Sentencia Civil 347/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 1008/2022 de 31 de mayo del 2023

Primero.- La representación procesal de doña Laura y doña Lorena acciona, en interés de la comunidad de herederos de don Cirilo y doña Ascension, contra doña Natividad y don Pablo Jesús a fin de que se condene a los demandados a cerrar o en su caso adecuar a las condiciones legales, el hueco que mantienen abierto en la fachada oeste de la edificación de piedra de su propiedad y que se observa en la fotografía núm. 17 de las acompañadas a la demanda. Alegan las actoras que dicho hueco no se ajusta a las condiciones del artículo 581 y 582 del Código Civil y que a través de este la propiedad de los demandados tiene vistas rectas sobre la finca de su propiedad sin guardar la distancia reglamentaria y sin que los demandados tengan ningún derecho para mantener la apertura de la citada ventana.

La parte demandada se opuso la demanda. Niega legitimación activa ad causam a la parte actora al no acreditar su condición de propietarias del predio sirviente. En segundo lugar, alegan extinción, por prescripción, de la acción para pedir el cierre del hueco al llevar el mismo abierto más de cuarenta años. Finalmente alega que no se trata de una ventana sino de un hueco de ventilación situado a la altura del tejado, al que resulta imposible acceder desde el interior si no es con la ayuda de alguna escalera o andamio y que su propiedad tiene derecho a tomar luces y vistas sobre la finca de las actoras adquirido por usucapión al existir en otra de las fachadas de la casa un balcón con vistas rectas hacia la finca litigiosa.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda al entender que no ha quedado acreditado el derecho de dominio sobre el predio sirviente de la comunidad de herederos en cuyo beneficio actúan las actoras.

Contra esta sentencia se alza en apelación la parte actora, quien discrepa de la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia. Sostienen las recurrentes que la parte demandada ya reconoció en los burofaxes acompañados con la demanda la legitimación de las actoras y su condición de copropietarias del predio sirviente así como que la codemandada doña Natividad reconoció en el acto del juicio que dicha finca es propiedad de las actoras y sus hermanos y que en el propio título aportado por los demandados figura como colindante el padre de las actoras. Por todo ello solicita se estime el recurso de apelación se revoque la sentencia apelada y asumiendo esta sala la instancia estime íntegramente la demanda.

La representación procesal de los demandados se opone al recurso y comparte la valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo.

Segundo- Legitimación de la parte actora.

La acción negatoria de servidumbre, que en esencia es la que se ejercita en la demanda, exige como requisito esencial que quien la ejercite acredite, por un lado, que es dueño de la finca cuya libertad se pide, y de otro, que pruebe una perturbación realizada por el demandado que evidencie la finalidad de ejercer un derecho real sobre cosa ajena. Solo si se acreditan tales extremos la acción ha de prosperar, salvo que el demandado pruebe la existencia del derecho real de servidumbre discutido.

La sentencia de instancia desestima la demanda al estimar que no ha quedado acreditado el derecho de dominio de la parte actora sobre la finca litigiosa. La juzgadora de instancia entiende que el contrato de compraventa aportado por las actoras no sirve de título, a sus padres, para la adquisición del dominio sobre la parcela litigiosa por falta de consentimiento de la vendedora.

No compartimos el criterio de la juzgadora a quo. El defecto que la juzgadora de instancia, aceptando la tesis de la parte demandada, imputa al título de la actora, de existir, no convierte al contrato de compraventa en un contrato nulo o inexistente sino en un contrato anulable únicamente a instancia de las partes contratantes ( art 1301 y 1302 del CC) por lo que la parte aquí demandada carece de legitimación para cuestionar la validez del contrato por falta de consentimiento de la vendedora.

Aunque el artículo 1259 del CC disponga que nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado o sin que tenga por ley su representación legal, ello no significa que el contrato otorgado a nombre de otro sin estar autorizado sea nulo ya que el propio artículo 1259.2 del CC admite que la parte a cuyo nombre se otorgue el contrato pueda ratificarlo. Aun existiendo mandato representativo tampoco es necesario su exhibición ni que el mismo conste por escrito pudiendo ser un mandato tácito ( art. 1710 del CC).

El título aportado por la actora es un título válido y hábil para transmitir el dominio mediante la entrega ( art. 609 del CC).

Alega la parte demandada que la descripción e identificación de la finca vendida que se hace en el documento privado aportado con la demanda no permite concluir que se corresponda con la litigiosa.

No compartimos tal apreciación. Estimamos probado que la finca referida en el documento privado de compraventa es la finca litigiosa. Una de las testigos propuesta por la parte demandada, que además es la madre del señor Pablo Jesús, declaró en el acto del juicio que la finca litigiosa perteneció a una señora que vivía en Argentina y que dicha finca fue vendida por una hija de aquella a los padres de las actoras. Dicha declaración es relevante, aun cuando la testigo hubiese expresado sus reservas sobre la validez del contrato. La otra testigo que depuso en el acto del juicio y la propia codemandada reconocieron que la finca litigiosa fue poseída tanto por los padres de las actoras como por estas tras el fallecimiento de aquellos.

El título de compraventa y la posesión de la parcela litigiosa constituyen conforme a la llamada teoría del título y modo ( art. 609 y 1095 del Código Civil) modo de adquisición del dominio de la finca litigiosa por parte de los padres de las actoras.

Dicha propiedad se transmitió a las actoras y sus hermanos por herencia ( art. 659, 661 del CC).

La parcela litigiosa figura catastrada a nombre de las actoras y sus hermanos. Con la demanda se aporta certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca catastral NUM000 a nombre de la actora y sus hermanos. Aunque se identifique como vivienda y almacén, de la descripción gráfica y descriptiva se infiere claramente que la citada finca catastral comprende la huerta litigiosa ya que la misma colinda con la casa propiedad de los demandados, parcela catastral NUM001 y así se reconoce en el escrito de contestación a la demanda.

Es cierto que el catastro es un registro administrativo que carece de la fe pública y de las presunciones de legitimación que otorga el Registro de la Propiedad, pero ello no significa que carezca de valor y eficacia. Constituye un dato indiciario de singular valor, tanto en orden a la titularidad como a la descripción física de las fincas inscritas, especialmente tras la Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley del Catastro Inmobiliario que refuerza la importancia del catastro inmobiliario en cuanto que coadyuva a garantizar el principio de especialidad registral y refuerza la seguridad jurídica al exigir la concordancia entre el registro de la propiedad y el catastro ( art. 9 y 202 de la LH) para la inmatriculación de una finca registral.

La información que proporciona el catastro apreciado conjuntamente con la documentación aportada con la demanda y la declaraciones vertidas en el acto del juicio por las partes y los testigos, permite estimar probado, con el grado de certeza exigible, la condición de la comunidad de herederos en cuyo beneficio actúan las actoras de propietaria del predio cuya "libertad" se postula.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia, lo que nos obliga a asumir la instancia y entrar en el estudio de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada en la demanda.

Tercero. - Inexistencia de gravamen sobre la finca litigiosa.

Alega la parte demandada, aquí apelada, que la acción ejercitada en la demanda carece de utilidad ya que la finca de la actora se encuentra gravada con servidumbre de luces y vistas que, desde el balcón de su vivienda, se viene ejerciendo desde hace más de 40 años y sin que el hueco litigioso suponga un agravamiento de las limitaciones impuestas por dicha servidumbre.

No compartimos el razonamiento de la demandada. No se ejercita en este procedimiento ninguna acción confesoria a fin de que se declare la existencia de servidumbre de luces y vistas ganada por usucapión a través del uso del balcón existente en la vivienda de los demandados y la acción ejercitada en la demanda no afecta al mencionado balcón.

Aun cuando la propiedad de la demandada hubiese adquirido por usucapión el derecho a tener luces y vistas rectas sobre la finca litigiosa a través del balcón ello no autorizaría a la parte demandada a abrir nuevos huecos con luces y vistas hacia la propiedad de los actores sin guardar las distancias reglamentarias.

El artículo 543 del Código Civil prohíbe al dueño del predio dominante agravar la servidumbre existente. Así el citado precepto permite al dueño del predio dominante hacer únicamente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa.

La apertura de nuevos huecos supone una agravación de la servidumbre ya existente no solo porque permite una mayor fiscalización sobre el predio ajeno sino porque impone una mayor limitación a las posibilidades de edificación del predio sirviente ya que conforme al artículo 585 del CC el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia del balcón, ventana o mirador a través del cual se hubiese ganado o concedido el derecho de servidumbre de luces y vistas.

Cuarto. - Extinción de la acción para exigir el cierre del hueco litigioso. Inexistencia de prescripción extintiva.

El principal motivo de oposición opuesto por los demandados a la pretensión de cierre de las ventanas es el de la extinción de la acción por transcurso del plazo de 30 años previsto en el artículo 1963 del CC para el ejercicio de las acciones reales sobre bienes inmuebles ya que el hueco cuyo cierre se solicita lleva abierto más de 40 años.

Cita la defensa jurídica de los demandados la sentencia del T.S., Sala Primera, de 16 de septiembre de 1997 así como las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20-6-2003 y 26-1-2018.

Alega la demandada que ha de distinguirse la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre de la adquisición por prescripción de la servidumbre. Que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción extintiva de la acción negatoria comenzaría en el momento en el que se apertura el hueco, hace más de 40 años, y que el acto obstantivo solo sería preciso para el inicio del cómputo del plazo de veinte años necesario para la adquisición del derecho real de servidumbre por usucapión o prescripción adquisitiva. Que la extinción de la acción negatoria únicamente priva el propietario del predio "sobre el que se ejerce el gravamen" del derecho a pedir el cierre del hueco pero no conlleva la adquisición del derecho real de servidumbre por lo que el titular del predio que se presume libre no estaría obligado a guardar la distancia exigida en el artículo 585 del CC y podría levantar una pared contigua a la ventana o hueco colindante.

El motivo de oposición ha de ser desestimado.

Si bien es cierto que la Sala Civil del Tribunal Supremo en la sentencia 778/1997, de 16 de septiembre ( citada por el letrado de la parte demandada) y en la sentencia de 29 de abril de 1987 admitió la extinción por prescripción extintiva por transcurso del plazo previsto en el artículo 1963 del CC de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, dicha doctrina jurisprudencial ha sido superada por otra jurisprudencia de la citada sala del T.S., que sin confundir la prescripción extintiva de las acciones reales ( singularmente de la reivindicatoria) y la usucapión, advierte que se trata de vertientes distintas pero conexas de un mismo fenómeno jurídico.

La doctrina que actualmente mantiene la Sala Primera del T.S. es la de rechazar la aplicación de la prescripción extintiva del artículo 1963 y del art. 1969 del CC a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Dicha doctrina se expone en la sentencia de la Sala de lo Civil del T.S. número 329/2022 de 26 de abril (ECLI:ES:TS: 2022:1624), que a su vez cita la sentencia 518/2004, de 3 de junio, la sentencia 454/2012, de 11 de julio y la sentencia 540/2012, de 19 de septiembre.

Señalan las citadas sentencias que "sólo cabe la prescripción adquisitiva, fundada en otorgar fijeza y seguridad jurídica a las situaciones de hecho, si éstas, las situaciones de hecho, no han sido contradichas durante cierto tiempo, en cuyo caso pasan a ser jurídicas en aras a la paz social que el Derecho protege (...), pues mal se podía haber usucapido si el Derecho no hubiere sido abandonado por su titular con su no ejercicio, porque ejercitado se hubiere interrumpido la usucapión, de tal forma que ésta lleva ínsita la prescripción extintiva del Derecho del primitivo titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisición por otro; son, pues una y otra prescripción, así contempladas, vertientes o puntos de mira diversos, pero conexos, de un mismo fenómeno jurídico, en el sentido expuesto de que no puede haber usucapión sin prescripción extintiva del Derecho, ya que ejercitado éste, aquella no se produce, implicando que si se alega la prescripción adquisitiva se está alegando, a su vez, la extintiva (...)"

La sentencia 454/2012 alude a la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúa como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir sus plenos efectos. La pérdida del derecho de dominio por el mero transcurso del tiempo que implica la prescripción extintiva de la acción carecería de fundamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 348, si previamente no se hubiera producido una pérdida de la posesión que resulte relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción, es decir, que represente una posesión hábil para la usucapión en concepto de dueño. Y concluye la citada sentencia que la pretensión de prescripción extintiva de la acción resulta inviable sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio.

La sentencia 540/2012 en relación con la acción declarativa de dominio expone que pese a la dicción de los arts. 1962 y 1963 del CC esta acción no prescribe aisladamente considerada y que mientras el demandante sea portador de un interés legítimo y resulte ser propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho.

Finalmente, la sentencia 329/2022 extiende esta doctrina a la acción negatoria de servidumbre entendiendo que este planteamiento es, además, coherente con la naturaleza jurídica de limitaciones legales del dominio que tienen las restricciones y prohibiciones de los arts. 581 y 582 del CC, que no están sujetas a plazo y rigen mientras se mantiene en vigor la norma que las impone, con las salvedades de del propio Código se desprenden ( art. 585 CC).

Esta sentencia señala además que el art. 1969 del CC es una norma general sobre el inicio del cómputo del plazo de la prescripción que cede ante las disposiciones especiales y que por ello no puede asilarse de la especialidad que en materia de posesión de las servidumbres negativas de luces y visas resulta del art. 538 del CC, aunque éste se refiera a la prescripción adquisitiva. Señala la sentencia que "La posesión hábil, ad usucapionem, para adquirir el derecho del titular del pretendido predio dominante no comienza sino "desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre". Mientras tanto la conducta del dueño del pretendido predio sirviente es de mera tolerancia, no apta por sí sola para fundar la prescripción extintiva de la acción negatoria, y cuya significación para la usucapión está limitada por la especial regla sobre el cómputo del plazo del art. 538 del CC."

A todo ello añade la sentencia citada en último lugar que la prescripción extintiva como institución no basada en criterios de justicia intrínseca, "debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que cuando se manifieste el animus conservandi debe entenderse correlativamente interrumpido el tempus praescriptionis.

Conforme a la jurisprudencia expuesta la acción negatoria de servidumbre de luces y vista no prescribe aisladamente mientras el titular del pretendido predio dominante no haya consumado la prescripción adquisitiva del derecho de servidumbre de luces y vistas y que tratándose de una servidumbre de luces y vistas negativa, como es el supuesto de autos, el dies a quo para el cómputo del plazo necesario para ambas prescripciones es el dies contradictorius, es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. Mientras tanto la conducta del dueño del pretendido predio sirviente es de mera tolerancia, no apta por sí sola para fundar la prescripción extintiva de la acción negatoria.

Quinto. - Inexistencia de servidumbre de luces y vistas a través del hueco litigioso. Estimación de la demanda.

Dispone el artículo 581 del CC que el dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadrado, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre. Pudiendo el dueño de la finca contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos, cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana.

El citado precepto regula los llamados huecos de tolerancia, que son manifestación del derecho de propiedad, y no de servidumbre, ya que no impide al colindante tapar los huecos edificando en su propiedad.

Por su parte el artículo 582 dispone que no se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco puede tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia.

El hueco o ventana objeto de la acción ejercitada por las actoras no se ajusta a lo preceptuado en estos preceptos.

Para que prospere la acción fundada en el incumplimiento de estos preceptos, le basta al actor con probar la propiedad de la finca sobre la que se toman vistas o luces y que se demuestren los actos de perturbación sobre su propiedad, no siendo precisa la prueba de la inexistencia de derecho alguno en el demandado, ya que la propiedad se presume libre de cargas, y aquel que pretenda ostentar algún derecho deberá probarlo.

Por lo tanto el derecho del propietario del fundo colindante a exigir que se respeten esas limitaciones o prohibiciones a través de la acción correspondiente solo puede quedar enervado cuando el propietario del predio en que se hayan abierto los huecos o ventanas haya adquirido "por cualquier título" un derecho de vistas directas, balcones o miradores sobre aquél.

Entre los títulos de adquisición de este derecho, junto con los procedentes de un negocio jurídico, se incluye, la usucapión ( art. 609 CC) ya que la servidumbre de luces y vistas es continua y aparente, por lo que es susceptibles de ser adquirida por prescripción de veinte años, conforme a los arts. 537 y 538 CC . Para el cómputo de ese plazo debe distinguirse entre las servidumbres de luces y vistas positivas y negativas, pues respecto de estas últimas resulta aplicable la regla del art. 538 del CC, que establece como dies a quo, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre.

Conforme al art 533 del CC, es positiva la servidumbre que "impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo", y es negativa la servidumbre que "prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre".

La jurisprudencia viene entendiendo que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; sin embargo, cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero.

En el supuesto de autos estaríamos ante una servidumbre negativa que requiere el acto contradictorio para que se inicie el cómputo del plazo de prescripción adquisitiva.

No consta que dicho acto se hubiese producido por lo que el plazo de prescripción no ha comenzado a correr.

En consecuencia, los demandados no han adquirido por usucapión el derecho a abrir y mantener abierto el hueco o ventana litigioso, por lo que la demanda ha de ser estimada ya que tampoco acreditan, ni invocan, la existencia de otro título de adquisición del derecho.

Resulta irrelevante que el hueco esté a la altura del tejado y que no sea accesible o el destino dado al mismo ya que no se ajusta a las limitaciones y prohibiciones prescritas en los artículos 581 y 582 del Código Civil por lo que los demandados deben proceder a su cierre o bien a adecuarlos a las prescripciones legales. Al respecto debemos recordar que la jurisprudencial admite el cierre de los huecos con losetas de vitrocemento, u otro material semejante, de un cierto grosor o resistencia, que se incorpore de tal manera a la pared que no ofrezcan solución de continuidad con ella y pase a formar parte integrante del elemento constructivo que, impidiendo totalmente la visión, dejen, sin embargo, pasar la luz.

Sexto. - Al estimarse el recurso de apelación no se efectúa expresa imposición de las costas del mismo a tenor de lo dispuesto en el artículo 398. 2 de la LEC.

No se efectúa expresa imposición de las costas de instancia, pese a estimarse íntegramente la demanda, al hacerse uso de la facultad prevista en el artículo 394.1 de la LEC al apreciarse que el caso presenta dudas jurídicas al existir jurisprudencia de las audiencias provinciales que aprecian la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre.

A título de ejemplo y en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 394.1 de la LEC se citan las siguientes sentencias:

- Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, Sentencia 580/2016 de 7 Nov. 2016, Rec. 441/2016.

- Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, Sentencia 590/2021 de 9 Jul. 2021, Rec. 350/2021.

- Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, Sentencia 260/2006 de 25 May. 2006, Rec. 219/2006.

E incluso la sentencia de esta Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, Sentencia 274/2003 de 19 nov. 2003, Rec. 78/2003.