la restitutoria de los gastos abonados en virtud de la misma.

TERCERO.- Se impugna también el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula sobre renuncia a la notificación de la cesión del crédito, por su carácter abusivo.

La cesión de crédito aparece admitida en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, en el art. 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1256 y siguientes del mismo texto legal; admitiéndose igualmente que, al no ser parte del negocio jurídico de cesión el deudor cedido, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para su perfección.

En todo caso, la cesión del crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario, según dispone el artículo 1527 del Código Civil; pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo queda liberado de la obligación si paga al cesionario.

El deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el art. 1198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le comunicó la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

La cesión del crédito hipotecario está contemplada en los artículos 149 siguientes y 176 de la Ley Hipotecaria y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario. Por lo que a este asunto interesa, el artículo 151 de la Ley Hipotecaria señala que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor, salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la Ley Hipotecaria, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones trasmisibles por endoso o títulos al portador.

Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, en la que tras examinar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión del crédito señalando: "Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y

muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).

Por ello, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 de la misma Ley). En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, manteniéndose la declaración de la abusividad de la cláusula cuestionada.

CUARTO.- La sentencia recurrida impone las costas de la instancia a la entidad demandada, y la misma solicita que no se haga expreso pronunciamiento en costas, con estimación de su recurso, al estimarse parcialmente la demanda.

El recurso no puede ser estimado en este extremo.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, Sentencia de 16 de julio de 2020, que resuelve las cuestiones acumuladas C-224/19 y C-259/19 interpreta que la aplicación del artículo 394.2 de la LEC en supuestos como el que aquí nos ocupa vulnera el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad. Razona el TJUE que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. La aplicación del artículo 394 de la LEC podía tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula (apartado 94). Condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer el derecho que la Directiva 93/13 le concede de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (apartado 98). Por ello concluye: "que el artículo 6, apartado 1 y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva 93/13 a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

La doctrina recogida en la sentencia del TJUE es aplicable al supuesto de autos, no solo como consecuencia de la estimación parcial de la acción restitutoria en esta sentencia de apelación, sino incluso aun cuando la acción restitutoria hubiese sido íntegramente desestimada.

Sobre este particular se pronunció la reciente sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, Sentencia 148/2022 de 28 de febrero, Rec. 5311/2018. En dicha sentencia el T. S. estimó el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la prestataria contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial y declaró lo siguiente:

"Pese a la estimación parcial de la demanda, al excluir los efectos restitutorios pretendidos por la demandante, procede igualmente la condena a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia.

Al confirmar el pronunciamiento no condenatorio en cosas en primera instancia, la resolución recurrida no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Direct iva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras senten cias 419/2017, de 4 de julio, y 35/202 1, de 27 de enero, y por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia y estimar el recurso de apelación de la demandante en este extremo".

Y en el Fallo de la sentencia se acuerda: "2. º- Casar la sentencia recurrida en el sentido de imponer a la parte demandada las costas de la primera instancia".

No procede aplicar la excepción prevista en el artículo 394.1 de la LEC a la regla de vencimiento objetivo por presentar el caso dudas de derecho.

La STS, Sala Primera, Sección Pleno, número 472/2020, de 17 de septiembre, declara que no procede aplicar la excepción al principio de vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de dudas de derecho, ya que ello vulneraría el principio de efectividad y el efecto disuasorio perseguido por la Directiva 93/13.

QUINTO.- En virtud de lo establecido en el artículo 398.2 la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se efectúa imposición de las costas del recurso.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se acuerda restituir al apelante el depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente