Sentencia Civil 185/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 827/2023 de 17 de abril del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia por la que, estimando la demanda presentada por Dña. Ana y D. Jose Pedro frente a la entidad Banco Santander, S.A., en la que se ejercitada una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con la cláusula de gastos incorporada en la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario de fecha 27 de diciembre de 2011, se declaró la nulidad de la referida cláusula y condenó a la demandada a abonar a los demandantes las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la misma, correspondientes a los gastos de por servicios Notaría, Gestoría y Registro de la Propiedad, que se cuantificaron en 1.230,48 €, más los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.

2.- Para la mejor comprensión de la controversia, son antecedentes fácticos de interés los siguientes:

1º En virtud de escritura pública de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 27 de diciembre de 2011, ante el notario con residencia en Pontevedra, Sr. Gómez Varela, con intervención de la sociedad Inversiones de Galicia Sur, S.A., como vendedora/prestataria original, los cónyuges Dña. Ana y D. Jose Pedro, como compradores/subrogados, y la entidad Banco Pastor, S.A. (hoy, Banco Santander, S.A.), como prestamista, formalizaron las siguientes operaciones: (i) Inversiones Galicia Sur, S.A., vendió a Dña. Ana y D. Jose Pedro una vivienda de nueva construcción, con sus anejos de plaza de garaje y trastero, sita en la DIRECCION000, Pontevedra, con destino a residencia habitual y gravada con un préstamo hipotecario a favor de Banco Pastor, S.A.; y (ii) Dña. Ana y D. Jose Pedro se subrogaron en el mencionado préstamo hipotecario, estipulando con la entidad bancaria hipotecante la modificación de determinadas condiciones del préstamo (cfr. la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario -doc. 1 de la demanda-).

2º En la mencionada escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario se contenía, entre otros, el siguiente pacto (cfr. la cláusula quinta de la escritura pública):

" Quinto . Todos los gastos e impuestos derivados de la autorización de la presente escritura, serán abonados por la parte compradora, con excepción del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana ("Plus Valía Municipal"), que será abonado por la parte vendedora, según Ley..."

3º En fecha no precisada, los prestatarios presentaron ante el servicio de atención al cliente del Banco Santander, S.A., una reclamación extrajudicial en la que, tras identificar la operación, solicitaban la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos inserta en la escritura y la devolución de las cantidades satisfechas a causa de la misma (doc. 4). Dicha reclamación fue rechazada en fecha 18 de mayo de 2022 por la entidad financiera (así lo admite expresamente la demandada en la contestación a la reclamación a la que seguidamente se hará mención).

4º Con fecha 13 de octubre de 2022, el letrado designado por los prestatarios formuló, mediante correo electrónico dirigido al mencionado servicio de atención al cliente, una segunda reclamación en la que afirmaba la nulidad por abusiva de la repetida cláusula de gastos y requería a la entidad crediticia para que se aviniese a reconocer dicha nulidad y a reintegrar las cantidades indebidamente cobradas en concepto de gastos de Notario, Registro de la Propiedad, tasación y gestoría (cfr. la copia de la reclamación extrajudicial -doc. 6 y 7-). La entidad bancaria rechazó la reclamación, a medio de correo electrónico de 17 de octubre de 2022, en el que se remitió a la contestación dada al requerimiento anterior, manteniendo la validez de la cláusula discutida y, en todo caso, la falta de competencia del meritado servicio para atender dicha petición (-doc. 7 de la demanda-).

3.- La sentencia recurrida, tras exponer las posiciones de las partes, comienza por descartar la suspensión del procedimiento al entender que no concurren los presupuestos de suspensión previstos en el art. 43 LEC, en la medida en que, cualquiera que sea el sentido de la sentencia que resuelva la cuestión prejudicial, no va a tener incidencia en el presente procedimiento, pues la acción no estaría prescrita atendiendo a ninguna de las dos posibilidades de inicio del cómputo del plazo de prescripción que se plantean en el auto.

4.- Acto seguido, la sentencia examina la falta de legitimación pasiva alegada por la parte demandada con base en que la escritura tiene por objeto una operación de compraventa, a cuyos gastos se refiere la cláusula impugnada y a la que es ajena la entidad prestataria. Después de recordar la doctrina jurisprudencial sobre los distintos supuestos que se plantean con ocasión de la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario preexistente, la sentencia rechaza la falta de legitimación pasiva porque la escritura se refiere a la adquisición por la actora de un inmueble gravado por un préstamo hipotecario en el que se subroga y cuyas condiciones se modifican parcialmente de acuerdo con la propia entidad bancaria.

5.- Afirmada la legitimación pasiva, la sentencia analiza la prueba practicada, a la luz de la cual concluye, primero, que nos hallamos ante condiciones generales de la contratación, y, segundo, que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que transcribe, la cláusula cuestionada debe reputarse nula por abusiva, al imponer al prestatario indiscriminadamente el pago de todos los gastos derivados de la formalización e inscripción de la operación, incluidos aquellos que no le corresponden.

6.- Con estas premisas, la sentencia aborda las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y condena a la demandada a abonar a la actora las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la misma, en los términos fijados por la jurisprudencia, más el interés legal desde los respectivos pagos, descartando que la acción resarcitoria pueda considerarse prescrita, cualquiera que fuera el dies a quo que sugiere el Alto Tribunal al plantear la cuestión prejudicial, es decir, tanto si el plazo de prescripción se inicia con la declaración de nulidad, ya que su cómputo comenzaría en el momento mismo en que se dicta la sentencia, por lo que no habría prescrito, como si se inicia desde las SSTS de 23 de enero de 2019 o SSTJUE de fechas 9 de julio o 16 de julio de 2020, toda vez que la demanda se interpone el 10 de noviembre de 2022.

7.- Disconforme con esta resolución, la entidad demandada Banco Santander, S.A., interpone recurso de apelación, en el que insiste en las alegaciones realizadas al contestar a la demanda, a saber:

1º Con carácter previo, al amparo del art. 43 LEC, interesa la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil en tanto se tramita y resuelven las tres cuestiones prejudiciales que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada abusiva, a fin de garantizar su conformidad con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, y con el principio de efectividad.

2º La acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad estaría prescrita, al haber transcurrido el plazo previsto en el art. 1964 CC, desde que dicha acción pudo ejercitarse por conocer el consumidor el perjuicio patrimonial sufrido -el momento del pago de los gastos-, sin que en el intervalo entre aquella fecha y la finalización del referido plazo, se haya producido ningún acto interruptivo. En todo caso, la actora pudo razonablemente conocer el potencial carácter abusivo de la cláusula con mucha antelación a la STS 705/2015, de 23 de diciembre, que declaró abusiva la cláusula de gastos en sede de una acción colectiva, pudiendo fijarse a tales efectos, de manera prudente, (i) en marzo de 2011, fecha de interposición de la demanda colectiva de la OCU; (ii) el 8 de septiembre de 2011, fecha de publicación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid, que estimó la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos; (iii) el 14 de marzo de 2013, en que se publicó la sentencia del TJUE del caso Aziz; (iv) el 9 de mayo de 2013, en que se publicó la sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo; (v) el 26 de julio de 2013, en que se publicó la sentencia de la Sección 28ª de la AP de Madrid, que confirmó la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, en el procedimiento colectivo iniciado por la OCU; y, (vi), en cualquier caso, subsidiariamente, con la STS 705/2015, el consumidor conoció sin sombra de duda el carácter abusivo de la referida cláusula. Al haberse presentado la reclamación extrajudicial el 13 de octubre de 2022, habría transcurrido con exceso el referido plazo.

3º Invoca la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de las acciones y la teoría de los actos propios, puesto que no ha existido un simple retraso de accionar, sino que la parte actora, además, ha venido realizando actuaciones de las cuales se desprendía que no se iban a ejercitar las acciones ahora formuladas, como es la aceptación y pago de las facturas. El préstamo se formalizó en 2011, sin que a lo largo de este tiempo ni de los siete años transcurridos desde la STS 705/2015, de 23 de diciembre, hubiera reclamación o queja alguna por parte de los prestatarios.

4º Reitera la falta de legitimación pasiva para soportar el ejercicio por la demandante de la acción de nulidad de la cláusula de gastos, argumentando que los gastos a los que hace referencia se refieren a la partes del contrato de compraventa y no a la parte prestataria, que no tiene ningún interés en la operación.

5º Subsidiariamente, impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales, por infracción del art. 394.1 LEC, al suscitar la excepción de prescripción de la acción de restitución serias dudas de derecho, que justificarían excepcionar el principio objetivo del vencimiento.

8.- No obstante, razones de método aconsejan alterar el orden de examen de los motivos de recurso, habida cuenta que la falta de legitimación pasiva impediría el estudio de la prescripción o el retraso desleal en el ejercicio del derecho.

SEGUNDO.- La suspensión del procedimiento mientras se resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo.

9.- Es sabido que la cuestión prejudicial se inserta en el marco de la colaboración instituida con el fin de garantizar la correcta aplicación y la interpretación uniforme del Derecho de la Unión en el conjunto de los Estados miembros, entre los órganos jurisdiccionales nacionales, en su calidad de jueces competentes para la aplicación del Derecho de la Unión, y el Tribunal de Justicia (STJU de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, asunto C-283/81, apartado 7).

10.- De ahí que el art. 267 TFUE atribuya al Tribunal de Justicia competencia para pronunciarse con carácter prejudicial tanto sobre la interpretación de los Tratados y de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión como sobre la validez de esos actos. Dicho precepto dispone en su párrafo segundo que un órgano jurisdiccional nacional podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre una cuestión prejudicial si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo, y en su párrafo tercero que estará obligado a hacerlo cuando sus decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno. Por tanto, la obligación de someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales (i) que alberguen dudas sobre la interpretación de una norma comunitaria o de la interpretación conforme a la norma comunitaria de una norma nacional una norma nacional; y (ii) cuyas decisiones no sean susceptibles de recurso.

11.- Pues bien, en el presente caso, esta Sala, por una parte, no alberga duda sobre la improcedencia de la prescripción de la acción, al no haber transcurrido el plazo de cinco años desde que pudo ejercitarse, según se explicará a continuación; y, por otra parte, no integra -por lo que se refiere a este asunto- el concepto autónomo del Derecho de la Unión de " órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de recurso", ya que contra la presente sentencia podrá interponerse recurso de casación. En consecuencia, al no existir obligación por parte de este Tribunal de plantear la cuestión prejudicial ni justificación para paralizar el procedimiento mientras se resuelven las presentadas, la petición no puede ser acogida.

TERCERO.- La legitimación pasiva de la entidad demandada cuando se plantea la nulidad de la cláusula de gastos inserta en una escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario y novación.

12.- Según se acaba de exponer, en el presente caso se ejercita una acción individual de nulidad por abusiva de la cláusula de imputación de gastos al prestatario, incluida en una escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario otorgada el 27 de diciembre de 2011. En relación con la legitimación pasiva de la entidad bancaria en estos supuestos, ya se pronunció la STS 546/2019, de 16 de octubre, precisamente sobre la base de que se había producido una novación, que en aquel caso tenía por objeto la ampliación del importe del préstamo.

13.- En efecto, una cosa es un contrato de compraventa con pacto de subrogación del comprador en la carga que grava el inmueble transmitido, celebrado sin intervención o con intervención posterior del titular de la garantía, en cuyo caso difícilmente cabe tener a este último como parte, sea porque no tuvo intervención en el negocio, sea porque la que se tuvo se limitó a prestar su consentimiento de conformidad con la exigencia contenida en el art. 1205 CC. Y otra muy distinta es que, con ocasión de la compraventa, la entidad financiera que concedió el préstamo en garantía del cual se constituyó a su favor la hipoteca que grava la finca llegue a un acuerdo con el comprador para modificar alguna de las condiciones del préstamo, bien el plazo de duración, bien el importe del principal, bien el tipo de interés o cualquier otra, con el propósito de evitar que el comprador acuda a otra entidad financiera que, previa emisión de la oportuna oferta vinculante, se subrogue en la posición de la inicial prestamista, o, simplemente, que el comprador amortice el préstamo con el capital concedido por otra entidad a favor de la cual se constituya nueva hipoteca, extinguiendo la anterior. En este último caso, es obvio que, al menos respecto de la operación de novación modificativa, la entidad crediticia no puede negar su condición de parte.

14.- En este sentido, las SSTS 303/2020, de 15 de junio, y 314/2020, de 17 de junio, abordan sendos supuestos en los que la parte actora pretendía la nulidad de la cláusula de gastos incluida en lo que denominaban contrato de préstamo con garantía hipotecaria, afirmando que la demandada, como acreedora en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda objeto de la compraventa, tenía legitimación para soportar la acción de nulidad ejercitada porque, aunque no fuese parte contratante en dicha compraventa, como acreedor debió necesariamente consentir la subrogación hipotecaria pactada en la propia escritura de compraventa, conforme a lo previsto en el art. 1205 CC y, además, intervino en la redacción de la cláusula controvertida. Tras destacar que no estamos ante un contrato de préstamo hipotecario, sino de compraventa con pacto de subrogación hipotecaria entre la sociedad vendedora y los compradores, siendo la demandada titular del gravamen hipotecario y acreedora del préstamo garantizado por dicha hipoteca, sin que, según asevera la sentencia recurrida tras valorar la prueba, hubiera sido parte o tenido intervención en el contrato, por lo que carece de legitimación pasiva, la Sala razona que esta conclusión no puede verse alterada por lo dispuesto en el art. 1205 CC, que en los casos de subrogaciones hipotecarias por cambio de deudor hay que poner en relación con el art. 118 LH, puesto que:

" Esta forma de pago del precio de una compraventa mediante la asunción de la deuda del préstamo, y la subrogación en la carga hipotecaria, está, por tanto, expresamente prevista en nuestro ordenamiento como forma de novación subjetiva por cambio de deudor, tanto civilmente ( art. 1.203 y 1.205 CC ), como hipotecariamente ( art. 118 LH ).

Este último precepto contempla, por un lado, la subrogación ex lege que se produce en las responsabilidades derivadas de la hipoteca como consecuencia de la transmisión del bien gravado, dada su condición de gravamen real inscrito ( art. 32 LH ) y la eficacia de reipersecutoriedad propia de la hipoteca, pues "La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida", conforme al art. 1876 CC . Así resulta también de los arts. 126 LH y 685.1 LEC . Por tanto, la enajenación de la finca hipotecada no altera la posibilidad del ejercicio de la acción hipotecaria a través de la ejecución especial ( art. 685 LEC ), ni el rango registral propio de la hipoteca, ni las preferencias credituales, ni el tratamiento concursal del crédito garantizado, etc.

Por otro lado, el art. 118 LH contempla el pacto de subrogación del comprador en la obligación personal (préstamo en este caso) garantizada por la hipoteca, en cuyo caso "quedará el primero [vendedor] desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito". Este consentimiento opera como conditio iuris de la liberación del deudor inicial (vendedor), dotando de eficacia plena al acto dispositivo de transmisión de la deuda.

Este régimen concuerda con el previsto en el art. 1205 CC , que, desarrollando lo previsto en el art. 1203.2º CC (conforme al cual "las obligaciones pueden modificarse: [...] 2.º Sustituyendo la persona del deudor"), dispone que

"la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor".

10.- Interpretando este precepto, la jurisprudencia de esta sala ha aclarado, como señalamos en la sentencia núm. 590/2015, de 5 de noviembre , que "Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil ".

Pero esto no quiere decir que, como el consentimiento del acreedor es necesario para obtener dicha liberación del deudor originario, hay que presumir tal consentimiento ni entenderlo inmanente en el propio pacto de asunción de deuda o subrogación en la posición pasiva del deudor, como parece dar a entender el recurrente. Al contrario, en la misma sentencia de reciente cita hemos declarado, reiterando la anterior sentencia núm. 162/2007, de 8 de febrero , que "la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución".

11.- En tanto no medie dicho consentimiento del acreedor, la asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, en que consiste el pacto de subrogación en la obligación personal garantizada por la hipoteca, constituye "una asunción cumulativa de deuda", que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado (generando un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto).

12.- Por ello no se aprecia la infracción del art. 1205 CC denunciada, pues el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". Esta segunda posibilidad es obviada por el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación."

15.- Y a continuación, la misma Sala Primera precisa en una y otra sentencias:

" Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."

16.- Esta doctrina se reitera en las posteriores SSTS nº 263/2022, de 29 de marzo, nº 433/2022, de 30 de mayo, nº 674/2022, de 17 de octubre, y nº 782/2022, de 22 de noviembre, y es plenamente aplicable en el supuesto enjuiciado ya que no se cuestiona la existencia de una compraventa con novación modificativa del préstamo hipotecario en que se subrogaron los compradores. Más concretamente, en la cláusula cuarta de la escritura, titulada "Novación" se establece que D. Alfonso y Dña. Ana y el Banco Pastor convienen:

" 1) Reducir el plazo de vigencia el Plazo de Vigencia del Préstamo Subrogado, y 2) Modificar el Tipo de Interés Aplicable al Préstamo Subrogado Durante el Primer Período de Interés, para lo cual, RECTIFICAN y SUSTITUYEN el primer párrafo de la cláusula no financiera SÉPTIMA del otorgamiento SEGUNDO de la escritura de Novación Modificativa (número 879) y PACTAN lo siguiente:

"PLAZO: Este préstamo estará vigente desde el día de hoy hasta el TREINTA Y UNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL CUARENTA Y UNO."

"Hasta el TREINTA Y UNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DOCE, fecha en que se producirá la próxima revisión del tipo de interés, el tipo a aplicar será el tres con cincuenta por ciento (3,50%) nominal anual, practicándose las liquidaciones según lo pactado..."

II.- Que las partes acuerdan, MODIFICAR LAS COMPENSACIONES POR DESISTIMIENTO establecidas para la presente Subrogación..."

17.- Desde el momento en que, lejos de no intervenir en la operación o de limitarse a aceptar la subrogación, la entidad bancaria participó activamente en el contrato, estipulando la modificación de determinadas condiciones del préstamo, como son las relativas al plazo de duración, el tipo de interés para el primer período o las comisiones..., no hay duda de que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, tiene legitimación pasiva para soportar la acción.

18.- Es verdad que dicha legitimación pasiva queda circunscrita a los gastos derivados de la novación modificativa del préstamo, sin incluir los de la compraventa. Pero también lo es que los demandantes no reclaman los gastos notariales correspondientes al contrato de compraventa, sino los derivados de la subrogación y novación modificativa del préstamo, como se explica en el hecho tercero de la demanda (pág. 4) y se desprende del análisis de la factura nº NUM000, expedida por el notario Sr. Gómez Varela (doc. 2 de la demanda).

CUARTO.- La prescripción de la pretensión resarcitoria acumulada a la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación

19.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad, y, en particular, sobre la naturaleza de la pretensión de resarcimiento de las cantidades abonadas por el prestatario en aplicación de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés aplicable o cláusula "suelo", se pronunció la STS nº 241/2013, de 9 de mayo, en el sentido de incardinar la obligación de devolución por parte de la entidad prestamista en el marco del art. 1303 CC.

20.- En cambio, cuando se ha planteado la naturaleza de la pretensión de resarcimiento de las cantidades abonadas por el prestatario a consecuencia de la cláusula sobre gastos, las SSTS de Pleno 725/2018, de 19 de diciembre, y 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, se han pronunciado en el sentido de incardinar la obligación de devolución por parte de la entidad prestamista en el marco del enriquecimiento injusto o el pago de lo indebido, descartando la aplicación del art. 1303 CC.

21.- El restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula declarada nula por abusiva comporta, pues, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por este último. La discusión se plantea en orden a determinar si la pretensión para reclamar esa restitución es susceptible de prescripción y, en caso afirmativo, cual es el plazo aplicable y desde cuándo comienza a contar.

22.- Nadie discute que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual comporta su nulidad de pleno derecho. Así se establece en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en el art. 83 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y en el art. 6 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

23.- También es pacíficamente admitido que la acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de pleno derecho por abusiva es imprescriptible. En este sentido se pronuncia sin fisuras la doctrina jurisprudencial (cfr. SSTS 98/1985, de 13 de febrero, 815/1991, de 14 de noviembre, 24/2000, de 21 de enero, 15/2001, de 18 de enero, 230/2002, de 14 de marzo, 843/2006, de 6 de septiembre, y 236/2008, de 18 de marzo). Asimismo, el apartado II del Preámbulo de la mencionada Ley 7/1998, de 7 de abril, explica la necesidad de distinguir estas acciones de las colectivas de cesación o retractación, que tienen un breve plazo de prescripción, dando a entender que las primeras no están sujetas a esta figura:

" El capítulo II sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley, determina la ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos exigidos en el capítulo anterior para que puedan entenderse incorporadas al contrato. Esta nulidad, al igual que la contravención de cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, podrá ser invocada, en su caso, por los contratantes conforme a las reglas generales de la nulidad contractual, sin que puedan confundirse tales acciones individuales con las acciones colectivas de cesación o retractación reconocidas con carácter general a las entidades o corporaciones legitimadas para ello en el capítulo IV y que tienen un breve plazo de prescripción."

24.- Por lo que atañe a la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, aunque la doctrina no es unánime, la jurisprudencia se inclina por limitar la imprescriptibilidad a la declaración de nulidad strictu sensu, sin extenderla a los efectos que pudieran derivarse de la misma. A este respecto, la STS 81/1964, de 27 de febrero, citada por la posterior STS 747/2010, de 30 de diciembre, razonaba:

" Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el parr. 2º del art. 1.930 , se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean'; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción".

25.- Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC, el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.

26.- Con relación al primer extremo, al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964 CC para las acciones personales, esto es, quince años " desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación" (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre).

27.- Mayor dificultad suscita la determinación del dies a quo para el cómputo de dicho plazo. La recurrente trae cita de numerosas resoluciones provinciales que han interpretado que el dies a quo del plazo prescriptivo debe fijarse en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo o, en su caso, en que el consumidor prestatario realizó los pagos cuya restitución reclama. En la doctrina existen opiniones también divergentes, que van desde las mencionadas soluciones a tomar como referencia la publicación de la STS 705/2015, de 23 de diciembre, o la fecha en que se satisface el último gasto o el último plazo de amortización del préstamo, con íntegro cumplimiento de las prestaciones de las partes. No obstante, aunque los razonamientos de dichas resoluciones y las opiniones doctrinales nos merecen el máximo respeto, siendo conscientes de que se trata de una cuestión polémica, razones de seguridad jurídica y de coherencia argumental nos impiden compartirlas.

28.- De entrada, no es ocioso recordar que la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, CY/Caixabank y LG y otros/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, señaló que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C- 308/15, apartado 69), así como que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, con el límite que suponen los principios de equivalencia y de efectividad.

29.- De ahí que, con carácter general y siguiendo la línea marcada en las sentencias de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 (apartado 28) y de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 (apartado 25), el propio Tribunal de Justicia concluya:

" De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

30.- Ahora bien, hecha esta afirmación, el mismo Tribunal señala que, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión, debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales. Y acto seguido apunta la necesidad de tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18, apartado 48 y jurisprudencia citada).

31.- Con estas premisas, el Tribunal de Justicia entra a valorar si la prescripción de la acción de reintegración, dados los presupuestos de día de inicio y de plazo previstos en el ordenamiento nacional ( art. 1964.2 del Código Civil), respeta el principio de efectividad, lo que resuelve en los siguientes términos:

" 89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil , parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

32.- El propio Tribunal de Justicia (Sala Primera) ha tenido ocasión de volver sobre esta cuestión en su sentencia de 22 de abril de 2021, LH/Profi Credit Slovajia, C-485/19. Después recordar que una norma nacional que establezca un plazo de prescripción a las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en particular, por la Directiva 93/13 y por la Directiva 2008/48, ya que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, apartado 56, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, apartado 82 y jurisprudencia citada), aclara que la determinación del inicio del plazo con referencia al momento de celebración del contrato comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, por lo que una normativa nacional que se pronuncie en esos términos se opone al principio de efectividad del Derecho de la Unión:

" 61 En efecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente, en particular, en su primera cuestión prejudicial, se desprende que el plazo de tres años establecido en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto y que la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión.

62 A este respecto, es necesario tener en cuenta la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, y la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconocen la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 65 a 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada).

63 Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.

64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).

65 Por lo demás, como ha señalado el Abogado General en los apartados 87 y 89 de sus conclusiones, la intención del profesional que recurre a una cláusula declarada abusiva por los tribunales carece de pertinencia en lo que respecta a los derechos de los consumidores derivados de la Directiva 93/13 , y lo mismo cabe decir respecto al artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48 . Por lo tanto, a efectos de hacer valer sus derechos, derivados de las citadas disposiciones, un consumidor no puede verse obligado a demostrar el carácter doloso de la conducta del profesional en cuestión. De ello se deduce que la posibilidad de ampliar el plazo de prescripción de tres años siempre que el consumidor demuestre la intención deliberada del profesional, prevista en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil , no puede desvirtuar lo declarado en el apartado anterior de la presente sentencia.

66 Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48 , está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto ."

33.- De este modo, el Tribunal de Justicia pone fin a la polémica al descartar posibilidad de que el plazo de prescripción comience a correr desde la fecha de celebración del contrato y, por ende, en que se efectuaron los pagos:

" El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto. "

34.- Doctrina que el Tribunal de Justicia (Sala Primera) reproduce en la posterior sentencia de 10 de junio de 2021, VB y otros contra BNP Paribas Personal Finance SA y AV y otros contra BNP Paribas Personal Finance SA, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, donde afirma:

" 45 A este respecto, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 66 y jurisprudencia citada). Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada).

46 Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 45; de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).

47 Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad."

35.- La sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Novena) de fecha 8 de septiembre de 2022, asuntos acumulados C-80/21 a 82/21, vuelve a insistir en la incompatibilidad con el principio de efectividad de una jurisprudencia nacional conforme a la cual el plazo de prescripción de la acción resarcitoria comience a correr desde la fecha de la prestación realizada por el consumidor, con independencia de si éste tenía conocimiento del carácter abusivo de la cláusula o estuviera o no en condiciones de apreciarlo:

" A la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años " .

36.- Podría discutirse si el Tribunal de Justicia deja la puerta abierta a la compatibilidad del instituto de la prescripción con la normativa comunitaria de protección del consumidor para el caso de que el plazo de prescripción comenzara a correr en otro momento, como pudiera ser la generalización del conocimiento de la nulidad de la cláusula de que se trate (v.gr. la STS 705/2015, de 23 de diciembre) o de los efectos derivados de la declaración de nulidad (cfr. STJUE de 21 de diciembre 2016).

37.- En esta línea se incardina el Auto de Pleno de la Sala Primera de 22 de julio de 2021, en el que planteó la cuestión prejudicial sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, y que apunta como posibles dies a quo bien la fecha de las sentencias del mismo Alto Tribunal que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019), bien la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA), sobre la base de que la publicación de dichas resoluciones pudo permitir a los interesados disponer de la información suficiente para formular la demanda.

38.- No obstante, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21), disipa cualquier duda al descartar incluso que el plazo pueda comenzar a correr, para el consumidor, desde la fecha en que exista una jurisprudencia consolidada, y, por ende, desde la fecha de la sentencia que se pronuncie sobre la cuestión:

" 58 [...] Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22 , EU:C:2023:569 , apartado 32).

59 En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada.

60 A este respecto, conviene recordar que del tenor del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 se desprende que la protección otorgada por esta Directiva depende del propósito con el que la persona física actúa, a saber, un propósito ajeno a su actividad profesional. Pues bien, aunque pueda exigirse a los profesionales que se mantengan informados de los aspectos jurídicos relativos a las cláusulas que incluyen unilateralmente en los contratos que celebran con los consumidores en el ejercicio de una actividad comercial ordinaria, en particular por lo que se refiere a la jurisprudencia nacional relativa a tales cláusulas, no cabe esperar una actitud similar de estos últimos, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, de la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo.

61 Por cuanto antecede, procede responder a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella ."

39.- En suma, como recordábamos en nuestra sentencia de 22 de octubre de 2020 (rollo núm. 388/2020), en defecto de previsión legal expresa, el principio de la actio nata, implícito en el sistema del art. 1969 del Código Civil, exige identificar el momento en el que el actor hubiera conocido, o debido conocer, los elementos de hecho y de derecho necesarios para formular su reclamación (por todas, STS nº 350/2020, de 24 de junio), pero la identificación de un concreto momento en relación con la clase de acción puesta en juego en estos procesos dista de estar clara, y ello no lo resuelve expresamente la jurisprudencia comunitaria ni nacional.

40.- Por esta razón, hemos razonado en repetidas ocasiones sobre las diferentes opciones que se plantean en la práctica, y, en la tesitura de tener que fijar un criterio, hemos optado por atender a una solución pragmática que nos conduce a entender que la acción no se encontraba prescrita, al no haber transcurrido el plazo quinquenal desde los diferentes momentos que pueden ser tomados en consideración.

41.- En el presente caso, formalizada la escritura de compraventa con subrogación y novación del préstamo con garantía hipotecaria en fecha 27 de diciembre de 2011, realizados los pagos entre el 27 de diciembre de 2011 y el 10 de febrero de 2012 (cfr. la factura nº NUM000, de 27/11/2011, del notario Sr. Gómez Varela, nº 88120000340/2012 de 18/01/2012 de Grupo BC de Asesoría Hipotecaría, S.L., y la factura NUM001, de 10/02/2012 del registrador Sr. Bruno - doc. 2 a 4 de la demanda-), y formulada la primera reclamación extrajudicial antes del 18 de mayo de 2022 (doc. 5 de la demanda), en tanto la demanda se presentó el 9 de noviembre de 2022 (según se desprende del justificante de LexNet), una vez descartada la posibilidad de tomar como dies a quo la fecha del contrato o de los pagos, ya se siga el criterio de cómputo apuntado en el Auto de 22 de julio 2021 (la publicación de las SSTS nº 44/2019, nº 46/2019, nº 47/2019, nº 48/2019 y nº 49/2019, todas de 23 de enero, o la publicación de las SSTJUE de 9 y de 16 de julio de 2020), ya desde el último plazo de amortización de los préstamos (fijado para el 31 de diciembre de 2041, de conformidad con la cláusula cuarta), ya desde la sentencia que declaró la nulidad por abusiva de la cláusula controvertida, es obvio que, como se razona en la sentencia objeto de recurso, no habría transcurrido el plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción.

42.- La recurrente argumenta que el plazo comenzó a correr, bien desde la fecha en que se efectuaron los pagos, bien, en el supuesto más favorable para la actora, desde la publicación de la STS 705/2015, de 23 de diciembre, que tuvo lugar el 21 de enero de 2016. Sin embargo, la fecha de realización del pago ya se ha descartado por la jurisprudencia comunitaria y nacional, según se ha expuesto anteriormente, y, por lo que se refiere a la STS 705/2015, dejando al margen la doctrina ya expuesta en la STJ de 25 de enero de 2024, lo cierto es que, al versar sobre el ejercicio de una acción colectiva, no se pronunció sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad, por lo que difícilmente pudo ofrecer la información necesaria que el acreedor estuviera en disposición de presentar la demanda, que es el presupuesto para el inicio del plazo de prescripción.

QUINTO.- El retraso desleal en el ejercicio de la acción resarcitoria derivada de la acción de nulidad.

43.- Alega la recurrente, con cita de diversa jurisprudencia, que hay casos en que el ejercicio retrasado de un derecho aún no prescrito legalmente puede considerarse contrario a la buena fe, por permitir el retraso, según una interpretación objetiva de las circunstancias, la conclusión de que el derecho no sería ya ejercitado. En concreto, la pretensión de devolución de los gastos abonados supone una condena de naturaleza distinta a la nulidad y destinada a la "devolución", de un modo u otro, de los conceptos abonados en virtud de las cláusulas de gastos, que la jurisprudencia asimila al "enriquecimiento injusto" o al "pago de lo indebido". Por ese motivo, la demora injustificada en reclamar esos importes puede constituir un retraso desleal en el ejercicio de los derechos. Y seguidamente añade que, en el presente caso, concurren los requisitos para la aplicación de la doctrina del retraso desleal, puesto que la parte actora mostró su conformidad expresa al abono de los gastos al suscribir la escritura de 27 de diciembre de 2011 y los desembolsó en los meses siguientes sin objeción alguna; no fue hasta el 12 de octubre de 2022, cuando la demandante presentó la reclamación extrajudicial que ha desembocado en la demanda que ahora se enjuicia.

44.- La entidad demandada sostiene que el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta la presentación de la reclamación extrajudicial, sin que la prestataria ejercitara la acción, constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de la entidad bancaria de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con la cláusula que le atribuyó de forma generalizada la asunción de los gastos derivados de la formalización del préstamo. En definitiva, lo que hace la recurrente es afirmar que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

45.- A la luz de la prueba documental aportada (escrituras públicas y facturas de los gastos abonados), la Sala no aprecia el supuesto retraso desleal ni, en general, actuación alguna contraria a las exigencias del principio de buena fe. En este sentido, la STS 63/2018, de 5 de febrero, citada por la posterior STS 356/2020, de 24 de junio, recordaba:

" La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , 649/2014, de 13 de enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de mayo )".

46.- Y la STS 243/2019, de 24 de abril, con ocasión de resolver el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que había estimado el retraso desleal en el ejercicio de la acción como motivo suficiente para rechazar la demanda, ya declaró:

" La sentencia recurrida afirma que el "periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés". En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CCLegislación citada que se aplica Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 7 (29/07/1974)) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015 , de 1 de abrilJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/04/2015 (rec. 1171/2013) Doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho., y 148/2017 , de 2 de marzo).-Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/03/2017 (rec. 389/2015 )Doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho.

Nada de eso sucede en este caso.

El hecho de que el actor haya apurado el plazo de prescripción no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser actuado. El hecho de que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España sugiriera al actor que acudiera a los tribunales solo pondría de relieve la desatención de que fue objeto la reclamación que dirigió a la entidad, lo que dio lugar a una resolución que concluyó que la misma no había actuado conforme a las buenas prácticas bancarias. El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción.

(...) Finalmente, sería paradójico favorecer mediante la aplicación de una doctrina construida sobre la buena fe a la demandada, cuyo comportamiento en el asunto litigioso fue calificado por el Servicio Jurídico del Servicio de Reclamaciones del Banco de España como contrario a las buenas prácticas y usos bancarios."

47.- En la misma línea, pueden citarse las SSTS 668/2020, de 11 de diciembre, 424/2020, de 14 de julio, y 467/2023, de 11 de abril. Esta última estima el recurso de casación interpuesto por el demandante/prestatario contra la sentencia que había apreciado el retraso desleal, con el siguiente argumento:

" [...] la apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:

"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

3.- En el supuesto objeto del recurso, las razones que la Audiencia Provincial expone para justificar la aplicación de dicha figura son que "cabe concluir que existe un ejercicio desleal o tardío del derecho al ejercitar la pretensión esgrimida cuando el préstamo fue amortizado el día 28 de mayo de 2.010 y la demanda rectora fue presentada el 7 julio del año 2.017, esto es, con el transcurso de un lapso temporal más que suficiente para fundar la deslealtad que sustenta la teoría del abuso del derecho".

4.- Se observa que el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal."

48.- Doctrina, la expuesta, que se reproduce en la reciente STS 1346/2023, de 3 de octubre.

49.- En el supuesto enjuiciado, la prestataria formuló la reclamación extrajudicial apenas tres años después de que recayesen las conocidas SSTS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, y transcurridos menos de dos años de la STJUE de 16 de julio de 2020, que fijaron doctrina sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula que imponía indiscriminadamente al prestatario, con vocación de generalidad y al margen de las previsiones legales de carácter imperativo, todos los gastos derivados de la formalización e inscripción del préstamo hipotecario. Difícilmente cabe apreciar, pues, acto o conducta alguna de la que se pueda inferir, por cualquier espectador objetivo y razonable, una renuncia a reclamar o que sea susceptible de generar en la otra parte contratante la confianza sobre el aquietamiento a la situación fáctica preexistente.

SEXTO.- La condena al pago de las costas procesales de primera instancia. Doctrina legal y jurisprudencial. El art. 394 LEC .

50.- Subsidiariamente, la entidad demandada impugna la condena al pago de las costas procesales, alegando que, a día de hoy, no existe un criterio ni siquiera lejanamente uniforme en cuanto a la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución, de forma que, incluso estimando las pretensiones de la parte actora, no resulta procedente hacer expresa imposición de costas, teniendo en cuenta las dudas de derecho que se plantean a este respecto.

51.- El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que " [E]n los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y el párrafo 2º del mismo apartado señala que " [P]ara apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

52.- El legislador optó, pues, por mantener el principio objetivo del vencimiento, introducido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de 1984, en lugar del subjetivo de la culpa o de la temeridad, que caracterizó nuestro derecho histórico y que ahora se contempla únicamente como mecanismo justificativo de la condena al pago de las costas en los supuestos de estimación parcial.

53.- Así pues, las costas se han de imponer en todo caso al vencido, prescindiendo de que en su actuación haya habido temeridad o mala fe. Es una forma de reconocer al vencedor el derecho discutido en su integridad, sin tener que hacer frente a los costes que le ha ocasionado dicho vencimiento.

54.- Pero al propio tiempo, con la finalidad de evitar que la aplicación acrítica de este principio pudiera conducir a resultados injustos en atención a las circunstancias fácticas o jurídicas del caso concreto, el legislador introdujo como excepción el supuesto de que el tribunal apreciara la existencia de serias dudas de hecho o derecho que, de alguna manera, pudieran justificar la posición inicialmente sostenida por la parte demandante o demandada, a pesar de que, debido a la prueba practicada o a la selección, interpretación y aplicación de la norma por el juez, finalmente sus pretensiones hubiesen sido rechazadas. Y, paralelamente, la jurisprudencia ha matizado el concepto de " estimación íntegra", equiparándolo a efectos del art. 394.1 con el de " estimación sustancial".

55.- Ciertamente, tratándose de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional. Así, la STS 419/2017, de 4 de julio, razonaba la inoponibilidad al consumidor del criterio de la existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento:

" En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero, que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.

«53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional. [...]

»56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78). [...]

»61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.»"

56.- Y con base en estos argumentos, la mencionada sentencia 419/2017, concluía:

" [...] el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 Legislación citada LEC art. 394.1 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."

57.- Esta doctrina ha sido ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con ocasión de una cuestión prejudicial que planteaba la conformidad con el principio de efectividad del Derecho comunitario de una interpretación que excluyese la imposición al empresario del pago de las costas procesales en caso de no estimarse íntegramente la pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por abusiva. La STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, analiza la cuestión en sus apartados 98 y 99 y rechaza que tal decisión no es compatible con el principio de efectividad, con el siguiente argumento:

" 98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

58.- Poco después, la STS 472/2020, de 17 de septiembre, citada por la posterior STS 510/2020, de 6 de octubre, reitera el criterio apuntado en la STS 419/2017:

" 1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso..."

59.- La STS de Pleno 418/2023, de 28 de marzo, extiende esta doctrina a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad o, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la STS 1305/2023, de 26 de septiembre, que proclama:

" Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad

de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C- 259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre ."

60.- Así pues, podemos afirmar que, en la materia que nos ocupa, ni la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, ni la circunstancia de que la pretensión resarcitoria derivada de la nulidad de una cláusula calificada como abusiva no se estime en su integridad, o se estime solo respecto de alguna o algunas de las cláusulas controvertidas, pero no de todas, constituyen óbices para imponer las costas al predisponente de dicha cláusula contractual.

61.- Las consideraciones expuestas nos llevan a desestimar el motivo de recurso. La parte demandante ejercita una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con la cláusulas de atribución de gastos al prestatario, incorporada en la escritura de 27 de diciembre de 2011, postulando, además, que, como consecuencia o efecto de tal declaración, se condene a la demandada a abonar a los actores las cantidades indebidamente soportadas por efecto de dicha cláusula, en los términos que se especifican en el cuerpo de la demanda y que coinciden con la doctrina jurisprudencial, con más el interés legal desde la fecha de los respectivos pagos. En primera instancia se estimó la pretensión de nulidad y se condenó a la demandada a restituir las cantidades indebidamente satisfechas por causa y efecto de las cláusulas de gastos. Dicha sentencia es confirmada por la Sala.

62.- En estas circunstancias, teniendo en cuenta la doctrina expuesta y las concretas circunstancias del caso, en que, primero, que los prestatarios formularon dos reclamaciones extrajudiciales, que fueron desatendidas, pese a que, como se ha repetido, en la fecha en que se plantearon ya se habían pronunciado las SSTS de Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre, y nº 364/2016, de 3 de junio, que declararon la nulidad por abusivas de unas cláusulas análogas a la que nos ocupa, como también las SSTS nº 44/2019, nº 46/2019, nº 47/2019, nº 48/2019 y nº 49/2018, todas de 23 de enero, que fijaron el criterio de distribución de los gastos, y la STJUE de 16 de julio de 2020, y, segundo, que la sentencia estima íntegramente la demanda, al declarar la nulidad de la cláusula y ordenar el reintegro de las cantidades indebidamente abonadas por causa y efecto de la misma, la Sala considera correcta la imposición a la demandada de las costas de primera instancia, lo que conlleva la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Costas procesales del recurso de apelación.

63.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada comporta la condena al pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,