Sentencia Civil 820/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 882/2022 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda presentada por la representación de don Jose Antonio y doña Candida, y entre otros pronunciamientos se declaró la nulidad, por su condición de abusivas de la condición general cuarta, en la que se impone a la parte prestataria el pago de una comisión de apertura y la cláusula de renuncia de la notificación de la cesión del contrato a terceros, inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por la parte actora con la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios SA EFC, el día 10 de marzo de 2008, condenando a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad abonada en virtud de la primera, 4.360 euros, más el interés legal devengado desde la fecha en que se efectuó el pago, imponiendo a la entidad bancaria las costas procesales.

Entiende la magistrada de instancia que la comisión de apertura es nula por falta de transparencia al no resultar acreditado que la entidad financiera hubiera comunicado a la actora información sobre el contenido y funcionamiento de la cláusula y sobre los servicios retribuidos con la misma, así como la efectiva prestación de dichos servicios.

Considera también abusiva la cláusula sobre renuncia a la notificación de la cesión del crédito a terceros.

Contra dicha resolución se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación, impugnando el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la condición general cuarta, apartado primero, sobre comisión de apertura y la condena a restituir a la demandante la cantidad abonada por tal concepto.

Sostiene la entidad financiera que la cláusula cuya nulidad se declaró es transparente y supera el control de abusividad, discrepando de la interpretación efectuada en la resolución apelada de la Sentencia del tribunal de Justica de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Y asimismo alega que la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión a terceros no es abusiva.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el control de transparencia y abusividad de la comisión de apertura en los préstamos con garantía hipotecaria, al mantenerse diversos criterios por las Audiencia Provinciales, el Tribunal Supremo atendiendo al interés casacional del asunto, dictó la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, en la que desestimó la nulidad de la referida cláusula entendiendo que no había incurrido en infracción alguna al no realizar el juicio de transparencia material de dicha cláusula, dado que la demandante había instado su nulidad por abusividad en cuanto a su contenido conforme a los apartados 3º, 4º y 5º del artículo 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Y entendiéndola como componente del precio del préstamo, considera que está excluida del control de contenido por abusividad, a la vez que ratifica la transparencia y validez de la concreta cláusula que se sometía a examen en el procedimiento.

La referida Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero, se fundamentaba en lo siguiente:

"1- Existencia de regulación de la comisión de apertura en la normativa de transparencia bancaria. Refiriendo la siguiente normativa:

. - La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, establecía en su art. 5:"Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente. "No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionado sen ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo. "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos".

- La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificó lo dispuesto en anteriores circulares del Banco de España para adaptarse a lo previsto en la citada orden. En la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, el apartado 1-bis-b de la norma tercera estableció: "En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras delos préstamos hipotecarios [...], la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo". La Circular 8/1990 regulaba también cómo debía calcularse la tasa anual equivalente (TAE) y se establecía: "En el cálculo del coste efectivo se incluirán las comisiones y demás gastos que el cliente esté obligado a pagar a la entidad como contraprestación por el crédito recibido o los servicios inherentes al mismo".

Una previsión similar se incluyó posteriormente en la Circular 5/2012, de 27 de junio.

- La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció la siguiente regulación sobre las comisiones:

"4. Comisiones." 1. Comisión de apertura. - Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

" 2. Otras comisiones y gastos posteriores. - Además de la < comisión de apertura >, sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

" c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".

2- La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo.

Por el contrario- ratificaba el Tribunal Supremo- "el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

3- Cumplimiento del deber de información contractual y transparencia.

Señalaba así el Tribunal Supremo que "Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria. La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura. La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: "En el apartado "Otros componentes de la TAE" se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales".

4- La realidad del servicio remunerado.

Afirmaba así la Jurisprudencia que "La argumentación...según la cual "no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión " de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria. La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias parala concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE),pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

El hecho de que esas actuaciones iniciales sean "inherentes" a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones "inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito". Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones "inherentes al negocio bancario" que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, "que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo") y "las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos" (respecto de las que exige que "deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo"). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2. b. de la vigente Ley 2/200 . Por tanto, el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo".

5- Innecesaridad de la prueba concreta de los servicios que se retribuyen.

El Tribunal Supremo no consideraba correcta dicha exigencia por dos argumentos: En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba. En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo. Su importe constituye la fijación libre del precio y no es necesario probar su proporcionalidad".

6- La fijación de su importe constituye la fijación libre del precio.

Así razonaba que: " No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto. Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es "proporcionado" al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática. Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

7- Como parte sustancial del precio está excluida del control de contenido.

En tanto que componente sustancial del precio del préstamo- entendió el Tribunal- "la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones" en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre )y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014,asunto C-26/13, caso Arpad Káslerné y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 ,caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el "equilibrio prestacional "por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la " comisión de riesgo" objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015 ) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE".

TERCERO.- Con posterioridad a esa sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció sobre la comisión de apertura en la Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/2019, que fue dictada en respuesta a sendas peticiones de decisión prejudicial que fueron planteadas por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por un Juzgado de Primera Instancia de Ceuta ( C-259/2019).

En dicha sentencia, el TJUE declaró lo siguiente: "El Juez nacional viene obligado a llevar a cabo el control de transparencia de dicha cláusula, señalando como parámetro de su consideración la comunicación de los elementos suficientes para adquirir conocimiento de su contenido. Así afirma que " El juez nacional debe comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

2) El hecho de que una comisión de apertura este incluida en el coste total del préstamo no implica sea una prestación esencial de éste. Así razona que " El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) Dicho pacto no está excluido del control de contenido, en cuanto se expresa que " El artículo 3, apartado 1,de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

El pronunciamiento del TJUE sobre la comisión de apertura vuelve a replantear la cuestión en sede control de transparencia y de control de contenido. En primer lugar, afirma la procedencia del control de transparencia tanto a las relativas al objeto principal del contrato como a las cláusulas accesorias, argumentando no tiene por qué considerarse objeto principal del mismo. En segundo lugar, y en referencia al control de su contenido, entiende que concurre desequilibrio en tanto no se demuestre que responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

Por lo tanto, la doctrina anteriormente expuesta, determina el necesario control de la suficiencia de la información precontractual, de obligada comprobación para el órgano jurisdiccional, sobre la constancia de los elementos suficientes para que adquiera el consumidor conocimiento del contenido y funcionamiento de dicha cláusula.

Es cierto que el Tribunal de Justicia establece en el apartado 78 de la Sentencia que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que una comisión de apertura se corresponde con servicios efectivamente prestados o a gastos habidos podría incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe. No basta, pues, que la comisión se ajuste a la legalidad en el momento de la concesión del préstamo, sino que dicho examen ha de realizarse en el caso concreto.

Hoy la comisión de apertura está regulada en la LCCI, en el art. 14.4 LCCI): englobará todos los gastos de tramitación, estudio o concesión.

La cuestión sobre la aplicación de la normativa en orden al control de contenido de la comisión de apertura ha sido objeto de nueva cuestión prejudicial planteada por el Tribunal supremo, en su Auto de fecha 10 de septiembre de 2021, sobre la interpretación de los artículos 3-1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de3 de abril de 1993.

La necesidad de planteamiento vino motivada, expone el TS en el auto, por considerar que la respuesta ofrecida por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial, referida tanto a la exposición de la normativa interna española como a la exposición de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo.

Asimismo, el TS aludió, en el citado auto, a las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) (Gyula Kiss), y 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska SA), de las que resultaba, según el auto del TS, el criterio reiterado de la jurisprudencia del TJUE relativo a que "cuando la comisión de apertura es conocida con anterioridad y cuando se determina con precisión su importe o su método de cálculo, y el momento en que ha de abonarse, de forma que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto, debidamente destacado, debe entenderse superado el control de transparencia, aunque no se detallen los servicios o la actuación desarrollada, siempre que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y, en segundo lugar, que cuando los servicios proporcionados como contrapartida se han prestado en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo y su importe no es desproporcionado, las cláusulas que establecen este tipo de comisiones o gastos no afectan negativamente a la situación jurídica del consumidor ni causan en su perjuicio, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes."

En la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas, el Tribunal Supremo preguntó al TJUE si la comisión de apertura, en atención a su regulación específica en el derecho nacional y la naturaleza de los servicios por ella retribuidos, podía considerarse elemento esencial del contrato, y, en consecuencia, no podría apreciarse su carácter abusivo si supera el control de transparencia.

En la segunda, partiendo de la que la citada cláusula es un elemento esencial del contrato, el TS preguntó al TJUE si el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, así como la redacción, ubicación y estructura de la cláusula son elementos que deben ser tenidos en cuenta para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula.

En la tercera, el TS preguntó al TJUE sobre el posible carácter abusivo de la comisión de apertura.

CUARTO.- En sentencia de 16 de marzo de 2023, resolutoria de las citadas cuestiones prejudiciales, el TJUE concluyó, en primer lugar, que, habida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, tal precepto debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

Tras descartar que la comisión de apertura forme parte esencial del objeto de un contrato de préstamo hipotecario, el TJUE recuerda que la exigencia de transparencia es aplicable a todas las cláusulas contractuales, y no solo a aquellas que regulen su objeto esencial.

Por ello, en aras a dar una respuesta útil al Tribunal Supremo, el TJUE reformuló la segunda cuestión prejudicial, debiendo dilucidarse si, para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura, deben tenerse en cuenta elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al potencial prestatario, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que puede prestar a esta cláusula el consumidor medio, al estipular el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el mismo momento de la concesión del préstamo o crédito, y la circunstancia de que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento importante del contrato.

En respuesta a tal interrogante, el TJUE concluyó que el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. Tales elementos de hecho pertinentes, según resulta de los apartados 41 y siguientes de la sentencia, son todos los invocados por el TS, salvo la notoriedad de tales cláusulas.

Con relación a la tercera cuestión prejudicial, el TJUE recuerda que debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente las indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate.

A continuación, con cita de la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) (Gyula Kiss), declara que "a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor."

Por ello, el TJUE, en cuanto al posible carácter abusivo de la cláusula, resuelve que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que la cláusula no es abusiva, siempre y cuando el juez verifique, en el caso concreto y de acuerdo con los criterios emanados de la jurisprudencia del TJUE, el cumplimiento de las exigencias de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones.

Una vez dictada la sentencia anteriormente indicada por el TJUE, el Tribunal Supremo dictó la sentencia 816/2023, de 29 de mayo en la causa en la que había planteado la cuestión prejudicial.

Teniendo en cuenta los pronunciamientos de la STJUE, el Tribunal Supremo asume en su sentencia que la comisión de apertura, al no formar parte de los elementos esenciales del contrato, en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril, puede ser objeto de control de abusividad aun cuando supere el control de transparencia.

A continuación, en aras a la superación del indicado control de transparencia, el Tribunal Supremo analiza la sentencia del TJUE e indica que cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud. Expone el TS que el juez debe:

1.- Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

Así resulta de los apartados 39 y 40 de la sentencia del TJUE, si bien, de acuerdo con lo que resulta de los apartados 31 y 32 de la citada sentencia, de la jurisprudencia europea no se desprende que, para que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica que le supone la comisión de apertura, el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. Afirma el TJUE al respecto que: "no obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 43).

2.- Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Así resulta también de los apartados 39 y 40 de la sentencia del TJUE.

3.- Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

Así resulta de los apartados 42 y 43 de la sentencia del TJUE.

Al cumplimiento de este requisito el Tribunal Supremo atribuye especial trascendencia, teniendo en cuenta, además, que la sentencia del TJUE establece en su apartado 42 que "la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación de un contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración de dicho contrato. En efecto, tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13, EU:C:2014:282, apartado 70)".

4.- Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Así resulta de los apartados 44, 45 y 46 de la sentencia del TJUE, estableciendo este último que la ubicación y estructura de la cláusula en cuestión permiten constatar si constituye un elemento importante del contrato, pues esos elementos permitirán que el prestatario evalúe las consecuencias económicas que se deriven para él de esa cláusula.

Por lo que se refiere al control de contenido o abusividad, el Tribunal Supremo constata que el TJUE considera:

"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

Finalmente, proclama el Tribunal Supremo que, en aplicación de la doctrina expuesta, no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada, debiendo aplicarse los criterios establecidos en la sentencia del TJUE.

QUINTO.- En relación al cumplimiento de los requisitos relativos al control de transparencia, como son la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida al pago de la comisión e inexistencia de solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ha de partirse de que la comisión de apertura se inserta en la cláusula cuarta del contrato en los siguientes términos:

"El presente préstamo devengará a favor de la UCI y a cargo de la parte prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de cuatro mil trescientos sesenta euros (4.360). El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando la UCI a la parte prestataria, por este documento, carta de pago de la misma".

La citada cláusula es transparente, se halla individualizada en relación a otros pactos y condiciones, sus términos son claros y permiten comprender que, al formalizarse la operación, el prestatario tendrá que efectuar un único pago por importe de CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA euros (4.360 euros).

La carga económica que conllevaba era, por tanto, fácilmente comprensible, no sólo mediante la lectura de la cláusula, sino porque la comisión consistía en un solo pago inicial, que se detrajo en el mismo día de la concesión del préstamo.

En cuanto a los servicios remunerados, la parte actora pudo conocer que con ella se retribuían los servicios de estudio, preparación y concesión del préstamo, dado el concepto legal de la comisión de apertura y por su tratamiento diferenciado de otros gastos y comisiones en la escritura.

Por lo que se refiere al cumplimiento del requisito relativo a la comprobación de si la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional, y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa, hemos de indicar, en primer lugar, que tal normativa viene constituida, en un primer momento, por la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, posteriormente por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y, actualmente, por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

En dicha regulación legal, la comisión de apertura siempre ha tenido un tratamiento diferenciado con respecto al resto de comisiones bancarias, disponiendo el apartado 4 del anexo II de la orden de 1994, bajo cuyo régimen se celebró el contrato de litis que:

1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

Tales parámetros se cumplen en la cláusula incluida en la escritura, en la que la comisión comprende todos los gastos inherentes a la actividad de la entidad prestamista, ocasionados por la concesión del préstamo, integrándose tales gastos en una única comisión, denominada precisamente comisión de apertura, que se devengó de una sola vez y cuyo importe, forma y fecha de liquidación, al formalizarse la operación, quedaron especificados en la cláusula.

Consta en este caso la entrega de la oferta vinculante a la parte prestataria y que en ella se informaba sobre la comisión de apertura; y también se ha aportado la solicitud del préstamo con el mismo contenido. Por su parte el notario hace constar en el acta que el consentimiento ha sido libremente prestado conociendo los prestatarios las condiciones contenidas en la escritura.

Aun superando el control de transparencia es preciso realizar el control de contenido o abusividad, que también se supera en la medida en que una comisión de 4.360 euros, sobre un capital de 218.000 euros, no puede considerarse desproporcionada. Al respecto ha de tenerse en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo 816/2023, de 29 de mayo, expresa que "según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre el 0,25% y el 1,5 %".

En conclusión, en este caso, la cláusula cuarta del contrato que impuso a la parte actora el pago de la comisión de apertura es transparente y no es abusiva, por lo que ha de declararse lícita.

En consecuencia, el recurso de apelación interpuesto ha de ser estimado lo que comporta la revocación de la sentencia apelada en el extremo examinado.

SEXTO.- Se impugna también por la entidad bancaria el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula del contrato sobre renuncia a la notificación de la cesión del crédito a un tercero.

La cesión de crédito aparece admitida en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, en el art. 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1256 y siguientes del mismo texto legal; admitiéndose igualmente que, al no ser parte del negocio jurídico de cesión el deudor cedido, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para su perfección.

En todo caso, la cesión del crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario, según dispone el artículo 1527 del Código Civil; pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo queda liberado de la obligación si paga al cesionario.

El deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el art. 1198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le comunicó la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

La cesión del crédito hipotecario está contemplada en los artículos 149 siguientes y 176 de la Ley Hipotecaria y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario. Por lo que a este asunto interesa, el artículo 151 de la Ley Hipotecaria señala que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor, salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la Ley Hipotecaria, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones trasmisibles por endoso o títulos al portador.

Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, en la que tras examinar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión del crédito señalando: "Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y

muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).

Por ello, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 de la misma Ley).

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, manteniéndose la declaración de la abusividad de la cláusula cuestionada.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.