Sentencia Civil 403/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 268/2023 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Es objeto del recurso de apelación la sentencia que desestimó la oposición formulada por Dña. Alicia a la propuesta de inventario planteada por D. Maximino y Dña. Ángeles, con relación al haber hereditario de D. Francisco, esposo de la primera e hijo de los segundos, fallecido el 29 de noviembre de 2016. Propuesta de inventario realizada en el seno de la pieza separada abierta en el juicio ordinario en el que D. Maximino y Dña. Ángeles, en su condición de herederos ab intestato de su hijo, postulaban la conmutación de la legítima del cónyuge viudo ex art. 256 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, por los bienes muebles y el dinero que proponían.

2.- No obstante, para una mejor comprensión de la cuestión planteada y evitar cualquier errónea interpretación, dadas las diversas vicisitudes procesales padecidas en el presente procedimiento, razones de método aconsejan sintetizar los antecedentes fácticos de interés:

1º D. Francisco, nacido el NUM005 de 1962, y Dña. Alicia, nacida el NUM006 de 1969, que mantenían una relación de pareja more uxorio desde varios años antes, contrajeron matrimonio el 19 de noviembre de 2016 en la localidad de Moaña.

2º Días más tarde, el 29 de noviembre de 2016, se produjo el fallecimiento del citado D. Francisco, quien no dejó descendencia, sobreviviéndole sus padres, D. Maximino y Dña. Ángeles.

3º En virtud de acta de Declaración de Herederos "ab intestato", otorgada en fecha 13 de enero de 2017, a instancia de la viuda Dña. Alicia, por la notaria con residencia en Bueu, Dña. Encarnacion, se declaró que los herederos "ab intestato" de D. Francisco, por notoriedad y en aplicación de la Ley de Derecho Civil de Galicia vigente al tiempo de su fallecimiento, eran sus padres D. Maximino y Dña. Ángeles, " por partes iguales, como herederos universales, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria correspondiente a la viuda".

4º Con fecha 2 de julio de 2018, D. Maximino y Dña. Ángeles presentaron demanda de juicio ordinario, para la conmutación de la legítima del cónyuge viudo ex art. 256 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, frente a Dña. Alicia. Argumentaban que era su voluntad conmutar y hacer entrega de la legítima a la demandada en bienes muebles y la diferencia en dinero. A tal efecto, sobre la base del valor del caudal hereditario fijado en la declaración del impuesto de sucesiones (95.037,47 €) y de la edad de Dña. Alicia (47 años en el momento del fallecimiento del esposo), siguiendo los criterios de valoración del usufructo establecidos por la normativa fiscal, cuantificaban la legítima de 19.007,49 € y proponían que, en pago de la misma, se le adjudicaran los bienes que se relacionan, valorados en 11.539 €, abonando el resto en efectivo.

5º Dicha demanda dio lugar a la incoación del juicio ordinario nº 313/2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cangas, que por decreto de 4 de febrero de 2019 acordó su admisión a trámite y el emplazamiento de la demandada Dña. Alicia, quien compareció y se opuso a la demanda, mostrando conformidad parcial con el inventario de bienes formulado de adverso, pero no así con la valoración de los bienes del activo, y, en particular, de la vivienda propiedad del causante, sita en el lugar da DIRECCION000 nº NUM002, San Adrián de Cobres, ni, por tanto, con el importe en que se cuantificaba la legítima, " debido a que el valor de los bienes es mayor de lo expuesto en la demanda"; asimismo, la demandada formulaba reconvención por la que, con cita del art. 257 LDG, postulaba que se declare su derecho " a hacer efectiva su cuota usufructuaria sobre la vivienda habitual ubicada en la casa señalada con el nº NUM002 de Lugar de DIRECCION000, atribuyéndole el usufructo vitalicio de la misma ", y, subsidiariamente, que se fije el importe de la cuota legal usufructuaria " en el resultado de aplicar la fórmula legal sobre el importe del caudal que resulte de su valoración a precio de mercado según resulte de la prueba practicada..., condenando a los demandantes a su pago, con los intereses legales".

6º La parte demandante se opuso a la demanda reconvencional alegando, respecto de la pretensión principal, que no concurrían los requisitos exigidos en el art. 257 LDCG, puesto que el inmueble en cuestión no era ni había sido nunca la vivienda habitual del matrimonio y el valor del usufructo vitalicio de la vivienda en cuestión excedía ampliamente de la cuota usufructuaria que pudiera corresponder a la viuda; y, respecto de la petición subsidiaria, se insistía en la correcta valoración del referido inmueble.

7º La audiencia previa se celebró en la fecha señalada, si bien no existe soporte electrónico o acta en papel sobre su desarrollo y contenido, convocándose para la celebración del juicio el 28 de marzo de 2020, y, tras la suspensión provocada por la declaración del Estado de Alarma, para el 4 de febrero de 2021, en cuya fecha comparecieron las dos partes pero respecto de cuyo acto tampoco consta registro electrónico o en papel, coincidiendo demandante y demandada que, ante la advertencia de la Juzgadora de la inadecuación del procedimiento tramitado, solicitaron la suspensión para tratar de alcanzar un acuerdo, a lo que se accedió por providencia de 4 de febrero de 2021.

8º Al no lograrse el acuerdo, se instó el alzamiento de la suspensión, interesando la actora la continuación del procedimiento y la demandada su archivo " conforme con lo advertido por su Señoría en Sala..., por la inadecuación del mismo".

9º En fecha 30 de julio de 2021, la titular del órgano dictó providencia que, literalmente copiada, decía:

" Dada cuenta; en los presentes autos, consta que en fecha 04/02/21 se celebró el correspondiente juicio cuyo acto quedo grabado en el sistema de grabación audiovisual de este Juzgado. Toda vez que la Sra. Juez que celebró el acto dejó de ejercer sus funciones jurisdiccionales en dicho Juzgado y no siendo posible por esta juzgadora acceder al contenido de la grabación, se desconoce con certeza lo acontecido en el mismo. Examinados los autos, por providencia de fecha 04/02/21 se acordó, a petición de ambas, la suspensión del proceso por plazo de 30 días, suspensión que consta posteriormente alzada por diligencia de ordenación de fecha 02/06/21. Del escrito presentado por la Procuradora Dª Erminia Alonso Soliño, en la representación procesal que ostenta, parece desprenderse, que en el acto del juicio se acordó el archivo del procedimiento por inadecuación del mismo, pero, como se ha expuesto, a fin de conocer con exactitud lo acordado y los términos de la decisión adoptada, resulta imprescindible proceder al visionado del acto del juicio grabado, lo que no es posible por no permitirlo el sistema de grabación. Por tanto, previamente a dictar la resolución procedente, dese cuenta de esta incidencia a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para que, en su caso, se proceda a validar en el sistema dicha actuación procesal al objeto de proceder a su visionado."

10º No consta si la Letrada de la Administración de Justicia llevó a cabo lo acordado ni, en caso de que así fuera, cual fue el resultado, ya que no obra en el expediente digital, ni en la copia en papel, ninguna otra resolución o documento hasta que, por diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2021 se convocó de nuevo el juicio para el 20 de enero de 2022, si bien por providencia de 18 de enero de 2022 se acordó su suspensión a fin de oír a las partes sobre " la inadecuación procesal".

11º Evacuado el traslado, con fecha 28 de febrero de 2022 se dictó Auto por el que se acordó (i) la apertura de pieza separada para la formación de inventario y avalúo del caudal hereditario de D. Francisco, con arreglo a las especificidades de los arts. 794 y 786.2 2º LEC, y (ii) la suspensión de la tramitación ordinaria del procedimiento principal, hasta la firmeza de las resoluciones que determinen el inventario y avalúo antedicho. La resolución, tras recordar la regulación de los derechos legitimarios del cónyuge supérstite y la naturaleza de la legítima en el ámbito civil gallego como una "pars valoris" sobre el patrimonio hereditario, que no atribuye a su titular la condición de heredero ni, en consecuencia, legitimación activa para instar la división de la herencia en los términos señalados en el art. 782 LEC, justifica la decisión con el siguiente razonamiento:

" [...] si bien la pretensión ejercitada por las partes respectivamente en su demanda y reconvención da lugar a una división judicial de patrimonios, su tramitación procesal no ha de responder exclusivamente a la regulación recogida en los artículos 782 ss. LEC , si no que ha de tramitarse como un procedimiento declarativo ordinario.

[...] Lo indicado no obsta para afirmar que una correcta resolución de las pretensiones de las partes requiere observar los trámites particulares previstos por la ley para los imprescindibles trámites prejudiciales a dichas pretensiones. Así, tal y como afirmó la parte demandada, es preciso conocer con exactitud los bienes que integraban el activo y pasivo del causante en la fecha de su deceso, así como el valor de estos, para poder cuantificar el derecho de la Sra. Alicia y, a continuación, dilucidar si ese derecho a su conmutarse en la forma interesada por los actores -que en su condición de coherederos actúan de consuno en este procedimiento- o bien hacerse efectiva en la manera solicitada por la demandada- reconviniente.

[...] acudiendo a lo previsto en los artículos 254.1 par 3º y 43 LEC , se acuerda formar pieza separada en este procedimiento ordinario, en la que habrá de llevarse a término la formación del inventario hereditario de don Francisco y el avaluó de los bienes que integren dicho activo y pasivo.

Dicha pieza separada habrá de tramitarse con arreglo a las especificidades de los artículos 794 y 786.2 2º LEC , cuya aplicación es preferente a las reglas del procedimiento declarativo ordinario, con arreglo al artículo 248.1 LEC . En otras palabras, deberá celebrarse una comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justicia de este órgano judicial para la formación de inventario -que concluirá con acta o sentencia en caso de discrepancia- y designación de contador que realice el avalúo de los bienes inventariados -salvo acuerdo de las partes sobre la valoración de los bienes, y cuya conclusión, en caso de discrepancia, será igualmente por sentencia-.

Durante la tramitación de las actuaciones de la pieza separada se producirá la suspensión de la presente pieza principal ( artículo 43 pár 1º in fine LEC ).

Una vez hayan alcanzado firmeza las resoluciones que determinen el inventario y avalúo del caudal hereditario del Sr. Maximino, se procederá a la reanudación de la tramitación de esta pieza principal para dilucidar, tal y como ya se ha indicado, si procede conmutar la legítima de la Sra. Alicia en la forma interesada por los actores o bien hacerse efectiva en la manera solicitada por la demandada-reconviniente. "

12º Firme dicha resolución, se procedió a formar la pieza separada que nos ocupa y a convocar la comparecencia para formación de inventario, en la que, al suscitarse controversia sobre la nulidad del procedimiento y la inclusión de bienes y o derechos en el inventario, se recogieron en el acta las pretensiones de cada una de las partes y se las citó a la preceptiva vista señalada en el art. 794.4 LEC.

3.- Sirvan los antecedentes expuestos para explicar el devenir del procedimiento hasta el trámite en el que nos encontramos. Sin perjuicio de volver con posterioridad sobre la anómala tramitación y en la medida que resulta de interés en orden a dar respuesta al recurso de apelación, no es ocioso recordar el contenido de la comparecencia para la formación de inventario y las respectivas posiciones de las partes:

- La parte demandante/reconvenida se ratificó en la propuesta de inventario recogida en la demanda principal.

- La parte demandada/reconviniente solicitó con carácter previo la nulidad de actuaciones a la vista de " la falta de la previa y preceptiva liquidación de la sociedad de gananciales", y, subsidiariamente, la inclusión como derechos de crédito de la sociedad de gananciales sobre la herencia de D. Francisco de los importes de los bienes o derechos de carácter ganancial existentes a la fecha de fallecimiento, consistentes en " las pensiones, pagas extraordinarias, salarios y devoluciones de IRPF".

- La parte demandante/reconvenida se opuso tanto a la pretensión de nulidad por extemporánea, al haberse consentido de adverso la resolución de 28 de febrero de 2022, como a la subsidiaria, dado que, por un lado, estamos en una pieza separada de un procedimiento principal en el que en ningún momento se alegó la existencia de bienes gananciales, y, por otro lado, se niega la existencia de bien ganancial alguno.

4.- En el acto de la vista, las partes reprodujeron sus respectivos alegatos, si bien la demandada/reconviniente precisó los conceptos y cuantías que solicitaba sean declarados bienes gananciales y a detraer del patrimonio hereditario. En concreto, dos ingresos de fecha 25 de noviembre de 2016, por importe de 2.115,71 € por cada uno

5.- Centrado así el debate (circunscrito al objeto de la pieza separada), la sentencia rechaza los motivos de oposición alegados y fija el haber hereditario en los términos consignados en la demanda principal, al entender:

1º Con relación a la petición de nulidad, si bien la parte demandada acierta al sostener la necesidad de realizar, con anterioridad a las operaciones hereditarias, la liquidación de la sociedad de gananciales, sin embargo, dado que procesalmente están en trámite las operaciones pertinentes para conocer el haber partible y su valor como presupuesto para resolver las pretensiones ejercitadas con carácter principal, sin que se haya dictado ningún pronunciamiento judicial, no ha lugar a acoger dicha petición, máxime cuando la jurisprudencia también ha admitido reiteradamente la realización conjunta de ambas operaciones, las divisorias del haber ganancial y las divisorias del haber hereditario.

2º Respecto a la pretensión de inclusión de los ingresos generados durante el matrimonio como crédito ganancial, además de que esta alegación no se incluyó en la contestación a la demanda, sino que la primera mención a su posible existencia se efectuó, de manera genérica, en la comparecencia ante la LAJ tras el dictado del auto de fecha 28 de febrero de 2022, lo cierto es que, aunque se ha acreditado que durante los escasos diez días que duró el matrimonio D. Francisco recibió dos ingresos por importe de 2.115,71 €, se desconoce el origen o causa de estos ingresos y, en consecuencia, se carece de datos para afirmar que dichas cantidades hayan de ser calificadas como bienes gananciales.

6.- Disconforme con esta resolución, Dña. Alicia, parte demandada/reconviniente, interpone recurso de apelación, que articula sobre dos motivos, referidos exclusivamente a la procedencia de la inclusión en el pasivo del haber hereditario de los ingresos anteriormente referenciados, a saber:

1º En primer lugar, la demanda, tal y como se planteó de contrario, tenía otro objeto distinto, esto es, " la conmutación de la legítima del cónyuge viudo", al que preceptivamente debía ceñirse la contestación. Fue la Juzgadora anterior, en la vista del juicio de 4 de febrero de 2021, quien introdujo el debate sobre la apreciación de oficio de la inadecuación del procedimiento por no venir precedida de la partición de herencia, y la preceptiva liquidación de la sociedad de gananciales (motivo de suspensión del procedimiento). Y es la actual quien, en el auto de 28 de febrero de 2022, acuerda formar pieza separada en este procedimiento ordinario para la formación del inventario hereditario de D. Francisco y el avaluó de los bienes que integren dicho activo y pasivo, siendo dicho acto el momento procesal específico para debatir la composición de dicho inventario, y la inclusión de las partidas de pasivo/créditos titularidad de la sociedad de gananciales.

2º En segundo lugar, al no ser un hecho controvertido que los cónyuges estaban casados en régimen de gananciales y teniendo que en cuenta que, primero, la prueba documental acredita que los ingresos responden al pago de una pensión mensual y de la extra, y, segundo, que la jurisprudencia tiene declarado que las pensiones cobradas durante el régimen de sociedad de gananciales son gananciales, operando además la presunción de ganancialidad, ha de llevar a la conclusión de que dichos ingresos de 2.115,71 €, correspondientes a la pensión de D. Francisco, deben ser calificados como gananciales, y, en consecuencia, procede incluir en el pasivo un crédito en favor de la sociedad de gananciales por el importe íntegro de las pensiones cobradas durante la vigencia de la sociedad ganancial.

SEGUNDO.- Improcedencia de la tramitación procesal dada a la pretensión formulada por los actores.

7.- Como ya se ha indicado, los demandantes ejercitan una acción tendente a la conmutación de la legítima del cónyuge viudo, con base en el art. 256 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, que establece que " [S]i el causante no lo prohibió, los herederos podrán conmutar la legítima del cónyuge viudo por alguna de las atribuciones expresadas en el artículo anterior y optar por la modalidad de pago, pero habrán de acordar con la persona viuda los bienes o derechos en que se concretará. Si no hubiera acuerdo entre los herederos y la persona viuda, decidirá la autoridad judicial". La pretensión se formula por el cauce del juicio ordinario, " por razón de la cuantía", que prudencialmente se fija en 19.007, 47 €, como valor del usufructo vidual (cfr. fundamento de derecho III de la demanda).

8.- Incoado el juicio ordinario, la demandada se opuso a la demanda y reconvino, postulando, con carácter principal y al amparo del art. 257 LDCG, que atribuye al cónyuge viudo, con carácter preferente a la facultad de conmutar que reconoce el art. 256 a los herederos y en tanto no exceda de su cuota usufructuaria, el derecho de optar " por hacerla efectiva sobre la vivienda habitual, el local en donde ejerciera su profesión o la empresa que viniera desarrollando con su trabajo"; y, subsidiariamente, que se fije el importe de la cuota legal usufructuaria en el resultado de aplicar la fórmula legal sobre el importe del caudal que resulte de su valoración a precio de mercado según resulte de la prueba practicada, condenando a los demandantes a su pago, más los intereses legales. Igualmente manifestó que procedía resolver el asunto por los trámites del procedimiento ordinario (fundamento de derecho primero de la reconvención).

9.- No nos encontramos ante una solicitud de división judicial de la herencia, a la que se refiere el art. 240.4º LDCG y que debe sustanciarse por el procedimiento especial previsto en los arts. 782 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino ante una pretensión muy concreta, dirigida a la conmutación de la legítima, para cuya tramitación no se contempla en la legislación procesal una tramitación específica, por lo que debe ventilarse y decidirse en el proceso declarativo que corresponda ( art. 248.1 LEC) y que, al no existir previsión expresa por razón de la materia, será el juicio ordinario o verbal, en función de la cuantía ( art. 248.2 LEC), de manera que, fijada dicha cuantía en la demanda en 19.007,47 €, y no impugnada de adverso, deberá estarse a las disposiciones señaladas para el juicio ordinario en los arts. 399 y ss. LEC.

10.- Cauce procesal, el del juicio ordinario, al que se ajusta asimismo la pretensión reconvencional deducida por la parte demandada y que, precisamente porque, al versar sobre la declaración de un derecho y, de forma subsidiaria, sobre la procedencia de incrementar la cuantía de la legítima, debía ventilarse por las reglas del procedimiento ordinario, fue admitida a trámite y pasó, en unión de la acción principal, a constituir el objeto del procedimiento ( art. 408.2 párrafo 1º LEC).

11.- Cierto es que, para el supuesto de que se impugne la composición y/o el valor del caudal hereditario -como aquí sucede-, resulta presupuesto previo aclarar dichos extremos, lo que exigirá precisar las distintas partidas que integran el activo y el pasivo de la herencia, es decir, concretar el inventario, y, seguidamente, proceder a su avalúo. Pero ello no implica que el trámite deba reconducirse al procedimiento especial de división judicial de patrimonios, ni mucho menos abre la puerta a la creación ex novo, por las vías de hecho, de un trámite no previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que el presupuesto apuntado -determinación y cuantificación del patrimonio hereditario- constituirá el hecho o uno de los hechos a determinar y probar en el juicio, mediante las pruebas que cada parte considere pertinentes a tal efecto.

12.- Al no haberse seguido la tramitación legalmente impuesta, sino que lo que debía ser objeto de prueba en el juicio ordinario, se ha transformado en el objeto de dos procedimientos especiales, uno de ellos resuelto y el otro, tendente al avalúo, a la espera de la conclusión del primero, ambos en piezas separadas, mientras los autos principales se dejaban en suspenso, es evidente que, dado que las normas procesales son de orden público y se ha alterado todo el sistema, creando artificialmente y multiplicando por tres el cauce procedimental (a título de ejemplo, se abre la posibilidad de hasta tres recursos contra otras tantas sentencias...), nos hallaríamos ante un motivo claro de nulidad de actuaciones.

13.- No obstante, teniendo en cuenta que ambas partes se aquietaron, primero, ante lo acontecido en el acto de fecha 4 de febrero de 2021, y, segundo, ante el auto de fecha 28 de febrero de 2022, que acordó continuar el procedimiento conforme se acaba de indicar, sin que en el presente recurso de apelación se planteé nada al respecto, entendemos que no se ha provocado ninguna situación de indefensión (conclusión en la que se profundizará al abordar el motivo de fondo), por lo que, ponderando además las dilaciones habidas (se han cumplido cinco años desde la presentación de la demanda), la Sala considera adecuado mantener la validez de lo actuado, sin perjuicio de su manifiesto apartamiento de la regulación procesal vigente (véase en esta línea, la STS nº 318/2018, de 30 de mayo, que recuerda el ATC nº 282/2006, de 18 de julio).

TERCERO.- La inclusión en el pasivo del haber hereditario de un crédito a favor de la sociedad de gananciales. Inexistencia de extemporaneidad.

14.- Aclarada la problemática procesal planteada, procede examinar los motivos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, que insiste en la procedencia de la inclusión en el pasivo de la herencia de D. Francisco de un crédito a favor de la sociedad de gananciales por el importe de los dos ingresos realizados en la cuenta bancaria del fallecido, constante matrimonio, en concepto de "pensión", por la cantidad de 2.115,71 € cada uno.

15.- La revisión de las actuaciones revela que, efectivamente, como señaló la parte demandante, en tesis asumida por la sentencia de instancia, la primera vez que la demandada aludió a la existencia del mencionado crédito fue en el acto de la comparecencia celebrada ante la LAJ en fecha 31 de mayo de 2022. Así, en el escrito de contestación a la demanda y de reconvención, la Sra. Alicia se limitó a impugnar la valoración de la vivienda, instar la inclusión de una serie de seguros de vida, concertados con las entidades que citaba, negar la consideración de pasivo tanto al cargo de Wizink Ban, S.A., como a los derivados del uso y mantenimiento del inmueble, y, por el contrario, atribuir tal condición a las cuotas de la comunidad de la plaza de atraque pendientes y a la prima del seguro obligatorio de circulación del vehículo propiedad del causante, asumida por Dña. Alicia.

16.- Tampoco parece que se hiciera mención expresa a los ingresos bancarios en la el acto de la audiencia previa de 21 de enero de 2000, toda vez que, si bien no hay soporte electrónico ni en el papel que acredite lo qué sucedió, en el expediente en papel obra un escrito aportado por la representación de la demandada en el que, además de relacionar los medios de prueba que propone, y con carácter previo, señala los hechos que considera controvertidos, entre los que no se encuentra la inclusión de tales ingresos. Es más, la propia demandada admite en el recurso de apelación que esta cuestión se introdujo en el debate con ocasión de la celebración de la citada comparecencia para la formación de inventario.

17.- Ahora bien, la validación del trámite procesal que se ha dado al procedimiento, con apertura de una pieza separada " en la que habrá de llevarse a término la formación del inventario hereditario de don Francisco y el avaluó de los bienes que integren dicho activo y pasivo... con arreglo a las especificidades de los artículos 794 y 786.2 2º LEC ", conlleva lógicamente la sujeción al cauce previsto en dichos preceptos, de conformidad con los cuales, citados los herederos y al cónyuge sobreviviente ( art. 793.3 LEC), en el día y hora señalados, " procederá el Letrado de la Administración de Justicia, con los que concurran, a formar el inventario, el cual contendrá la relación de los bienes de la herencia y de las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren" ( art. 794.1 LEC). Y es en este acto cuando las partes han de hacer valer sus pretensiones en relación con las concretas partidas que consideran que han de integrar o no el activo y el pasivo de la herencia, como así se hizo por la demandada.

18.- En otras palabras, una cosa es que la tramitación sea irregular, al apartarse de la previsión legal, y otra muy distinta que, aceptada por ambas partes, y, en particular por la actora, que la defendió en los distintos escritos de alegaciones presentados, deba desplegar todos los efectos establecidos en los preceptos a los que se remite. De no ser así, estaríamos mezclando dos regulaciones pensadas para diferentes trámites (los arts. 399, 400, 405, 405, 412 y 426 LEC, para el juicio ordinario, y el art. 794 LEC, para el procedimiento especial de división judicial de herencia), con la consiguiente indefensión para la demandada. Precisamente por entender que dicha amalgama de trámites no es admisible, de forma que, admitida la ordenada por la resolución de 28 de febrero de 2022, queda abierta la posibilidad de alegar lo que se estime pertinente sobre las partidas del inventario en la comparecencia a celebrar ante la LAJ, es por lo que no apreció la indefensión que, en su caso, hubiera justificado la nulidad del procedimiento ex arts. 225.3º LEC, en relación con el art. 248.3º LOPJ, según se explica en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

19.- En la sentencia de instancia se razona que, en el acto de la comparecencia ante la LAJ, no se aportó ninguna justificación documental sobre la existencia de una sociedad de gananciales entre los cónyuges ni sobre las partidas que habían de integrar la misma. Con relación al primer punto, forzoso es recordar que tanto el art. 1316 del Código Civil (" A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales"), como el art. 171 LDCG, que reproduce los arts. 1315 y 1316 CC, establecen una presunción de ganancialidad, por lo que no es necesario acompañar ninguna acreditación documental ni de otra naturaleza sobre el particular, correspondiendo a quien sostenga que los cónyuges pactaron un régimen distinto la carga de demostrar tal aserto. Y respecto a las partidas que integrarían dicha sociedad de gananciales, en la comparecencia celebrada el 31 de mayo de 2022 se especifican " las pensiones, pagas extraordinarias, salarios y devoluciones de IRPF", sin que la circunstancia de que la documentación acreditativa se aporte, no en la misma comparecencia, sino en el acto del juicio verbal sea si no una posibilidad prevista en el art. 440.1 párrafo 3º LEC.

20.- Por tanto, consideramos la petición de inclusión como crédito a favor de la sociedad de gananciales de los ingresos realizados durante el matrimonio, en concepto de "pensión", se realizó en tiempo y forma, lo que obliga a valorar la consistencia suasoria de la pretensión.

CUARTO.- La inclusión en el pasivo del haber hereditario de un crédito a favor de la sociedad de gananciales. Prueba de la existencia, naturaleza e importe del crédito.

21.- La parte demandada aportó en el acto del juicio dos documentos para fundamentar su petición, a saber, el cuadro de movimientos de la cuenta de ahorro abierta en el Banco Pastor con el nº NUM003..., a nombre de D. Francisco, entre el 2 y el 30 de noviembre de 2016, y una certificación del Banco Pastor, relativa a que el citado Sr. Francisco aparecía, a fecha 29 de noviembre de 2016, como titular de la referida cuenta, la cual presentaba un saldo de 13.890,07 €. En el detalle de movimientos figuran dos ingresos, en fecha 25/11/2016, por importe de 2.115,71 € cada uno de ellos, en concepto de " 535-Pensión de Francisco " (véase el primero de los documentos aportados.)

22.- En la instancia se rechazó la inclusión de tales partidas como créditos de la sociedad de gananciales frente a la herencia al desconocerse el origen o causa de estos ingresos, esto es, si esa pensión " fue una transferencia personal ordenada desde otra cuenta bancaria, el compromiso de algún tercero, una pensión por jubilación o por incapacidad reconocida por el INSS, el importe cubierto por una póliza colectiva de seguro concertada por la empresa para la que trabajaba u cualquier otra causa u origen". Desconocimiento que, según se sostiene, impediría calificar tales ingresos como gananciales.

23.- La recurrente impugna esta conclusión en atención a la expresión empleada para concretar el concepto del ingreso y el hecho de su repetición, que coincidiría con la práctica de la Seguridad Social de abonar en el mes de noviembre, junto con la pensión mensual, la paga extraordinaria, invocando asimismo la doctrina jurisprudencial sobre el carácter ganancial de las pensiones y la presunción legal de ganancialidad.

24.- Es un hecho notorio que las pensiones de cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social se abonan en 14 pagas, una por cada uno de los meses del año más dos pagas extraordinarias que se ingresan en los meses de junio y noviembre junto a la nómina de la pensión correspondiente a estos meses, salvo en el caso de pensiones que se deriven de incapacidad permanente por accidente de trabajo o enfermedad profesional, que se satisfacen en 12 pagas, prorrateándose las pagas extraordinarias entre las mensualidades ordinarias. Asimismo, resulta igualmente notorio que dichas pagas extraordinarias se abonan por los bancos en torno a los días 25 de junio y 25 de noviembre, respectivamente.

25.- Así, por lo que concierne al primer punto, el art. 42 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, establecía:

" 1. Las pensiones contributivas derivadas de contingencias comunes de cualquiera de los Regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social serán satisfechas en catorce pagas, correspondientes a cada uno de los meses del año y dos pagas extraordinarias que se devengarán en los meses de junio y noviembre.

2. Asimismo, el pago de las pensiones de invalidez y jubilación, en sus modalidades no contributivas, se fraccionará en catorce pagas, correspondientes a cada uno de los meses del año y dos pagas extraordinarias que se devengarán en los meses de junio y noviembre."

26.- Esta norma se reitera, con prácticamente idéntica redacción, en el art. 46 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Y el art. 1 del Real Decreto 771/1997, de 30 de mayo, por el que se establecen reglas de determinación de los importes de las pagas extraordinarias de las pensiones de la Seguridad Social, dictado para aclarar los problemas creados por la falta de precisión del texto legal y la ausencia de un desarrollo reglamentario, dispone:

" Las pagas extraordinarias de las pensiones contributivas, derivadas de contingencias comunes, de cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, así como las correspondientes a las pensiones no contributivas y a las pensiones del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, se devengarán en los meses de junio y noviembre, y por un importe, cada una de ellas, igual a la cuantía de la mensualidad ordinaria correspondiente a dichos meses."

27.- Si tenemos en cuenta que (i) los ingresos constan referenciados bajo la expresión "pensión"; (ii) se trata de dos ingresos realizados por idéntica cantidad, incluso en lo que se refiere a los céntimos; (iii) figuran efectuados en la misma fecha; (iv) la fecha del ingreso es el 25 de noviembre de 2016; y (v) no consta la posible existencia de otros conceptos o ingresos que pudieran tener la misma denominación identificativa..., fácilmente se concluye que, a falta de prueba de circunstancias que excepcionalmente justificaran otra cosa, todo apunta a que nos hallamos ante la percepción de una pensión contributiva, derivada de contingencias comunes (si tratara de pensión por incapacidad permanente vinculada a accidente de trabajo o enfermedad profesional, no habría 14 pagas, sino 12 pagas con prorrateo de las extraordinarias).

28.- El art. 1349 CC atribuye a las pensiónes (no al derecho en sí, sino a su materialización constante la sociedad de gananciales) el carácter de ganancial, al proclamar que " [E]l derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales".

29.- En este sentido, la STS nº 1224/2003, de 20 de diciembre, ya declaraba, reiterando pacífica doctrina profesional, que:

" El motivo ha de ser desestimado, pues la sentencia impugnada no infringe los preceptos que la recurrente considera vulnerados, sino que se ajusta a cuanto previene el artículo 1.349 del Código Civil , que es el último que se menciona en el recurso, que afirma el carácter privativo del derecho de pensión perteneciente a uno de los cónyuges, cual en el presente caso acontece, pues la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó por su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, respecto a la segunda).

Otra cosa es que los frutos o pensiones que se perciban por el Sr. Benjamín durante la vigencia de la sociedad de gananciales con motivo de su jubilación tengan carácter ganancial como afirma el citado artículo 1.349 ."

30.- Pueden citarse en relación con esta cuestión las SSTS nº 1224/2003, de 20 de diciembre, nº 1249/2004, de 20 de diciembre, nº 715/2007, de 26 de junio, nº 429/2008, de 18 de marzo, 216/2008, de 28 de mayo, nº 588/2008, de 18 de junio, y, más recientemente, las SSTS nº 596/2016, de 5 de octubre, y nº 668/2017, de 14 de diciembre, que repasa la jurisprudencia recaída en distintos supuestos de pensión por jubilación, ordinaria y anticipada, percepción de mejoras de empresa o de póliza de seguro, indemnización por despido o indemnización por incapacidad permanente (que es el objeto del recurso de casación) y declara:

" En ausencia de norma expresa sobre el carácter privativo o ganancial de determinado bien o derecho, la resolución de los conflictos que se susciten debe atender a la naturaleza del derecho y al fundamento por el que se reconoce, aplicando los criterios que la ley tiene en cuenta para supuestos semejantes. [...]

Atendiendo, por tanto, a los criterios presentes en los apartados 5 .º y 6.º del art. 1346 CC , la titularidad de la pensión derivada de una incapacidad permanente debe ser calificada como privativa. En efecto, la pensión derivada de una incapacidad permanente dispensa protección a quien ve mermada su capacidad laboral como consecuencia de una enfermedad o de un accidente: se dirige a compensar un daño que afecta a la persona del trabajador, la ausencia de unas facultades que tenía y que ha perdido, lo que en el futuro le mermará las posibilidades de seguir obteniendo recursos económicos por la aplicación de esas facultades.

El reconocimiento del carácter privativo de la pensión tiene como consecuencia que, después de la disolución de la sociedad, el beneficiario no debe compartir la pensión con su cónyuge (ni, en su caso, con los herederos del cónyuge premuerto).

Cuestión distinta es que, en ausencia de norma específica que diga otra cosa, las cantidades percibidas periódicamente durante la vigencia de la sociedad tienen carácter ganancial, dado que el art. 1349 CC no distingue en función del origen de las pensiones y atribuye carácter común a todas las cantidades devengadas en virtud de una pensión privativa durante la vigencia de la sociedad, a diferencia de lo que hacen otros derechos, como el aragonés ( arts. 210.2.g . y 212 del Código del Derecho foral de Aragón)."

31.- Desde el momento en que la pensión, en su modalidad de mensualidad ordinaria y de paga extraordinaria, se abonó el 25 de noviembre de 2016, es decir, constante matrimonio (contraído el 19 de noviembre de 2016), nos encontramos, pues, por expresa determinación legal, ante un derecho de carácter ganancial.

32.- A mayor abundamiento, aun admitiendo a efectos puramente dialécticos que no se hubiera precisado la causa u origen del ingreso realizado en la cuenta de ahorro del Sr. Francisco, el carácter ganancial vendría igualmente dado, por aplicación de la presunción de ganancialidad contemplada en el art. 1361 CC, con arreglo al cual se presumen gananciales " los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges". Al no haberse probado la naturaleza privativa del importe ingresado -de facto, ni siquiera de ha intentado acreditar-, debemos entender que estamos ante un derecho de índole ganancial, y, por consiguiente, ante un derecho de la sociedad de sociedad de gananciales frente al haber hereditario, lo que comporta la estimación del recurso.

QUINTO.- Costas procesales.

33.- En materia de costas, la estimación del recurso, y consiguiente estimación parcial de la oposición a las operaciones divisorias, comporta que cada parte deba asumir las costas causadas en ambas instancias, siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA