PRIMERO.- La cuestión debatida.
1.- En el presente procedimiento se ejercita por D. Oscar una acción de responsabilidad por deudas, al amparo de los arts. 104.1, apartados c) y e), y 105.5 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, contra D. Nicolas, en su condición de administrador único de la entidad "Pesquera María Lourdes, S.L.", con base en los siguientes hechos:
1º D. Oscar, que gira en el tráfico mercantil bajo el nombre comercial de "Montajes Áncora", explota una empresa dedicada a la ejecución de trabajos de carpintería metálica. En esta condición, el demandante mantuvo relaciones comerciales con la sociedad "Pesquera María Lourdes, S.L.", dedicada a la pesca marítima y constituida por escritura pública de fecha 14/06/1993, con un régimen de administración consistente en administrador único, para cuyo cargo se designó en la escritura fundacional a D. Nicolas, quien desde entonces desempeña las funciones inherentes al cargo sin solución de continuidad.
2º Las relaciones comerciales consistieron en la realización de diversos trabajos en el buque "Nuevo María Lourdes", en el mes de noviembre de 2009 y cuyo importe total ascendió a 3.184,00 €, expidiéndose la correspondiente factura, que devino impagada a su presentación al cobro.
3º Como los intentos realizados para alcanzar una solución amistosa no arrojasen resultado, con fecha 02/02/2010, el actor, actuando bajo el citado nombre comercial de "Montajes Áncora", formuló solicitud de procedimiento monitorio, que dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra del expediente núm. 136/2020, en el que, al dejar transcurrir la sociedad deudora el plazo conferido sin pagar ni mostrar oposición, por Auto de fecha 30/03/2020 se acordó despachar ejecución frente a la misma, por la cantidad de 3.184,00 € en concepto de principal, más 955,20 € que prudencialmente se calculaban por intereses y costas.
4º Las diligencias de averiguación patrimonial ordenadas y practicadas resultaron infructuosas al no encontrarse bienes y derechos titularidad de la deudora susceptibles de embargo; la sociedad deudora había cesado su actividad, cerrado el domicilio social y desaparecido de hecho del tráfico, apareciendo datos que informan sobre una pluralidad de acreedores.
5º Las gestiones efectuadas acreditan que, al tiempo del nacimiento de la obligación, la sociedad "Pesquera María Lourdes, S.L." ya se encontraba incursa en causa legal de disolución, sin que el administrador único, D. Nicolas, hubiese procedido a su disolución y liquidación conforme a los mecanismos legales existentes, limitándose a abandonarla y dejar que desapareciera del tráfico. En concreto, la sociedad habría visto reducido su patrimonio por debajo de la mitad del importe del capital social, habría cesado en el ejercicio de las actividades que constituían su objeto y, en consecuencia, existiría una imposibilidad manifiesta de cumplir el fin social. Prueba de estas circunstancias sería que esa sociedad no habría depositado sus cuentas anuales desde el ejercicio 2009, las cuales ponen de manifiesto que ya en el ejercicio 2008 presentaba unos fondos propios negativos de (-) 557.216,83 €, que empeoraron en el 2009 hasta (-) 679.706,29 €, lo que, en sintonía con el capital social, deja a la sociedad en una situación de absoluta descapitalización. Al no depositar las cuentas de los ejercicios siguientes, fue dada de baja en el índice de entidades y acordado el cierre de la hoja registral.
2.- El demandado D. Nicolas se opone a la demanda por las siguientes razones:
1º Con carácter previo, invoca la excepción de prescripción de la acción ejercitada, al haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 241 bis de la Ley de Sociedades de Capital, al tiempo de interposición de la demanda, pues el dies a quo para el cómputo habría comenzado a correr desde que la acción pudo ejercitarse, esto es, tratándose de una acción derivada de del impago de una serie de facturas que supuestamente fueron reclamadas en su día, desde que se presentó la reclamación judicial, en febrero de 2010, o, en su caso, desde que conoció la carencia de bienes. Asimismo, la acción también habría de considerarse prescrita por el transcurso del plazo de cuatro años que contempla el art. 949 del Código de Comercio, desde el cese del demandado en el ejercicio de su cargo como administrador, ya que dicho cese se produce en el mismo momento en que la empresa causa baja provisional en el Registro Mercantil, al menos desde el año 2014, dado que nadie puede ser administrador de una empresa dada de baja. Por aplicación de ambos preceptos, cuando se presentó la demanda, en febrero de 2020, la acción ya habría prescrito.
2º En cuanto al fondo del asunto, se niega la realización y/o prestación de servicios que se indican de adverso en las facturas o albaranes adjuntos, los cuales han sido creados de manera unilateral por la demandante sin que consten firmados por el demandado o por algún miembro o trabajador de la mercantil cuya administración ostentaba en aquel año.
3º En cualquier caso, la sociedad no se encontraba incursa en causa de disolución alguna cuando contrajo la deuda, ni, por tanto, concurrían las circunstancias para disolver la sociedad. Por un lado, si la causa de disolución resultase de la falta de depósito de cuentas anuales, el nacimiento de las deudas reclamadas (que se habría producido en el año 2009), sería anterior a esa circunstancia. Por otro lado, ni la falta de depósito de cuentas ni la insolvencia de la sociedad constituyen prueba suficiente para considerar acreditada la existencia de perdidas cualificadas.
3.- Centrado así el debate, la sentencia comienza por descartar la excepción de prescripción, al entender que, a la acción de responsabilidad de administradores societarios por deudas sociales, no es aplicable el art. 241 bis LSC, que se introdujo en la reforma operada en 2014, sino el art. 949 CCom, conforme al cual el plazo de cuatro años comienza a contar, no desde que la acción pudo ejercitarse ( art. 241 bis LSC), sino desde que el administrador demandado haya cesado en su cargo ( art. 949 CCom), lo que aquí no ha ocurrido, puesto que (i) el cierre provisional de la hoja registral de su sociedad, de conformidad con lo previsto en el art. 96 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), por incumplimiento de obligaciones fiscales, no implica su cese como administrador, tratándose dos circunstancias, el cierre de la hoja y el cese, completamente distintas e independientes; (ii) al administrador no le basta con cesar en el cargo, sino que dicho cese tiene que ser inscrito en el Registro Mercantil, junto con el nombramiento de quien le sustituya o suceda, según se desprende del art. 215 LSC y de los arts. 4, 9 y 147 RRM; y (iii) la información registral aportada revela que el demandado D. Nicolas continúa figurando como administrador de dicha sociedad, sin que conste que aún hoy formalmente se haya llegado a inscribir su cese. Ello determina que, al momento de ser interpuesta la demanda, el plazo de prescripción aplicable no sólo no es que no hubiese transcurrido, sino que no había empezado a contar aún.
4.- Acto seguido, la sentencia estudia la acción de responsabilidad objetiva por deudas sociales ejercitada al amparo de los arts. 1904.1 y 105 LSRL. Tras recordar las notas que caracterizan esta derivación de responsabilidad civil hacia los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada, analiza la prueba practicada y concluye que, efectivamente, no hay dudas de la concurrencia de la causa de disolución prevista en el art. 104.1.e) LSC ni de la certeza de la deuda. Más concretamente, razona:
" Y podemos decir que no hay duda alguna de la concurrencia de esta causa de disolución, al menos desde el año 2008, toda vez que resulta del documento nº 4 de la demanda (cuentas anuales de Pesquera María Lourdes, S.L., depositadas en el Registro Mercantil, correspondientes al ejercicio 2009, cuya autenticidad no hay por qué poner en cuestión), que en ese ejercicio el patrimonio neto era de -557.216,83 euros, frente a un capital social de 79.495,87 euros; mientras, en el ejercicio 2009 la situación se agravó, al incrementarse sensiblemente la cifra negativa del patrimonio neto a los -679.706,29 euros. En esta situación, el administrador único es evidente que no ha instado la ampliación o reducción de capital correspondiente, ni tampoco ha llevado a cabo las actuaciones precisas para la oportuna disolución o la declaración de concurso.
Del mismo modo, resulta acreditada la deuda de 3.184 euros que la sociedad del demandado mantiene con el demandante. Al efecto, es irrefutable el Auto de 30 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Pontevedra , en el que se despacha ejecución contra dicha sociedad, tras las actuaciones del Proceso Monitorio nº 136/2010, en el que no hubo oposición a la petición inicial presentada por el ahora demandante. Se trata de una Resolución judicial que hace prueba plena de su contenido.
No puede pretender ahora el demandado discutir la existencia de esa deuda de su sociedad; eso tendría que haberlo hecho en el momento procesal oportuno durante la sustanciación del referido Proceso Monitorio nº 136/2010 ( arts. 815 y 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC ). Firmes esas actuaciones procesales anteriores, no ha lugar ya a cuestionar la existencia de las deudas entonces reconocidas."
5.- Con estas premisas, la sentencia estima íntegramente la demanda y condena al demandado a abonar al demandante, solidariamente con la entidad "Pesquera María Lourdes, S.L.", la cantidad de 3.184 €, más el interés legal a computar desde el 01/04/2022, fecha de presentación de la demanda.
6.- Disconforme con esta resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación, que articula en torno a tres motivos. Primero, denuncia la infracción del art. 949 CCom, insistiendo en que el cese en el cargo de administrador se produce en el mismo momento en que la empresa causa baja provisional en el Registro Mercantil, es decir, desde el año 2014, puesto que nadie puede ser administrador de una empresa que no se encuentre en alta y, por ende, entraría dentro de las causas que indica el articulo al señalar que " por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración". Segundo, impugna la existencia de la deuda, sin mayor especificación. Y tercero, alega que no se dan los requisitos establecidos para que la prosperidad de la acción de responsabilidad del administrador ejercitada, puesto que ni la falta de depósito de cuentas, ni la insolvencia de la empresa, en que se basa la demanda, constituyen prueba suficiente para estimar acreditada la producción de pérdidas cualificadas. Subsidiariamente, la hipotética estimación de la demanda no debería suponer la imposición de costas al recurrente, porque la situación jurídica planteada genera dudas ab initio sobre la procedencia de la reclamación y el plazo o cómputo del plazo para su ejercicio.
SEGUNDO.- La prescripción de la acción ejercitada.
7.- A través del primer motivo de recurso, el recurrente reitera las alegaciones realizadas en la instancia acerca de que la acción de responsabilidad del administrador por deudas ex art. 367 TRLSC (en realidad, ex arts. 104.1 y 105 LSRL), habría prescrito al haber transcurrido con exceso del plazo de cuatro años desde que el titular del crédito pudo ejercitarla.
8.- Como destaca la sentencia de instancia, al tiempo de nacer la acción de responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, no se hallaban vigentes los arts. 241 bis y 363, 365 y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que entró en vigor el 01/09/2010, sino los arts. 104.1 y 105 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
9.- Tradicionalmente, a falta de una regulación expresa la jurisprudencia consideraba aplicable para el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas el régimen previsto en el art. 949 CCom. Este precepto disponía:
" La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración."
10.- Este régimen de prescripción ha sido alterado, en lo que a la acción individual de responsabilidad concierne, por la Ley 31/2014, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (publicada en el BOE de 04/12/2014 y en vigor desde el 24/12/2014), que ha introducido en el art. 241 bis un plazo especial de prescripción que altera el día inicial de cómputo:
" La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse".
11.- El legislador opta así, para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad, por la regla general del art. 1969 CC, en lugar de la norma específica prevista en el art, 949 CCom., de manera que el plazo comenzará a correr desde el día en que la acción hubiera podido plantearse.
12.- Por lo que atañe a la acción de responsabilidad por deudas ex art. 367 LSC, continúa siendo de aplicación el art. 949 CCom., como norma especial. Como ya razonábamos en nuestras sentencias de 16 de mayo de 2017 (rec. 271/2017) y 26 de mayo de 2021 (rec. 381/2021), el art. 241 bis LSC no es de aplicación al plazo para el ejercicio de esta acción:
"(...) no sólo por los argumentos literal y sistemático (el precepto está inmerso dentro del capítulo dedicado a la responsabilidad de los administradores por los daños causados a la sociedad y a terceros en el marco de las acciones individual y social, en el Capítulo V () del Título VI () de la LSC; mientras que el artículo 367 LSC se inserta en el Capítulo I (<"La disolución>), Sección 2ª () del Título X (), sino porque consideramos que la regla de cómputo desde el cese es el que corresponde al sistema de responsabilidad por deudas, donde el administrador, mientas no cese, viene obligado al cumplimiento de las obligaciones sociales, amén de que la finalidad de la regla del art. 367 es evitar que la sociedad venga contrayendo obligaciones pese a estar incursa en causa de disolución, representando su permanencia en el tráfico una situación de riesgo frente a actuales y potenciales acreedores. Además, la regla evita dificultades probatorias, pues al acreedor le bastará acudir al registro para tomar conocimiento de las personas que ostentan el título de administrador, lo que evita al mismo tiempo complejas indagaciones subjetivas sobre en qué momento el acreedor fue o no consciente de la existencia de la causa de disolución. En suma, la acción de responsabilidad por deudas no sanciona al administrador por una conducta negligente ligada causalmente con la producción de un daño al acreedor o al socio, sino que sanciona el incumplimiento de un deber legal, -el de no disolver concurriendo causa para ello-, ligado a la permanencia en el cargo de administrador, de ahí que la regla de cómputo del plazo cuatrienal siga siendo la general del art. 949 CCom , precepto que continúa vigente."
13.- Afirmada la procedencia de aplicar el art. 949 CCom., el problema de reconduce a precisar qué debe entenderse por " cesaren en el ejercicio de la administración", que el referido precepto sitúa como día inicial del cómputo del plazo de prescripción. La STS nº 123/2010, de 11 de marzo, remite al momento del cese en el ejercicio de la administración y no a la fecha en que hubiera podido ejercitarse la acción:
" La jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del artículo 949 CCom comporta una especialidad respecto al dies a quo [día inicial] del cómputo del plazo de prescripción extintiva de las acciones del tipo de la ejercitada en la demanda, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración ( SSTS de 18 de diciembre de 2007, RC 3550/2000 , 3 de julio de 2008, RC 4186/2001 y 14 de abril de 2009, RC 1504/2004 ).
Como declara la STS 18 de diciembre de 2007, RC n.º 3550/2000 , el inicio del cómputo del plazo de prescripción, con arreglo al artículo 949 CCom , reclama un cese propiamente dicho de los administradores demandados, cualquiera que sea la causa entre las que son aptas para producirlo....
La jurisprudencia de esta Sala, diferenciando los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil de los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción ( STS de 27 de noviembre de 2008, RC n.º 1050/2003 ), ha declarado respecto a estos últimos que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento ( SSTS de 26 de junio de 2006 , 3 de julio de 2008 y 14 de abril de 2009, RC 1504/2004 )."
14.- En esta misma línea cabe citar las SSTS nº 754/2011, de 2 de noviembre, nº 826/2011, de 23 de noviembre, y nº 732/2013, de 19 de noviembre, que resume la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión:
" En la actualidad, es jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas "en su actividad orgánica". Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al "dies a quo" [día inicial] del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del "dies a quo" a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1Legislación citada que se aplicaReal decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. art. 21 (01/11/1996 ) y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo.
En este sentido se pronuncian, a partir de la sentencia núm. 749/2001, de 20 de julio, recurso núm. 1495/1996 , as sentencias de esta SalaJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/07/2001 (rec. 1495/1996 )Es jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores. núm. 158/2004, de 1 marzo, recurso núm. 1160/199, núm. 437/2004, de 26 de mayo, recurso núm. 1899/19998; núm. 937/2004, de 5 de octubre, recurso núm. 2607/1998; núm. 465/2005, de 15 de junio, recurso núm. 4802/1998; núm. 187/2006, de 6 de marzo, recurso núm. 2705/1999; núm. 152/2007, de 21 de febrero, recurso núm. 923/2000; núm. 304/2008, de 30 de abril, recurso núm. 3355/2000; núm. 669/2008, de 3 de julio, recurso núm. 4186/2001; núm. 710/2008, de 10 de julio, recurso núm. 4059/2001; núm. 124/2010, de 12 de marzo, recurso núm. 1435/2005; núm. 206/2010, de 15 de abril, recurso núm. 470/2006; núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006; núm. 759/2010, de 30 de noviembre, recurso núm. 855/2007; núm. 770/2010, de 23 de noviembre, recurso núm. 1151/2007; núm. 96/2011, de 15 de febrero, recurso núm. 1963/2007; núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007; núm. 242/2011, de 4 de abril, recurso núm. 1820/2006; núm. 407/2011, de 23 de junio, recurso núm. 686/2008; núm. 754/2011, de 2 de noviembre, recurso núm. 1228/2008; núm. 826/2011 de 23 noviembre, recurso núm. 1753/2007; núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2020, entre otras.
De acuerdo con el art. 949 del Código de ComercioLegislación citadaCCo art. 949 la acción prescribe a los cuatro años desde que el administrador hubiere cesado en la administración. El cese del administrador puede acaecer por cualquier motivo válido o causa apta para producirlo, entre los que se encuentra el cese por caducidad del nombramiento como consecuencia del agotamiento del plazo por el que fue designado.
La relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 , Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 10/01/2012 (rec. 1039/2009)En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese.distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita , el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.
Esta distinción nos llevó a concluir en tales sentencias que «el dies a quo [día inicial] del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil». De tal forma que, «si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento» ( sentencias núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 ).
Asimismo, la última de las sentencias citadas, siguiendo la línea marcada por otras anteriores, declara que la fecha para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de cuatro años no es aquella en que se produjo la caducidad del nombramiento de los administradores demandados, sino la de la nota marginal que dio publicidad al cese de los administradores si no constaba que los actores hubieran conocido o podido conocer este cese con anterioridad.
La sentencia recurrida sigue esta doctrina jurisprudencial pacífica y constante, y es el recurso el que pretende apartarse injustificadamente de la misma."
15.- La posterior STS nº 389/2016, de 8 de junio, abunda en idénticos términos:
" (...) los efectos de la publicidad material negativa implican que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento".
16.- Más recientemente, se pronuncian en el mismo sentido las SSTS nº 281/2017, de 10 de mayo, y nº 14/2018, de 14 de enero.
17.- Las anteriores consideraciones llevan a concluir que la acción ejercitada por el demandante no ha prescrito porque el examen de la información registral de la mercantil "Pesquera María Lourdes, S.L." demuestra que, desde su constitución el 14/06/1993, y, al menos, hasta la fecha en que se emite la información por el Registro Mercantil (24/02/2022), el demandado D. Nicolas ha figurado como administrador único de dicha sociedad, sin que conste que aún hoy formalmente se haya llegado a inscribir su cese.
18.- Alega el recurrente que la baja provisional en el Registro Mercantil comporta el cese en el cargo de administrador porque nadie puede ser administrador de una empresa que no se encuentre en alta. La Sala no comparte este razonamiento porque, como explica la sentencia recurrida, el cierre provisional de la hoja registral de la sociedad -que no la baja en el Registro Mercantil- y el cese en el cargo de administrador son cuestiones distintas, que ninguna relación guardan entre sí.
19.- El cierre provisional de la hoja registral es la sanción legal y reglamentariamente prevista tanto para (i) el incumplimiento de obligaciones fiscales, y, en particular, para el caso de que la sociedad no presente la liquidación y proceda al pago de sus impuestos durante tres ejercicios consecutivos (la AEAT dicta acuerdo de baja provisional en el índice de entidades, que se notifica al registro público correspondiente, el cual extenderá en la hoja abierta a la entidad afectada una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades); o (ii) no presente las cuentas anuales transcurrido un año desde el cierre del ejercicio ( art. 282 TRLSC; arts. 131.2 Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y 119.2 y la disposición final duodécima de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades; y arts. 6, 96, 365, 367, 368 y 378 y la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil). Mas en modo alguno implica que la sociedad haya desaparecido o dejado de existir, ni, menos aún, que conlleve el cese del administrador, lo cual solo podrá tener lugar por alguna de las causas legalmente previstas y, para que sea oponible frente a terceros, habrá de constar en el Registro Mercantil ( arts. 215 TRLSC y arts. 6, 9 y 138 y ss. RRM).
TERCERO.- La realidad y cuantía de la deuda.
20.- En segundo lugar, el recurrente cuestiona la existencia y cuantía de la deuda. Mas tampoco este motivo puede prosperar porque, con independencia de que la petición de monitorio formulada en su día por "Montajes Áncora" se fundamentase en una factura emitida unilateralmente por el prestatario de los servicios, sobre la base de albaranes confeccionados por el mismo, lo cierto es que, admitida a trámite la petición, se acordó requerir a la sociedad "Pesquera María Lourdes, S.L.", a los efectos del art. 815.1 LEC, es decir, para que, en el plazo de veinte días, pagara al peticionario, acreditándolo ante el tribunal, o compareciera ante éste y alegara de forma fundada y motivada, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada, con apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago, se despacharía contra él ejecución según lo prevenido en el art. 816 LEC.
21.- Pues bien, según resulta de la diligencia de constancia extendida con fecha 30/03/2010, la sociedad deudora dejó transcurrir el plazo concedido sin pagar al peticionario ni formular oposición, lo que motivó que, por Auto de la misma fecha, se despachara ejecución contra la misma por la cantidad reclamada, incoándose el correspondiente procedimiento de ejecución en el que se acordaron y practicaron diversas diligencias de averiguación patrimonial sin éxito.
22.- Si la sociedad deudora recibió la cédula de requerimiento de pago, a la que se acompañaba la copia de la solicitud de monitorio y del documento privado en el que se contenía el reconocimiento deuda, y, pese a ello, no formuló oposición, no puede alegar quien era su administrador único que desconocía el origen y cuantía de la deuda o que no existe prueba de su existencia, máxime cuando fue su pasividad la que dio lugar a que, al no comparecer en tiempo y forma, recayera el expresado Auto, que es el título objeto de ejecución, tal y como dispone el art. 816.2 LEC. Este Auto, frente al que tampoco se alegó causa de oposición alguna, despliega todos los efectos de cosa juzgada, en el sentido de que no puede ahora alegarse aquellos motivos de oposición que pudieron invocarse en el procedimiento monitorio o frente al propio Auto al amparo del art. 556 LEC.
CUARTO.- La acción de responsabilidad por deudas: art. 367 en relación con el art. 363.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
23.- Afirmada la existencia de la deuda y descartada la prescripción de la acción de responsabilidad por deudas, el debate se reconduce a dilucidar si concurren los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que pueda prosperar la acción ejercitada por la demandante.
24.- Es sabido que los accionistas, socios y acreedores disponen de dos instrumentos procesales distintos para la satisfacción de sus créditos, sin perjuicio de las posibles responsabilidades administrativas, laborales y penales en que los administradores puedan incurrir, ejercitables según los presupuestos que concurran. Dichos mecanismos son la acción de responsabilidad por deudas y la acción individual de responsabilidad. La distinción entre estas acciones radica en la finalidad perseguida por una y otra, pues mientras la primera tiene un carácter marcadamente objetivo en el que la responsabilidad se deriva del simple incumplimiento de determinadas obligaciones legales, la segunda corresponde a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos y está teñida de la idea de culpa.
25.- Junto a estas acciones existe la acción social de responsabilidad, también ejercitable contra los administradores, pero que se encamina a recomponer o reconstituir el patrimonio social que ha sido dañado por la actuación de aquellos.
26.- Centrándonos en la primera de las acciones, como esta misma Sección ha señalado en reiteradas ocasiones, las notas de la responsabilidad que regulan los arts. 362, 363, 365 y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), son las siguientes:
a) No es una responsabilidad por daños. Se trata de una responsabilidad "ex lege" ( STS nº 977/2000, de 30 de octubre), que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. El propósito de la ley no es el de imponer una sanción o establecer un sistema de reparación de un daño, sino el establecimiento de un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. El mecanismo de los arts. 363.1 y 367, ambos de la Ley de Sociedades de Capital, está para imputar obligaciones, no para indemnizar daños.
b) Consecuencia de lo anterior, y con el matiz que luego se dirá, es que no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial ( SSTS nº 981/2001, de 26 de octubre de 2001, y nº 977/2000, de 30 de octubre).
c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).
d) La responsabilidad de los administradores es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.
27.- Las anteriores consideraciones no solo gozan del aval de la doctrina más autorizada, sino también de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la STS nº 158/2004, de 1 de marzo, destaca que la responsabilidad regulada en el antiguo art. 262 LSA, por la no convocatoria en dos meses de junta general para la adopción del acuerdo de disolución de la sociedad o la no solicitud de su disolución judicial, es una responsabilidad objetiva y solidaria, cuya acción se fundamenta en el incumplimiento por los administradores de las obligaciones que les impone la Ley, y no requiere producción de daño, ni exige la existencia de perjuicios, y tampoco la relación de causalidad, pues se trata de un sistema preconcursal de la Ley de Sociedades Anónimas.
28.- Y la misma sentencia añade que esta responsabilidad constituye una modalidad de responsabilidad "ex lege" y requiere tan sólo la concurrencia de los presupuestos objetivos siguientes: a) existencia de un crédito contra la sociedad de cuyo administrador se trata; b) concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad; y, c) omisión por el administradores de su obligación de convocar junta general, en el plazo de dos meses, para que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad, o solicitud, en su caso, de disolución judicial.
29.- La STS nº 961/2003, de 20 de octubre, aclaraba a este respecto:
" (...)tales normas afrontan la cuestión, como ha destacado la doctrina mercantilista, del fenómeno de descapitalización sobre la estabilidad de la sociedad anónima, entendiendo como tal una situación de gran empobrecimiento de la sociedad y, en otras palabras, situación de desequilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la sociedad. Ante tal situación, la omisión de los administradores de convocar la junta general para disolverla, genera una responsabilidad durísima para los mismos, que llega a la privación del privilegio de la limitación de la responsabilidad propia de las sociedades de capital.
Cuya responsabilidad ha destacado la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2002 que los considera autores de una conducta antijurídica; a los que se impone una responsabilidad sanción, como añade la de 18 de septiembre de 2003; y, como decía la de 14 de noviembre de 2002, la acción cuyo soporte estriba en el nº 5 del art. 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, ...para su éxito no es necesario que concurran los supuestos de la culpa, como se tiene reiteradamente manifestado en la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias de 20 de diciembre de 2000 , 20 de abril de 2001 , 26 de octubre de 2001 y 25 de abril de 2002 .
Es, pues, una responsabilidad objetiva, que no se evita con una alegación de diligencia...".
30.- No obstante, pocos días antes, la STS nº 942/2003, de 16 de octubre, ya había introducido un matiz de causalidad relacionado con la razón de ser del precepto:
" puede existir la responsabilidad de dichos administradores cuando se incumple la obligación de convocar junta general para tomar las decisiones legales oportunas en torno a una posible disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las circunstancias del artículo 260 de dicha Ley y siempre que afecte a terceros. Pues bien, en su caso, esta responsabilidad solidaria sui generis antedicha, tiene su fundamento o ratio, en que con su conducta omisiva los administradores han inducido a error a un determinado tercero contratante con el ente social, que creyendo en una situación normal desde un punto de vista económico y financiero de la sociedad, ha realizado operaciones mercantiles con él, llevándose con el transcurso del tiempo una desagradable sorpresa que afecta gravemente a su posición patrimonial por mor de dicha contratación."
31.- Este matiz se reitera en las SSTS nº 118/2006, de 16 de febrero, y nº 343/2006, de 6 de abril. La primera razona:
" Este sistema de responsabilidad, que deriva de los arts. 262.5 TR LSA y 105 LSR considerado extremado por algún sector de la doctrina, no exige relación causal con el resultado producido ni concurrencia de culpa en el administrador responsable, en el sentido de falta de previsión del daño, ya que éste no se precisa. Sin embargo, la doctrina defiende la posibilidad de aplicar a esta responsabilidad la cláusula de exoneración del art. 133 TR LSA , adaptado a las características del supuesto, aproximándolo de este modo a la aplicación de las reglas generales de imputabilidad y, en idéntico sentido, esta Sala también tiene declarado que el fundamento de la responsabilidad del administrador o administradores -que respecto de las sociedades de responsabilidad limitada se consagra en el apartado 5 del artículo 105 de la LSRL - no concurre en el caso de que el acreedor, en el momento de concertar la deuda, conoce la situación económicamente precaria o en bancarrota de la sociedad-".
32.- Y la segunda resolución insiste en la misma línea:
" Es cierto que ha venido dándose una lectura del precepto del artículo 262.5 LSA en clave de "responsabilidad cuasi objetiva" ( Sentencias de 20 de diciembre de 2000 , de 20 de julio de 2001 , de 25 de abril de 2002, entre otras ) o incluso objetiva (Sentencia de 14 de noviembre de 2002 ), o se ha dicho que no se trata exactamente de la reparación de un daño, ni hay que establecer la relación de causalidad entre comportamiento y daño ( Sentencias de 20 y 23 de febrero de 2004 ), pero no es menos cierto que gran número de sentencias han tratado de modular o de templar la responsabilidad de los administradores acudiendo a diversos expedientes, tales como la valoración de la buena fe en el ejercicio de la acción o el conocimiento de la situación (sociedad incursa en causa de disolución) por parte del reclamante en el momento de la operación que da lugar al crédito ( Sentencias de 1 de marzo y 20 de julio de 2001 , de 12 de febrero y 16 de octubre de 2003 , de 16 de febrero de 2006 ), pues, aunque la responsabilidad ex artículo 262.5 LSA no requiere una negligencia distinta de la que contemplan los propios preceptos que la establecen ( Sentencia de 26 de marzo de 2004 ), se ha de dar un interés digno de protección que justifique la acción y su consecuencia respecto de la responsabilidad, lo que equivale a exigir un daño en sentido amplio, que en este caso sería el impago del crédito, consecuencia de la insolvencia de la sociedad, y una conexión con la actuación (o la omisión) de los administradores."
33.- La nº STS 458/2010, de 30 de junio, resume la doctrina general aplicable en la materia:
"29. El reconocimiento por el Ordenamiento Jurídico de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, de las que en tiempos se dijo que eran capitales dotados de personalidad, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a los bienes y derechos de la sociedad, impone a los administradores de las sociedades una serie de deberes que tiene por destinatarios no solo a los socios que les designan, sino también al orden público económico y a los terceros que con ellas contratan, de tal forma que cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, les obliga a:
1) Promover la liquidación de la sociedad por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del haber existente después de pagar las deudas sociales; o
2) Alternativamente, promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución concurrente y reconstruir el patrimonio social o, en su caso, reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva.
"30. Claro está que cuando las pérdidas o la previsible falta de liquidez impiden a la sociedad cumplir regularmente sus obligaciones en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley Concursal , huelga acudir a la liquidación societaria, dada la primacía en tales casos de la liquidación concursal, razón por la que:
1) El artículo 260 dispone que procede promover la liquidación societaria "siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ".
2) El artículo 262.2 les atribuye la facultad de solicitar la declaración de concurso.
"31. Para garantizar la efectividad de dicho mecanismo, la Ley impone a los administradores la responsabilidad solidaria por las deudas sociales dentro de ciertos límites en caso de incumplimiento de la obligación de promover la disolución o de cumplimiento tardío y, de forma correlativa, atribuye a los acreedores la posibilidad de dirigirse contra la sociedad y contra los administradores que han incumplido la obligación.
"32. Tal responsabilidad tiene ciertas peculiaridades ya que, como afirma la reciente sentencia número 124/2010, de 12 marzo : "no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso -y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-. No se exige, pues, una negligencia distinta de la prevista en la LSA (STSS de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006). Tampoco es menester que se demuestre la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento del administrador, sino que la imputación objetiva a éste de la responsabilidad por las deudas de la sociedad se realiza ope legis [por ministerio de la ley] ( SSTS de 28 de abril de 2006 , 31 de enero de 2007 , 10 de julio de 2008, RC n.º 4059/2001 , y 11 de julio de 2008, RC n.º 3675/2001 )".
"33. Ahora bien, las peculiaridades de la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas , determinantes de que con frecuencia se halla calificado de "responsabilidad objetiva" o de "responsabilidad cuasiobjetiva", no alteran su naturaleza para transformarla en "sanción" , como lo prueban:
1) El hecho de que no sólo determina un efecto negativo para el administrador, sino un correlativo derecho para los acreedores.
2) Que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito en el caso de que la sociedad, pese a estar incursa en causa de disolución, tenga bienes suficientes para atender su crédito.
"34. Esta naturaleza es la que proclama la sentencia número 205/2008 de 1 diciembre al afirmar que: "La responsabilidad, en consecuencia, cuando se articula al amparo del artículo 262.5 LSA , puede calificarse de abstracta o formal, característica que, quizá con menor propiedad semántica, ha sido también descrita como objetiva o cuasi objetiva ( SSTS de 3 de abril de 1998 , 20 de abril de 1999 , 22 de diciembre de 1999 , de 20 de diciembre de 2000 , 20 de julio de 2001 , 25 de abril de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 26 de junio de 2006, rec. 4434/1999 )."
"35. También la sentencia número 500/2007, de 14 mayo afirma que: "es una acción de responsabilidad ( SSTS de 4 de abril de 2006 y 24 de abril de 2006 ) dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad ( STS 27 de octubre de 2006 ), pues la jurisprudencia ha venido declarando que esta responsabilidad no depende de la existencia de un nexo causal con el daño originado a los acreedores reclamantes, ni siquiera de la existencia del daño mismo, pues constituye una responsabilidad formal de carácter solidario respecto de las deudas sociales, que ha sido frecuentemente descrita como objetiva o cuasi objetiva, pues nace de la omisión del deber de promover la disolución en los supuestos legalmente previstos ( SSTS de 3 de abril de 1998 , 20 de abril de 1999 , 22 de diciembre de 1999 , de 20 de diciembre de 2000 , 20 de julio de 2001 , 25 de abril de 2002 y 14 de noviembre de 2002 , entre otras) y responde a que el orden público societario exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en las que concurre alguna de causa de disolución con el fin de garantizar la seguridad del mercado y los intereses de los accionistas y terceros acreedores".
"36. Ciertamente esta Sala en reiteradas ocasiones se ha referido a la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas como "sanción", llegándose a plantear en la sentencia de 9 de enero de 2006 la posibilidad de aplicar retroactivamente la «Ley penal más favorable» como se establece en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , pero lo cierto es que, como afirma la sentencia número 417/2006, de 28 de abril , en gran parte de las sentencias se ha empleado esta expresión no tanto para referirse a la idea de "pena" cuanto a "reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni lo que se ha denominado un «reproche culpabilístico» que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de Junta o solicitud judicial, en su caso (o, después de la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, solicitud de declaración de Concurso), ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto del artículo 262.5 LSA ( Sentencias de 1 de marzo de 2004 , de 26 de marzo de 2004 , 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003 , 20 y 23 de febrero de 2004 , entre otras).
"37. En idéntico sentido la sentencia 953/2007, de 26 de septiembre , afirma que "no cabe olvidar que el carácter sancionador que los recurrentes atribuyen al artículo 105.5 de la Ley 2/1995 -y al artículo 262.5 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - solo puede admitirse en un sentido impropio -se suele afirmar con el fin de facilitar la distinción entre el supuesto previsto en dichos preceptos y el consistente en la responsabilidad por daños-. Y es que, en sentido propio, la norma a que se refiere el motivo no forma parte del derecho sancionador. En efecto, que al administrador que omita el comportamiento exigido en el artículo 105 se le imponga responder por las deudas sociales constituye una reacción del ordenamiento, ante una conducta omisiva considerada antijurídica, que se traduce en una medida aflictiva para su autor. Pero dicha medida no persigue -más que remotamente- la protección del interés general, sino, propiamente, la de los intereses de los acreedores sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores -solidarios-, ante el peligro que representa para sus créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse -y liquidarse-, cuando ello era lo procedente.
"38. En definitiva, como afirma la sentencia de esta Sala número 228/2008, de 25 marzo : "La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, con carácter solidario con la sociedad, prevista en los arts. 260.1, nums. 3º y 4º y 260.5 de la LSA , constituye una responsabilidad por deuda ajena "ex lege", en cuanto su fuente -hecho determinante- es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer, y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la "ratio" de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios ( arts. 1 LSA y 1 LSRL ), evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos, y la economía en general. No tiene naturaleza de sanción o pena civil por lo que no se plantea en el asunto ninguna eventual consideración de derecho intertemporal."
34.- En el mismo sentido pueden citarse las SSTS nº 173/2011, de 17 de marzo; nº 407/2011, de 23 de junio; nº 818/2012, de 11 de enero; nº 395/2012, de 18 de junio; nº 414/2013, de 21 de junio; nº 560/2013, de 7 de octubre; nº 590/2013, de 15 de octubre; nº 736/2013, de 3 de diciembre; nº 367/2014, de 10 de julio; nº 446/2014, de 6 de septiembre; nº 246/2015, de 14 de mayo; nº 456/2015, de 4 de septiembre; nº 1 de junio de 2016; nº 27/2017, de 18 de enero; nº 144/2017, de 1 de marzo; nº 650/2017, de 29 de noviembre; nº 716/2018, de 19 de diciembre; y nº 420/2019, de 15 de julio, que recuerda
" 2.- Para que los administradores sociales deban responder al amparo de lo dispuesto en el art. 367 LSC , se requieren los siguientes requisitos ( sentencias 942/2011, de 29 de diciembre , y 395/2012, de 18 de junio): 1 ) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC ; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.
El análisis comparativo de los requisitos exigibles para las acciones individual y social pone en evidencia que la responsabilidad solidaria frente a los acreedores por deuda social regulada en el art. 367 LSC genera una acción diferente de las previstas en la propia LSC en los artículos 238 -acción social por daño a la sociedad- y 241 -acción individual por daño a socios y terceros- ( sentencia 669/2011, de 4 de octubre ). En concreto, cuando se trata de la acción prevista en el art. 367 LSC no es precisa la existencia de daño. Más aún, su objeto no es la indemnización por daño -por más que en ocasiones se identifiquen el daño con el importe de la deuda impagada- y ni siquiera es preciso que la sociedad esté en situación de insolvencia -de hecho, se trata de una institución preconcursal dirigida a la liquidación societaria-.
3.- Frente a lo afirmado en el primer motivo del recurso de casación de las Sras. Tamara, Tatiana y Africa, la responsabilidad del art. 367 LSC no es cuasi-objetiva, sino una "responsabilidad por deudas" ( sentencias 923/2011, de 26 de noviembre ; 104/2012, de 5 de marzo ; 225/2012, de 13 de abril ; 818/2012, de 11 de enero ; 414/2013, de 21 de junio ; 590/2013, de 15 de octubre ; 367/2014, de 10 de julio ; 246/2015, de 14 de mayo ; y 650/2017, de 29 de noviembre ).
Como recuerda la sentencia citada en último lugar, se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente -hecho determinante- es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.
Es decir, este género de responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios.
4.- Pese a ello, sí llevan razón las recurrentes al afirmar que para apreciar la responsabilidad del administrador no es necesario que éste haya actuado dolosamente -a sabiendas-, pese a conocer la situación de insolvencia. Como hemos explicado, debe concurrir la omisión de la conducta exigida legalmente, la imputación al administrador de dicha pasividad y la inexistencia de causa justificativa."
35.- Con posterioridad, también pueden citarse las SSTS nº 601/2019, de 8 de noviembre, nº 193/2020, de 25 de mayo, nº 212/2020, de 29 de mayo, y nº 215/2020, de 1 de junio, entre otras.
36.- Con relación al momento en que nace la responsabilidad del administrador por las deudas de la sociedad, la STS nº 246/2015, de 14 de mayo, recuerda que esta acción requiere que los administradores hayan incumplido el deber de promover la disolución, cuando existe una causa legal que así lo exige, por lo que " es preciso que mientras los administradores demandados estaban en el ejercicio de sus cargos, la sociedad hubiera incurrido en alguna de las causas de disolución (en la actualidad reguladas en el art. 363 LSC )".
37.- Este criterio concuerda con el seguido por la jurisprudencia para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento ( SSTS nº 585/2013, de 14 de octubre, y nº 731/2013, de 2 de diciembre).
38.- La STS nº 225/2019, de 10 de abril, recapitula la doctrina jurisprudencial en relación con el momento a tomar en cuenta para decidir si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, haciendo especial hincapié en los contratos de tracto sucesivo:
" 1.- Conforme al art. 367.1 LSC , los administradores "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución". El artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.
Como el art. 367 LSC no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nace la obligación, resultan aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después.
2.- En la sentencia 151/2016, de 10 de marzo , dijimos que "lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara". Y aclaramos que, en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del "acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo".
A su vez, en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo , y 144/2017, de 1 de marzo , consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad.
3.- En el caso litigioso se trata de un contrato de tracto sucesivo (un arrendamiento de local de negocio) que se celebró antes de que concurriera la causa de disolución, pero que se incumplió después.
En este tipo de contratos no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC .
4.- En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo , 505/2013, de 24 de julio , y 62/2019, de 31 de enero , caracterizamos los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que "un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes".
De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.
5.- En consecuencia, en el contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones (pago de la renta periódica y cantidades asimiladas) posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución.
Cada período de utilización o disfrute del bien arrendado genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del art. 367 LSC . Criterio que, además, es coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecer el art. 61.2 de la Ley Concursal que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso."
39.- Y la STS nº 212/2020, de 29 de mayo, después de recalcar que lo esencial para determinar si la deuda social queda cubierta por la responsabilidad del administrador es que hubiera nacido después de la causa de disolución, destaca que lo relevante es el nacimiento y no el vencimiento de la obligación:
" Con carácter general, hemos distinguido entre nacimiento y vencimiento de la obligación, y hemos considerado que lo relevante es el nacimiento de la obligación. Lo verdaderamente relevante es el nacimiento de nuevas obligaciones en un momento en que la sociedad debería haber cesado en su actividad o cuando menos anunciado que se hallaba en liquidación, no el vencimiento de las originadas con anterioridad, en un momento en que no había causa de disolución y por lo tanto no debe reprocharse a los administradores la actividad de la que surgió la obligación, aunque estuviera sujeta a término."
40.- Esta misma sentencia extiende la presunción legal del art. 367.2 LSC tanto al nacimiento de la obligación como a la causa de disolución, si bien en el caso estudiado, como quiera que la fecha en que surgió la primera consta probada, la aplica a la segunda:
" (...) partimos de que la obligación de la sociedad de reparar surgió el 31 de julio de 2008. En cuanto al momento de la aparición de la causa de disolución, ha quedado probado que el ejercicio económico 2008 se cerró con un patrimonio neto contable negativo, de -65.802,38 euros. En ese momento, la causa de disolución era muy clara, pero, obviamente, debía haber surgido antes, en el momento en que el patrimonio neto contable devino inferior a la mitad de la cifra del capital social. Algo que es seguro que ocurrió antes del 31 de diciembre de 2008. Ante la duda de si fue antes o después del 31 de julio de 2008, procede aplicar la presunción contenida en el apartado segundo del art. 367 LSCLegislación citada que se interpretaReal Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundi do de la Ley de Sociedades de Capital. art. 367 (01/09/2010), según la cual:
"2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".
De este modo, con los reseñados antecedentes, procede presumir que la obligación social, que conocemos surgió el 31 de julio de 2008, fue posterior a la causa de disolución."
41.- Como recuerda la STS nº 144/2017, de 1 de marzo, la función del art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales (o concurriendo otra causa legal de disolución, aunque la más frecuente en estos casos sea la de pérdidas agravadas), los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, aunque no es su función única dado que la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual.
42.- A modo de conclusión, los administradores sociales están obligados a convocar de forma orgánica la junta general en el plazo de dos meses desde tengan noticia de la concurrencia de causa de disolución, bien para adoptar el acuerdo de disolución o para solicitar el concurso. Si la junta no se reúne o no adopta el pertinente acuerdo, están obligados, ya individualmente, a solicitar el concurso (si existe una situación de insolvencia) o a solicitar judicialmente la disolución, y, para el caso de que no lo hicieran, la ley impone al que incumple sus deberes una obligación de responder, vinculando solidariamente su patrimonio con el de la sociedad incumplidora, a resultas de las deudas sociales. La deuda es la misma, pero ex lege se sitúa otro patrimonio responsable, de suerte que el actor puede ejercitar su demanda por el todo contra cualquiera de los deudores.
QUINTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado. Valoración de la prueba sobre los requisitos exigidos para la viabilidad de la acción de responsabilidad por deudas.
43.- De lo que ahora se trata es de resolver si, a la vista de la jurisprudencia expuesta, se dan los presupuestos propios de la acción que se comenta, a saber, si existían las causas legales de disolución denunciadas por el demandante -a saber, cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social, imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social y pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social-, y, en caso afirmativo, si dichas causas son anteriores anterior al nacimiento de la obligación y si el demandado incumplió el específico deber de promover la disolución de la sociedad en forma legal y decidió, en su lugar, disolver de facto la sociedad, procurándole una disolución no jurídica, silenciosa, por mera inacción -e inanición- fuera de los cauces legales. Si hubiera procedido así y si la deuda se contrajo después de la aparición de la causa de disolución, se activaría el mecanismo de responsabilidad que, en relación con las deudas sociales, la ley impone al administrador que de tal modo ha rehuido u omitido la ordenada liquidación de la sociedad.
44.- Pues bien, a juicio de la Sala, el análisis de la prueba permite afirmar la concurrencia de los requisitos exigidos para que la acción pueda prosperar. Recordemos que la obligación se remonta al mes de noviembre de 2009 (los trabajos se realizaron entre el 11/11/2009 y el 13/11/2009 y la factura se emitió en fecha 21/12/2009).
45.- A la hora de especificar cuáles son las causas de disolución de la sociedad que obligaban al administrador único D. Nicolas a actuar de conformidad con el deber legal impuesto en el art. 105 LSRL, la parte actora alude a la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social, a la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social y a pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social ( art. 104.1 apartados c), d) y e) LSRL, aunque solo cita expresamente el primero y el último).
46.- Dejando al margen las causas consistentes en la supuesta imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, y el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social, previstas en los apartados c) y d) del art. 104.1 LSRL, respecto de cuya concurrencia no existe la más mínima prueba, la discusión se contrae a la causa contemplada en el art. 104.1 e) LSRL.
47.- Como se ha expuesto, la nota simple informativa expedida por el Registro Mercantil demuestra que las cuentas anuales de los ejercicios 2008 y 2009 fueron debidamente confeccionadas, aprobadas y depositadas (doc. 3 de la demanda). A partir de este momento, la sociedad ya no volvió a presentar cuentas anuales, lo que motivó el cierre provisional de la hoja registral y, en última instancia, la revocación del CIF.
48.- Recordemos que, si la sociedad se encuentra o no en causa de disolución, se decide de acuerdo con las reglas contables aplicables. Como dice la STS nº 363/2016, de 1 de junio, " solo la situación patrimonial fijada en base a estos criterios contables puede tomarse en consideración para decidir si concurre la causa legal de disolución por pérdidas agravadas".
49.- La reciente STS nº 202/2020, de 28 de mayo, señala en relación con la trascendencia de las cuentas anuales a los efectos que nos ocupan:
" 4.1. El art. 34 del Código de comercio impone a los empresarios el deber de formular las cuentas anuales de la empresa al cierre del ejercicio, cuentas que comprenderán "el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria". Estas cuentas, según el mismo precepto, "deben mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica".
La importancia que esta información tiene en el tráfico jurídico, y su relevancia para los terceros que contratan con la sociedad, exige de un régimen de depósito y publicidad de las cuentas anuales (vid. arts. 279 a 284 LSC y 365 a 378 del Reglamento del Registro Mercantil ) que, en lo que ahora interesa, impone a los administradores de la sociedad el deber de presentar para su depósito en el Registro Mercantil, dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, así como el informe de gestión y el informe del auditor, en su caso ( art. 279.1 LSC ). Una vez calificados y depositados dichos documentos por el registrador mercantil, "cualquier persona podrá obtener información del Registro Mercantil de todos los documentos depositados" ( arts. 280 y 281 LSC ).
El incumplimiento de este deber legal de depositar las cuentas provoca un doble efecto. Por un lado, el cierre registral previsto en el art. 282.1 LSC , de forma que no podrá inscribirse en el Registro Mercantil "documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista" (con las excepciones previstas en el párrafo 2 de dicho precepto). Por otra parte, el incumplimiento de la obligación de depositar está sujeto al régimen sancionador previsto en el art. 283 LSC , que contempla la imposición de multas a la sociedad por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.
4.2. Ni en la regulación legal y reglamentaria de la obligación del depósito de las cuentas anuales, ni en la regulación de las causas legales de disolución de las sociedades de capital se prevé (ni se ha previsto en versiones anteriores de la citada normativa) que el incumplimiento de la obligación legal de depositar las cuentas constituya una de dichas causas legales de disolución. Tampoco establece la ley que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas en el Registro Mercantil determine por sí sola la obligación de responder por las deudas sociales, ni que con base en dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social.
4.3. Lo que sucede es que la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de la inactividad social puede verse favorecida por "hechos periféricos", entre los que una parte de la denominada jurisprudencia menor viene considerando la omisión del depósito de cuentas. De manera que la falta de presentación de las cuentas anuales provocaría, al menos, según dicha tesis, una inversión de la carga probatoria, de suerte que sería el demandado el que soportaría la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance.
Esta tesis sostiene tal afirmación sobre el argumento de que con tal comportamiento omisivo los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia. Y todo ello con invocación de (i) la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 140/1994, de 4 de mayo ) conforme a la cual cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales del proceso, conlleva que sea aquella que los posee la que deba acreditar los hechos determinantes de la litis, y (ii) del principio de facilidad probatoria, disponibilidad y proximidad de fuentes de prueba, que la vigente LEC positiviza en el artículo 217.6 .
4.4. Es cierto que la falta de formulación de las cuentas anuales, aprobación y depósito en el Registro Mercantil privan a los terceros del conocimiento de la situación patrimonial y contable de la compañía, y que ello puede ser apreciado como un indicio que pudiera generar dudas sobre la existencia de pérdidas o de falta de actividad de la sociedad. Pero por sí sólo, como sostienen incluso las sentencias de las Audiencias que se adscriben a la reseñada tesis, no constituye una prueba directa de la concurrencia de la situación de pérdidas."
50.- En el supuesto enjuiciado, la simple lectura de las cuentas anuales del ejercicio 2009, en las que se contiene la comparativa exigidas con las del ejercicio 2008, permite concluir sin asomo de duda que la sociedad ya presentaba en el ejercicio 2008 pérdidas que no solo habían reducido su patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, sino que habían provocado unos fondos propios negativos muy elevados, situación que se agravó en el ejercicio 2009.
51.- En efecto, el estudio de las cuentas anuales de los ejercicios 2008 y 2009 revela que, a fecha 31/12/2008, la sociedad presentaba unos fondos propios negativos de (-) 557.616,83 €, resultado de haber sufrido pérdidas en el ejercicio por importe de (-) 5.563,68 €, que se sumaron al resultado negativo del ejercicio 2007, que se cifró en (-) 458.102,00 €. Si tenemos en cuenta que el capital social ascendía a 79.495,87 €, no hay duda de que, ya en 2008, concurría la causa de disolución prevista en el art. 104.1 e) LSRL.
52. Pero es que, a mayor abundamiento, en el ejercicio 2009, cerrado apenas un mes después de contraer la obligación que nos ocupa, los fondos propios negativos se incrementaron a (-) 679.706,29 €, con pérdidas que se elevaron a (-) 122.089,46 €. Sobra, pues, mayor comentario.
53.- En suma, atendiendo a las consideraciones expuestas y en aplicación de la presunción legal recogida en el art. 367.2 LSC (" las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior"), que no ha sido desvirtuada por aquél a quien incumbía la carga de acreditar que la causa legal de disolución apareció con posterioridad, a saber, el administrador demandado, no cabe sino tener por acreditado que, al tiempo de contraer la deuda (noviembre de 2009), la sociedad se hallaba incursa en la causa de disolución invocada en la demanda sin que el administrador hubiera adoptado las medidas pertinentes para restablecer el equilibrio patrimonial, o convocar junta para acordar la disolución de la sociedad o presentar solicitud de concurso voluntario de acreedores, en los términos previstos en el art. 105 LSRL ( art. 365 LSC). Al no actuar en consecuencia, y dejar transcurrir el plazo de dos meses sin adoptar las medidas exigidas, debe responder solidariamente de la deuda social.
SEXTO.- Costas procesales.
54.- Subsidiariamente, el recurrente invoca la existencia de serias dudas jurídicas sobre la deuda y el cómputo del plazo de prescripción para justificar la necesidad de excepcionar el principio objetivo del vencimiento en materia de costas. Sin embargo, con relación a las cuestiones apuntadas existe reiterada doctrina jurisprudencial que impide apreciar duda alguna, lo que determina el rechazo del motivo.
55.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición al recurrente de las costas devengadas en esta alzada, sin perjuicio de los efectos derivados del reconocimiento del derecho de justicia gratuita ( art. 398 LEC),
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
