Primero. Pronunciamientos impugnados.
1. Frente al pronunciamiento de la resolución de instancia que desestima la demanda interpuesta por BBVA al apreciar falta de legitimación activa de dicha entidad al no haber "acreditado la parte actora ser la titular del derecho de crédito cuyo pago reclama" (folio 252 reverso de las actuaciones), formula recurso de apelación BBVA alegando la inexistencia de cesión de crédito que permita la aplicación del artículo 149 de la LH.
Segundo. Falta de legitimación activa de BBVA.
2. Con carácter previo señalaremos que al contestar la demanda, la Sra. Belen alegó dicha excepción "ante la inexistencia de la inscripción de los derechos reales de hipoteca a favor de la demandante" (folio 181), al igual que el Sr. Ovidio "puesto que existe constancia de que el préstamo con garantía hipotecaria que se está relcamando fue concedido por la entidad "Caixa d'Estalvis de Sabadel" y en ningún caso Banco Bilbao Vizcaya S.A." (folio 199), aludiendo al artículo 1.535 del Código Civil español "relativo al derecho que tiene el deudor principal de extinguirlo reembolsando al cesionario el precio que pagó" (folio 200), esto es, un derecho de retracto a favor del deudor, y desconociendo el precio por el cual el crédito en cuestión fue transmitido.
3. La STS del 05 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3164/2020 ) aborda exhaustivamente la cuestión ahora planteada y declara (en extracto):
"NOVENO. - Decisión de la Sala (i). La interpretación jurisprudencial del art. 1535 del Código civil . Ámbito de aplicación de la norma. Delimitación del supuesto de hecho habilitante. Ratio de la norma.
1.- Para dar respuesta al motivo debemos partir de la interpretación jurisprudencial del art. 1535 CC , de la "ratio" del precepto, y del fundamento y naturaleza jurídica del derecho que atribuye al deudor cedido.
Esa doctrina jurisprudencial fue sistematizada y actualizada en nuestra reciente sentencia 151/2020, de 5 de marzo , en la que se fijaban los siguientes criterios en cuanto al ámbito de aplicación de la norma, su origen, fundamento y "ratio legis".
2.- Ámbito de aplicación del art. 1535 CC .
2.1. El art. 1535 del Código civil establece: .......
2.2. La sentencia de esta sala 690/1969, de 16 de diciembre , definió el crédito litigioso de la siguiente forma: "aunque en sentido amplio, a veces se denomina "crédito litigioso" al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1.535 de nuestro Código Civil, "crédito litigioso", esaquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una "litis pendencia", o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración".
Por su parte, la sentencia 976/2008, de 31 de octubre , declaró que, a efectos del art. 1535 CC , se consideran créditos litigiosos: " aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904 ), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC )". .......
2.3. A su vez, la sentencia 165/2015 , de 1 de abril , ratificó dicho concepto y declaró que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada , tal y como sucede en los casos de segregación previstos en el art. 76 de la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles .
En el mismo sentido se pronunció la sentencia 464/2019, de 13 de septiembre . .......
3.- Origen, fundamento y naturaleza del denominado "retracto de crédito litigioso" o "retracto anastasiano". .......
Sin embargo, su introducción en el Código civil español, por inspiración del Código napoleónico, respondió a un doble fundamento que era el mismo a que respondía el "retracto anastasiano" en el Derecho Romano: desincentivar a los especuladores de pleitos (que adquieren del demandante derechos judicialmente discutidos a bajo precio para reclamar después dichos derechos de los demandados) y reducir la litigiosidad ("cortar pleitos" en sintonía con la general enemiga y repugnancia del Derecho Romano respecto de los "compradores de pleitos" - vid. sentencia 976/2008 -).
3.4. Como señalamos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo , la controversia sobre esta figura ha alcanzado también a su naturaleza jurídica, discutiéndose si se trata de un verdadero retracto legal ( art. 1.521 CC ) o bien una facultad atribuida ex lege al deudor para realizar un pago parcial de su deuda con plenos efectos liberatorios o, dicho de otro modo, una suerte de quita autorizada por la ley, esto es, un privilegio legal que permite al deudor extinguir la deuda no por el importe de lo adeudado, sino por el precio de la cesión ( art. 1.156 CC ). .......
La jurisprudencia de esta Sala se había hecho eco de este debate, y así la citada sentencia 976/2008, de 31 de octubre , ya señalaba que esta facultad de extinguir el crédito litigioso si bien es denominada por una parte de la doctrina como " retracto de crédito litigioso", y como retracto se le da tratamiento procesal en la práctica (vid. art. 266.2º LEC ), sin embargo, " propiamente no lo es porque no hay subrogación". .......
4.-Carácter de norma excepcional del art. 1.535 del Código civil . La "ratio" del precepto.
4.1. La regla general en nuestro Derecho es la libre transmisibilidad de todos los derechos y obligaciones, salvo pacto en contrario. Así resulta del art. 1.112 CC , conforme al cual .......
4.2. La cesión de un crédito es un negocio jurídico válido, cuyos efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta Sala. Así la sentencia de 30 de abril de 2007 señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: "a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )". .......
4.3. Por tanto, el denominado retracto de crédito litigioso constituye una excepción al régimen general de la cesión de créditos, y como tal requiere una interpretación estricta acorde con dicho carácter excepcional. Como declaramos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo , que la regulación contenida en el art. 1.535 CC es excepcional, integrando una norma especial o privilegiada , resulta también de las siguientes consideraciones:
1.º Frente al régimen general del art. 1.157 CC , .......
2.º Frente al régimen general de las obligaciones de los arts. 1.166 y 1.169 CC , .......
3.º Frente al criterio general del art. 1.127 CC , según el cual .......
4.º Frente al régimen especial de las quitas parciales previstas por las más recientes regulaciones, vinculadas a la especial protección de la vivienda habitual, cuando se trata de deudas garantizadas mediante hipoteca constituida sobre la misma, en relación con la deuda remanente tras la ejecución de la vivienda (vid. 579.2, a) LEC), o en relación con las situaciones de insolvencia que afecten a personas y familias en situación de vulnerabilidad social (vid. "Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual", regulado en el anexo del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo), el art. 1.535 CC no limita su ámbito de aplicación a la protección de la vivienda habitual ni a personas físicas en riesgo de exclusión social.
5.º Con independencia de las reservas antes apuntadas sobre una asimilación completa de la facultad de extinción del crédito cedido en las condiciones fijadas por el art. 1.535 CC a los derechos de retracto legal ( art. 1.521 CC ) no puede desconocerse, como se ha señalado, su estrecha proximidad institucional a esta figura jurídica, incluyendo su virtualidad limitativa de la libre transmisibilidad de los bienes o derechos afectados en cada caso para su titular.
Y en tal sentido señalamos en la citada sentencia 151/2020, de 5 de marzo , el carácter restrictivo a que se sujeta por tal razón su interpretación, y añadíamos, recordando la jurisprudencia de la Sala (de la que se hace eco también la doctrina científica y la oficial de la Dirección General de los Registros y del Notariado - Resolución de 25 de julio de 2019 -): .......
DÉCIMO. -Decisión de la Sala (ii). Contexto jurídico-económico de la operación de compraventa de la "cartera de créditos" objeto de la litis.
1.-El contexto socio-económico del momento histórico en que se originó la especial facultad extintiva del deudor respecto de los créditos cedidos de que trae causa del art. 1.535 CC , que hunde sus raíces en el Derecho Romano, basado en "razones de humanidad y de benevolencia (tam humanitatis quam benevolentiae plena)", y en prevención y evitación de abusos de los especuladores de pleitos, es muy distinto del propio de nuestros tiemposy, en particular, de la situación surgida tras la reciente crisis económica y financiera de los últimos años.
2.- En este sentido, como señaló la sentencia de esta sala núm. 165/2015, de 1 abril , respecto de la operación objeto del pleito entonces resuelto (cesión en bloque por sucesión universal de diversos créditos litigiosos a consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora que conformaba una unidad económica, al amparo del art. 71 de la ley 3/2009, de 3 de abril), "no es ocioso precisar que la operación descrita se proyecta en el marco regulatorio de un intenso proceso de reestructuración y reforzamiento de los recursos propios del sistema financiero de este país, sumido en una profunda crisis, preferentemente de las tradicionales cajas de ahorro".
Situación que dio lugar a la regulación especial integrada , en lo que aquí interesa, por el Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, primero, por el que se creó el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y, posteriormente, el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorro, que introducen nuevos procesos de integración como el ejercicio indirecto de la actividad financiera a través de un banco, lo que determinó las correspondientes operaciones societarias de segregación de activos y pasivos, y permitió la recapitalización de las entidades a través de la creación de sociedades anónimas bancarias a las que las cajas de ahorro transfirieron su actividad de naturaleza financiera (activos y pasivos).
3.-En este mismo contexto , como ya señalamos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo , hay que situar la figura de las cesiones de carteras o conjuntos de créditos (hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades de crédito a terceras entidades - con frecuencia, pero no necesariamente, fondos de inversión extranjeros - de baja calificación crediticia (en situación de impago o riesgo de impago, en fase de ejecución judicial o no), que responden, como ha señalado la doctrina especializada, a la necesidad de "limpiar balances" a fin de ajustar el valor de los activos (crediticios en este caso) al valor real. Con ello se persigue un triple objetivo: mejorar el ratio financiero y de morosidad de la entidad, mejorar la liquidez con la entrada de los ingresos procedentes de la venta de la cartera y reducir las provisiones y costes de gestión de estos activos. Finalidades distintas de las contempladas en la ratio del art. 1535 CC , objeto de esta controversia, y, por el contrario, concomitante con la finalidad a que respondía el art. 36.4, b) de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuando excluye la aplicación del citado art. 1535 CC en el caso de cesión de créditos litigiosos a la sociedad de gestión de activos. .......
UNDÉCIMO. - Decisión de la Sala (iii). La calificación del contrato como venta en globo o por precio alzado. Inaplicabilidad de la facultad del art. 1535 CC en el caso. Desestimación del motivo. .......
3.- Que la calificación del contrato hecha por la Audiencia como compraventa de cartera de créditos en globo y por precio alzado es correcta, lo acredita la lectura de las estipulaciones pactadas por las partes. En efecto, la calificación del contrato como "compraventa de cartera de créditos", hecha por las partes y asumida por el juzgado y por la audiencia, como una venta conjunta y por precio alzado, es la que se corresponde con su contenido, por razón del objeto y causa sobre el que se proyecta el consentimiento de las partes. Así:
(i) su objeto (cosa y precio de la compraventa) se presenta como unitario y conjunto .......;
(ii) su causa, que se configura también con carácter unitario, bajo la consideración de la operación como un todo (no como una pluralidad de contratos de cesiones o ventas, tantos como créditos) .......
6.- Despejada la anterior cuestión, no queda sino confirmar la conclusión de la Audiencia. Como dijimos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo , " desde el punto de vista de la delimitación negativa del derecho [de retracto de crédito litigioso], quedan excluidos del mismo los supuestos de cesión en globo o alzada a que se refiere el art. 1.532 CC ".
Como ha destacado la doctrina civilista al interpretar el art. 1532 CC , este comprende dos tipos de compraventas distintos, unificados por el dato común de tratarse de la venta de conjuntos de objetos. En este sentido se advierte que el Código al hablar de ventas hechas "alzadamente o en globo" no usa dos expresiones para una sola forma de enajenación, sino para dos maneras diferentes de venta. Una cosa es vender "en globo", esto es sin enumerar o detallar las cosas, y otra vender "alzadamente", es decir por un solo y único precio.
La compraventa de una pluralidad de objetos puede configurarse como una mera suma de tantos contratos como objetos, aunque se celebren simultáneamente y se formalicen en un mismo documento. Frente a este tipo de modalidad contractual, la compra de una pluralidad de objetos puede formalizarse diversamente como un contrato único, bien por configurarse el precio unitariamente para todos los objetos, bien por considerarse unitariamente estos últimos, o por ambas cosas.
Como ha señalado la doctrina, a estas dos últimas modalidades de compraventa se refiere el art. 1532 CC . En la modalidad de la venta por precio alzado, que tiene por objeto la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, lo determinante es que no contempla individualizadamente cada uno de estos derechos, rentas o productos, sino el conjunto de todos ellos, en función de lo cual se fija un precio alzado. ......." .
4. Respecto a la aplicación del artículo 149 de la LEC, también nos hemos pronunciado en el siguiente sentido (v. por ejemplo Autos de 14-02-2017 y 09-01-2018):
"SEGUNDO. Criterio de la Audiencia Provincial de Tarragona. ....... este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente al respecto (v. por todos Auto de 04-11-2014, rollo 479/2014 y Auto de 01-04-2014, rollo 114/2014): El artículo 149 de la LH dice que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad (según redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria).
Ahora bien, como señala el Auto de la AP de Pontevedra, sección 6, de 20-mayo-2013 (ROJ: AAP PO 1/2013 ), con cita del AAP Madrid, sección 12ª, de 11-enero-2013, la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1526 CC , añadiendo: ....... "Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal", y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 18ª, de 23 de enero de 2012 )". De igual forma, la resolución anteriormente mencionada alude a las STS de 23 de noviembre de 1993 ("......." ), y de 29 de junio de 1989 (.......). .......
Añade que en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular ; por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio, siendo este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación.
Por último, la Resolución de 2 de octubre de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE 28 de octubre de 2013) declara: "8. Ahora bien, la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación".
5. Por tanto, de conformidad los criterios expuestos, el Tribunal debe estimar el motivo del BBVA, esto es, inexistencia de cesión de crédito que permita la aplicación del artículo 149 de la LH, así como tampoco del artículo 1.535 del CC:
a.- no se trata de un crédito litigioso dado que no ha sido "reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible";
b.- no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada;
c.- no resulta de aplicación el artículo 149 de la LH;
d.- constituye hecho notorio que BBVA, tras una serie de fusiones y absorciones, adquirió en bloque finalmente, a título universal, el patrimonio social, subrogándose en todos sus derechos y obligaciones; dicha notoriedad es incluso reconocida por el Sr. Ovidio al contestar la demanda y decir: "... es pública y notoria la absorción y fusión por parte de otra entidad bancaria de la entidad actora en la presente "litis" tal y como se reflejó en su día a través de los medios de comunicación en relación a dicha operación financiera" (v. folio 199); en este sentido citaremos:
* SAP de Tarragona, sección 3ª, del 31-03-2022 (ROJ: SAP T 514/2022): "Entendemos por ello que es clara la legitimación activa de la actora para el ejercicio de la acción resolutoria, ......., pues en la certificación registral consta como acreedor hipotecario Caixa d'Estalvis de Catalunya, siendo hecho notorio que dicha entidad junto con otras, transmitió toda su actividad bancaria a BBVA S.A., quien se subrogó en la titularidad de todos los bienes, derechos y obligaciones de aquéllas";
* SAP de Barcelona, sección 1ª, del 18-03-2022 (ROJ: SAP B 3169/2022): "....... y que mediante escritura de 20/5/13 la parte demandante absorbió, mediante fusión, a UNNIM BANC, S.A., quedando disuelta la sociedad absorbida e integrado su patrimonio en el de BBVA S.A. Igualmente debe confirmarse la resolución de primera instancia cuando dice que es un hecho notorio, exento por ello de prueba, que " Caixa d'Estalvis unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa en un principio se llamó UNNIM Caixa; y que, tras la Ley de Cajas de 2011 pasó a ser UNNIM BANC, S.A.".
6. En definitiva, estimado el motivo y decidiendo la Sala que existe legitimación activa por parte de la demandante BBVA, la resolución de instancia ha de ser íntegramente revocada, y dado que no se ha solicitado la nulidad de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva, este Tribunal entrará a conocer del fondo del asunto aun cuando ello le suponga la pérdida de una instancia a las partes.
Tercero. Resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria.
7. Dará la Sala contestación al motivo citando la STS de 11-07-2018 del Pleno (ROJ: STS 2551/2018), que fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:
"En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente. ....... quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación .......; además, no se requiere una actitud dolosa del incumplidor, ni una actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento, sino que es suficiente que se frustre el fin del contrato para la contraparte, que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar las legítimas aspiraciones de la contraparte, siempre que tal conducta del incumplidor no represente dejar de cumplir prestaciones accesorias o complementarias, pudiendo consistir la omisión del incumplidor en una prolongada inactividad o pasividad frente a la voluntad del cumplimiento de la otra parte".
8. Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al presente supuesto, encontramos que del acta de certificación de saldo deudor (folios 12 reverso y ss.), resulta que en el momento del cierre de la cuenta el 02-03-2020, la parte demandada había impagado 120 cuotas, sin que conste haber hecho ni un solo ingreso, lo que permite presumir muy fundadamente que el acreedor tenga motivos para creer que no van a cumplir en el futuro, pues no puede pensar de otro modo un acreedor al que se le deban esa cantidad de cuotas mensuales, lo que determina que dicho incumplimiento deba considerarse grave y esencial, quebrando el fin económico del contrato alcanzado con la entidad bancaria, y pudiendo asumirse razonablemente que esta situación derivada del incumplimiento ha devenido irreversible, y que la acción de resolución del contrato se mantiene dentro de los estándares que define la ley (v. por ejemplo artículo 693.2 de la LEC tras su reforma por Ley 1/2013, o la doctrina del Pleno del TS, Sentencia de 11-09-2019 y artículo 24 de la LCCI), llegándose a la conclusión de que la declaración de resolución es jurídicamente admisible, y así deba declararse.
Cuarto. Análisis de posibles cláusulas abusivas en el contrato.
9. Tanto la demandada Sra. Belen como el demandado Sr. Ovidio, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda alegan la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, citando en concreto la cláusula de interés de demora.
10. Tal y como resulta del acta de certificación de saldo deudor, BBVA reclama por capital, intereses remuneratorios e intereses de demora (folio 16); denunciándose únicamente la abusividad de la cláusula de intereses de demora, sólo a ella la podremos examinar, ya que como dijimos en nuestra Sentencia de 28-10-2.021, rollo 1004/2019, siguiendo la SAP de Barcelona, sección 1ª, del 17-02-2021 (ROJ: SAP B 1012/2021), aunque es cierto que en un procedimiento declarativo el juez puede examinar de oficio en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor aquellas cláusulas que pudieran considerarse abusivas, dicho análisis no es posible de todas las cláusulas pactadas, sino únicamente de aquellas que se dirigen a combatir las que resultan fundamento de la acción, no otras que nada tienen que ver con la pretensión ejercitada de contrario, sin que ello produzca indefensión alguna al demandado y sin perjuicio de las acciones que el mismo pueda ejercitar, tal y como resulta de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de 23 de enero de 2020. [Este mismo criterio es sostenido, por ejemplo, por la SAP de Barcelona, sección 4ª, del 18-06-2021 - ROJ: SAP B 6934/2021-; SAP de Barcelona, sección 4ª, del 21-12-2020 -ROJ: SAP B 12741/2020-; SAP de Barcelona, sección 1ª, del 15-03-2021 -ROJ: SAP B 2588/2021-; etc.].
11. Por otra parte, igualmente es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que "La STJUE de 7-8-2018, que avala el que havia establert el TS al respecte, diu: " La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.
La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato" (v. por todas, SAP de Tarragona, sección 3ª, del 15-01-2019 -ROJ: SAP T 10/2019-).
12. Entrando en el análisis de la cláusula de intereses moratorios pactada (cláusula 6ª, folios 43 reverso y 44), en la misma se establece que "El tipo de interés a aplicar en concepto de demora será de 8,50 puntos sobre el interés aplicable en cada momento". Pero es que, además, si acudimos al acta de certificación de saldo deudor, se aprecia que siempre que ha existido una cuota impagada, el tipo de interés de demora ha sido superior en más de dos puntos al tipo de interés remuneratorio aplicado en cada momento (v. folios 16 a 18), en concreto de tres puntos. La consecuencia que de ello se deriva, tal y como se ha expuesto, es la declaración de los intereses moratorios pactados de nulos por abusivos y, por tanto, se continuarán pagando únicamente los remuneratorios hasta el completo pago de la deuda.
13. Lo expuesto determina que la demanda sea estimada sustancialmente, condenando solidariamente a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, detrayendo los intereses de demora reclamados (2.004,73.- euros), de tal forma que el préstamo continuará produciendo el interés remuneratorio pactado hasta el completo pago de la deuda, e imponiendo las costas de la primera instancia a los demandados ( artículo 394 de la LEC).
Quinto. Costas de la segunda instancia.
14.La estimación del recurso determina la no imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (ex. artículo 398 de la LEC ).
