Sentencia Civil 96/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 1784/2021 de 25 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por el Procurador Don Francisco Javier Sáez de Jáuregui Zurita, en nombre y representación de Don Esteban y Doña Edurne, se presentó demanda contra la entidad Caixabank, S.A., interesando la nulidad de la cláusula de gastos inserta en el contrato de compraventa, subrogación y novación formalizado mediante escritura pública otorgada con fecha 20 de julio de 2.012, que atribuía todos los gastos a los compradores, quienes se subrogaban en el préstamo con garantía hipotecaria. La entidad demandada se opuso, alegó falta de legitimación pasiva al no haber intervenido en la citada escritura pública y, en cualquier caso, se trataba de gastos de la compraventa. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada al pago del los gastos notariales, registrales, de gestoría y tasación, fijando la cuantía indemnizatoria en 906 euros. Contra la citada resolución, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada que reiteró sus motivos de oposición, referidos a la falta de legitimación y a la validez de la cláusula de gastos.

SEGUNDO.- El primer motivo que alega la entidad recurrente, reiteración del alegado en su escrito de contestación a la demanda, es su falta de legitimación, dado que no intervino en la redacción de la cláusula que atribuía los gastos a los actores, singularmente porque la cláusula décima, se refiere a los compradores, no a quienes se subrogan en la posición de prestatarios.

En relación a la legitimación, tanto activa como pasiva, tradicionalmente se ha entendiendo que son partes del procesos aquellos que interesan o frente a quienes se pretenden una tutela jurídica, y que, como señala la doctrina, se van a ver afectados por el pronunciamiento Judicial correspondiente. Consecuencia de lo cual, es que asumen plenamente los derechos, cargas, y responsabilidades inherentes al proceso. De ahí que se entiende que, aunque ni siquiera se haya alegado, es posible apreciarse de oficio, al ser una cuestión de orden público, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia. En este sentido, se puede destacar la Sentencia de 14 de noviembre de 2.002, con cita de las Sentencias de 30 de junio de 1999, con cita de las de 13 de noviembre de 1985, 6 de mayo de 1997y 24 de enero de 1998, que declara que: "es cuestión que puede ser examinada de oficio por los mismos (órganos jurisdiccionales). Los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que se apliquen aún no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello". Por ello, es susceptible de ser examinada en esta alzada, aún cuando no se haya alegado por el ejecutado en el momento procesal oportuno, es decir, al formular los motivos de oposición.

La falta de legitimación puede referirse a dos excepciones, una es ad proccessum y otra ad causam. La primera, en cuanto capacidad para comparecer en juicio y, la segunda que viene referida a la atribución activa o pasiva de la acción, es decir, aquella que atendiendo al objeto puede conducir eficazmente el proceso concreto. La válida constitución de la relación jurídico-procesal supone que en todo proceso las partes han de estar legitimadas para intervenir en el mismo, tanto activa como pasivamente, es decir, que exista una atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en el proceso. Se trata de determinar quien puede conducirlo eficazmente, tanto en la faceta de actor, como de demandado, atendiendo a su objeto, porque para que produzca efecto la Sentencia necesariamente deben estar aquellos, ya que en caso contrario no podría tener el efecto interesado. En todo proceso necesariamente ha de haber dos partes, una que pide la actuación de la ley y otra, contra la que se pide, aunque con ello no se quiere decir que el demandado no pida la actuación de la ley, sino que la demanda como escrito inicial constituye la relación jurídica que se instaura. En este sentido, señala la Sentencia de 28 de febrero de 2002: "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido". En parecidos términos, la Sentencia de 20 de diciembre de 1.989 declara que: "en puridad, esta falta de legitimación activa "ad causam" del actor se diferencia de la "ad processum" en que según sentencia de 18 de mayo de 1962: "Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la legitimatio ad processum, de la legitimatio ad causam, según la terminología forense, aquella, como capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquellas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales, que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860, en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer enjuicio se expresan en el núm. 2.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". En definitiva, como nos dice la Sentencia de 26 de abril de 1.993: "se funda en la falta de acción, de razón y derecho que asiste al que litiga y afecta al fondo del asunto. Así la Sentencia de 10 de julio de 1982, citada por la de 24 de mayo de 1991, dice que "se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de Derecho sustantivo, legitimatio ad causam, como adjetivo, legilimatio ad processum, constituye un concepto puente al servir de conexión entre las dos facultades o cualidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y capacidad para comparecer en juicio) y la real y efectiva de disposición o ejercicio, constituyendo (la legilimatio ad causam), a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar, dándose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta, se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo, se haga referencia a la acción o a su falta"".

Como nos dice la Sentencia de 10 de julio de 1.982: "se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo (legitimación" ad causam" como adjetivo (legitimación "ad processum ") constituyen una especie de concepto puente, en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas, que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho objetivo) y la claramente real y efectiva de "disposición" o ejercicio, -constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que, mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta.

La legitimación ad processum se suele hacer coincidir con los conceptos de capacidad procesal, mientras que ad causam consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye al sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico, STS 11-11-11.

En parecidos términos la Sentencia de 20 de diciembre de 1.989 declara que: "en puridad, esta falta de legitimación activa "ad causam" del actor se diferencia de la "ad procesum" en que según sentencia de 18 de mayo de 1962: "Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la legitimatio ad provessum, de la legitimatio ad causam, según la terminología fórense, aquella, como capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquellas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales , que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860, en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan".

TERCERO.- Es indudable, que en los términos que se formula dicha excepción, se está refiriendo a la legitimación ad causam, en cuanto a quien puede ejercitar validamente la acción, es decir, quien tiene atribuido el derecho que se sustenta y cuyo amparo se interesa, y frente a quien se puede interesar.

El fundamento esencial de la demandada, para alegar su falta de legitimación, es que no intervino en el contrato de compraventa y subrogación formalizado mediante escritura pública otorgada con fecha 21 de febrero de 2.008, en base al cual se vendía a los actores la vivienda unifamiliar NUM000, situada en la Manzana núm. NUM001 del Proyecto de Compensación del Plan Parcial UR-1 "Las Carrascosas", término municipal de Lebrija, finca registral núm. NUM002 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Utrera, y se subrogaba en el préstamo que la citada entidad había formalizado con la entidad demandada, en la que se establecía una cláusula décima que atribuía todos los gastos a los compradores.

A estos efectos, conviene recordar que la calificación como parte del contrato, no se adquiere única y exclusivamente por la intervención en el momento inicial de formalización, sino que es posible durante su vigencia, mediante la subrogación o sustitución de una de las partes.

Esta figura jurídica carece de una regulación específica, pero que es plenamente admitida. Aunque no se trasmite el contrato, sino la relación jurídica creada y regulada por el contrato, dado que se sigue rigiendo por el mismo convenio. En la práctica, supone una subrogación en el aspecto subjetivo de dicha relación, es decir, una sustitución de uno de los contratantes, de modo que quien salga será un tercero a todos los efectos. La Sentencia de 7 de noviembre de 1988 declara que: "la subrogación no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en el Código, obliga a establecerla en los demás supuestos con claridad, para que produzca efectos, y debe ser igualmente desestimado, pues es criterio compartido, tanto por la doctrina científica, como por la jurisprudencia, que la figura de la cesión de contrato, que es la que, a fin de cuentas, produce la subrogación, es recogida por el ordenamiento español con gran prudencia, obligando, en los supuestos ordinarios a recabar del cedente el consentimiento del otro contratante, a quien no resulta, por regla general, indiferente la personalidad del obligado a realizar las prestaciones contractuales, personalidad a menudo tenida en cuenta para contratar y exigiendo, tal y como hemos visto que dispone el párrafo. 2.º del art. 1209, a establecerlas con claridad para que produzca sus efectos, fuera de los casos excepcionales en que se presume por la Ley, la Sentencia de 09 de diciembre de 1997 dice que: "la cesión del contrato ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 12 de Julio de 1.927, 1 de Julio de 1.949, 26 de Febrero y 26 de Noviembre de 1.982, 23 de Octubre de 1.984, 4 de Febrero de 1.993 y 5 de Marzo de 1.994) según la cual la figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se exige una necesaria conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria, lo que determina que la situación negocial, existente entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual".

En definitiva, la figura de la cesión contractual carece de una regulación específica pero es ampliamente admitida por la jurisprudencia al amparo del artículo 1.205 del Código Civil.

En cualquier caso, la subrogación supone la sustitución de una persona concreta e individualizada, que hasta ese momento ha sido parte del contrato por quien hasta ese preciso instante ha sido un tercero, que se coloca en la posición en la que se encontraba sustituido. Por tanto, no se puede alegar la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que quien única y exclusivamente es parte de ese contrato, desde que se produce la subrogación, en la posición deudora, son los deudores, que serán a partir de ese momento quien exclusivamente estará legitimado para ejercitar los derechos que le correspondan al deudor, y contra quien únicamente puede ejercer los que le corresponden al acreedor, y ello con independencia de en qué momento del devenir contractual, hayan adquirido la condición de parte. En definitiva, ha de considerarse que solo están legitimados para ejercitar las acciones que derivan del contrato de préstamo ocn garantía hipotecaria, quienes reúnen dicha cualidad, y ello sobre la base del principio de relatividad de los contratos que consagra el artículo 1.257 del Código Civil, y solo lo están quienes son partes de la presente litis, que son quienes son partes del contrato.

Esa subrogación por parte de los deudores, necesariamente ha de contar con el consentimiento de la parte acreedora, que bien es cierto que se puede expresar tanto expresa como tácitamente, muchas veces ocurre en el que la entidad acreedora no interviene en la escritura de subrogación, por cuanto ese consentimiento se manifiesta tácitamente, mediante el giro de los recibos correspondientes, pero este no es el supuesto analizado en la presente litis, ya que la entidad demandada intervino en dicha escritura mediante su representante.

Igualmente ha de rechazarse la alegación que realiza, en cuanto que no intervino en la redacción de dicha cláusula, porque se trata de un contrato bilateral y tendría que haber demostrado que dicha cláusula le fue impuesta por la otra parte del contrato de subrogación del préstamo, es decir, los actores, lo cual, sería absurdo que así hubiera ocurrido, dado que se trata de un cláusula que les perjudica exclusivamente a ellos.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

CUARTO.- Respecto a la nulidad de la cláusula de gastos, debemos recordar, con carácter general, que en toda relación contractual se estima indispensable que las partes han de estar en posición de igualdad, de modo que las cláusulas han de negociarse, no admitiéndose que sean impuestas por una de ellas. Lo cual, no impide que se admita en nuestro sistema el contrato de adhesión, entendiendo como tal aquél que sus cláusulas son elaboradas por una de las partes e impuesta a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptarlas o no. En este tipo de contrato se mantiene la libertad de contratar, es decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes han negociado y han tenido la libertad de establecer las cláusulas.

Esa posición de debilidad y de ruptura de la posición de igualdad, no impide que se admita su validez en nuestro Derecho, teniendo en cuenta la realidad actual, principalmente debido a que en determinados sectores la formalización de contratos es tan masiva y continua que impide negociaciones concretas e individualizadas. Tan sólo será necesario un mayor control legal de los mismos, evitando toda situación que implique abuso. Por ello, una constate y reiterada jurisprudencia declara nula toda aquellas cláusulas que rompen o eliminan el equilibrio entre las prestaciones de las partes, o interpretan la cláusula oscura en contra de quien la ha establecido. Así la Sentencia de 4 de julio de 1.997 declara que: "jurisprudencia de este Tribunal Supremo tiene establecido que las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas deberán se interpretadas, de acuerdo con el art. 1288 del C.c, en el sentido más favorable para el asegurado ( SS de 31 de marzo de 1973 y 3 de febrero de 1989 o, si se quieren mas antiguas, las de 18 de febrero y 16 de junio de 1966), pues, redactadas las cláusulas por uno de los contratantes, su oscuridad no puede favorecer al que la ocasionó, sino al no causante de la indeterminación o ambigüedad ( SS de 18 de mayo de 1954, 23 de febrero de 1970, 12 de abril de 1984 y 7 de octubre de 1985)".

A estos efectos, conviene recordar que forma parte, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 febrero 1992, de la naturaleza jurídica del derecho de los consumidores y usuarios a ser protegidos en sus intereses económicos legítimos, la exclusión de las cláusulas abusivas introducidas, como condiciones generales, en los contratos de adhesión.

Sobre dicha definición la jurisprudencia es unánime, así la Sentencia de 21 de diciembre de 2.001 declara que: "Es ya reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 12 de julio, 14 de septiembre, 8 y 30 de noviembre y 4 de diciembre de 1996, 1 de febrero de 1997, 13 de octubre de 1999 y 14 de abril y 12 de mayo de 2000), influenciada por la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 5 de abril de 1993 que define y sanciona de ineficacia a las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, considerando como tales (art. 3º) las cláusulas contractuales que no se hayan negociado contractualmente si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, considerándose que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, transfiriendo a quien afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente la asunción plena de la carga de la prueba. Asimismo afirma esta doctrina jurisprudencial que el nuevo criterio aparecía anticipado en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (art. 10 c), 3º y 2), de manera que con independencia del tipo de letra y que la cláusula se incluye en su anverso o en el reverso del contrato, una vez declarado el desequilibrio, no procede modificar la nueva orientación, más conforme con el art. 3.1 del Código Civil y la Resolución 47, adoptada por el Consejo de Ministros el 16 de noviembre de 1976, durante la 262 Reunión de los Delegados de los Ministros de la Comunidad Económica Europea relativa a las "cláusulas abusivas en los contratos suscritos por los consumidores"", en parecidos términos la Sentencia de 12 de mayo de 2.000 declara que: "En efecto, el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de noviembre de 1996 y 1 de febrero y 12 de mayo de 1997, entre otras, ha declarado el carácter abusivo de las cláusulas que unilateralmente se hacen figurar en los contratos de adhesión, en los que los consumidores, ni han tenido intervención y establecimiento, ni en la mayoría de los casos se les ha permitido su modificación, con vulneración de lo dispuesto en la Ley 26/84 de 19 de julio que se refiere a este tipo de cláusulas en su artículo 10, exigiendo buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, legislación interna a la que resulta obligado añadir el contenido de la Directiva 93/13 de la CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 define y sanciona la ineficacia de las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores".

QUINTO.- Sobre la base de estas premisas, y en relación a estas cláusulas incluidas en contratos de préstamos con garantía hipotecaria, que atribuye el pago de los gastos a los prestatarios, es unánime el criterio de la jurisprudencia a raíz de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 cuando declara que: "El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)".

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso".

En parecidos términos, la Sentencia de 15 de marzo de 2.018 declara que: "A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación".

En definitiva, como nos dice la Sentencia 49/19 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo: "Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

Por tanto, la cláusula incluida en la escritura de compraventa y subrogación, por lo que se refiere a este último negocio jurídico, es nula, como así se ha valorado en la Sentencia recurrida, que ha excluido todo pronunciamiento respecto de la compraventa, que ha devenido firme en cuanto que no ha sido recurrida por los actrores. Ahora bien, su expulsión del contrato, como viene reiterando la jurisprudencia, no ha de conllevar, ineludiblemente que sea la parte prestamista quien deba abonar los gastos que ha abonado la actora, sino que cada parte deberá hacerse cargo de sus propios gastos y los comunes por mitad. Ello va a provocar que sea necesario analizar cada uno de los gastos, para de este modo determinar a quien le corresponde abonarlos. Una vez determinado que ha de serlo la entidad prestamista, en este caso, es cuando procederá la devolución.

SEXTO.- Esta Sala considera que tan beneficiado es una parte como la otra. Lo son los actores en cuanto recibe un capital, y lo es la entidad bancaria, que presta el dinero, para obtener un beneficio. Se podría sostener que la entidad bancaria es la única beneficiada con la garantía real, pero no podemos olvidar que ese privilegio que la hipoteca otorga al prestamista, indudable acarrea un beneficio para la prestataria, dado que por ese privilegio, por esa preferencia de cobro, la tasa de interés remuneratorio es menor que si hubiera acudido a un préstamo sin garantía.

Todas estas consideraciones, ha conllevado a que la jurisprudencia haya modificado su criterio, en estas cuestiones, lo cual ha tenido lugar mediante cinco Sentencias de plenos, núms. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero. En concreto, la Sentencia núm. 49/19 declara que: "Gastos notariales

1.-En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

SEXTO.-Gastos de registro de la propiedad

1.-En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado".

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.-En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.-Gastos de gestoría

1.-En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

2.-Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad".

En definitiva, la jurisprudencia considera que los gastos notariales y de gestoría son por mitad entre las partes, y los registrales a cargo de la entidad prestamista,

SÉPTIMO.- Con estas premisas, es a la parte actora a quien le corresponde acreditar la cuantía indemnizatoria que reclama, al ser un hecho constitutivo de su pretensión, con arreglo a la regla de la carga de la prueba. A estos efectos, aporta las facturas de Notaría, Registro, Gestoría e Impuesto, documentos aportados con la demanda núms. 3, 4 y 5, pero cuyos desgloses de conceptos es indispensable, dado que solo es posible acoger la pretensión, como ya hemos mencionado, respecto de los gastos relativos a la subrogación y novación.

Por lo que respecta a los gastos notariales, las únicas partida que se refieren a la subrogación, son las de 174,51 euros, 6,16 euros, 11,30 euros y 9,01 euros, en total 200,98 euros, en cuanto que se refiere a los honorarios sin IVA, y sabido es que la subrogación no comporta el pago de dicho tributo cuya mitad es la que procede conceder, 100,49 euros.

Respecto de los gastos registrales, debemos conceder las partidas referidas a subrogación y novación, es decir, 93,36 euros y 47,99 euros, en total 141,35 euros.

Por último, quedaría por analizar, el relativo a gestoría, no puede concederse cantidad alguna, dado que no se acredita qué parte del importe se refiere a la subrogación y a la novación. La factura aportada con la demanda, documento núm. 3, es genérica, y no desglosa los gastos por cada uno de los negocios jurídicos. En ningún caso, se puede sostener la imputación por tercios, por intervenir tres partes, porque respecto de la subrogación y la novación no interviene la parte vendedora, ni el banco interviene en la compraventa. En fin, dificultades que impiden concretar la cuantía indemnizatoria, y que solo es imputable a la parte actora, dado el déficit de su actividad probatoria.

OCTAVO.- Respecto al gasto de tasación, es indudable que es esencial, es decir, es ineludible, porque es el que va a determinar el importe del préstamo. En función del valor del inmueble, va a girar su importe, porque si estamos ante un negocio al que se le adiciona una garantía, necesariamente ha de conocerse el valor del inmueble, porque en consonancia el mismo va a ser su importe. Se está pretendiendo obtener un préstamo, con mejores condiciones que si fuera un préstamo sin especiales garantías, es decir, el denominado préstamo personal, en tal caso no basta la universalidad de la responsabilidad patrimonial que consagra el artículo 1.911 del Código Civil, de ahí que se otorgue al acreedor un privilegio especial sobre un determinado bien que está integrado en el patrimonio del prestatario. En tal caso, en orden a que la garantía sea efectiva y real, será indispensable conocer el valor del inmueble. Es indudable que es una cuestión que interesa a ambas partes, pero esencialmente al prestatario, que es quien va a recibir el mayor beneficio del préstamo, como es su importe, con el que financiar la compra de una vivienda, u obtener recursos para su actividad empresarial o de cualquier otra naturaleza. Indudablemente la entidad prestamista también está interesada en conocer el valor del inmueble, pero ese interés es secundario, por cuanto se va a referir a la plena efectividad de la garantía que se le otorga, en caso de incumplimiento por parte del prestario. Éste es el principal interesado en conocer el valor del inmueble, porque mientras mayor sea, mayor será el importe del préstamo o, en su caso, que pueda alcanzar el importe que necesita o desea. El prestatario es quien ofrece la garantía, de modo que, para que ese ofrecimiento sea el adecuado, deberá hacerlo expresando todas las cualidades del mismo, entre ellas, su valoración económica. De este modo, demostrará que la garantía que ofrece es suficiente y adecuada para el préstamo que trata de obtener.

Y tan es así, que la nueva Ley Hipotecaria dispone expresamente en el artículo 12-1º-i, que es un gasto que ha de soportar el prestatario.

Éste ha sido el criterio de esta Sala, pero ha de modificarlo como consecuencia de la jurisprudencia recogida en la Sentencia de Pleno de 27 de enero de 2.021 cuando declara que: "Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

"Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario".

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

"Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán".

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, "las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse".

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e)".

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

NOVENO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida, en el sentido de que, con estimación parcial de la demanda, procede declarar la nulidad de la cláusula de gastos, referida a los de subrogación y novación en el préstamo hipotecario, y condenar a la entidad demandada al pago de la suma de 541,84 euros, más intereses desde sus respectivos pagos, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.