PRIMERO: Por la representación del BANCO POPULAR S.A-BANCO SANTANDER S.A se presenta recurso contra la sentencia que declara la nulidad de una serie de cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes en fecha 27 de diciembre de 2004 , concretamente impugna la nulidad de la cláusula que acuerda la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca (notaría, registro e impuestos), haciendo constar que no han sido aportadas las facturas de notaria y registro , la cláusula que acuerda la imputación al prestatario de la totalidad los gastos procesales y preprocesales derivados de una eventual ejecución para el caso de impago por parte del prestatario; la de la cláusula 6ª bis relativa al vencimiento anticipado, , la del establecimiento de una comisión de apertura de 1500 euros y comisión por gestión de posiciones deudoras de 25 euros; y 15ª, relativa a la cesión del crédito .
SEGUNDO: Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.
Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación ( LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:
" 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente".
Concluye n dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.
Estas reflexiones para acordar la abusividad de la atribución de los gastos sirven tanto para los concretos gastos devengados como se dirá a continuación como para la atribución al consumidor de los gastos procesales y preprocesales tal y como expone la sentencia recurrida.
Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los g astos de notaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite. En cuanto a los g astos de registro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario . Por último, los g astos de gestoría se pagarán por mitad.
Las anteriores conclusiones han sido matizadas por la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 que expone "el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos."
Llegando a la siguiente declaración ") El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos. "
Esta sentencia hace que se deba cambiar el criterio en lo que se refiere al abono de la totalidad de los gastos de gestoría dado que no existe disposición en el derecho nacional que imponga al consumidor el pago de todo o de parte de estos gastos por lo que deberá el prestamista abonar la totalidad de este gasto.
En lo que se refiere al abono de los gastos de notaria, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 expone: " En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:
"La obliga ción de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC (EDL 2000/77463)), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.
Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento."
En atención a lo expuesto al existir una norma que es la notarial que si que regula la obligación de pago de los gastos notariales y que el Tribunal Supremo en su sentencia de pleno interpreta que los interesados son ambas partes procede continuar con el criterio mantenido por el mismo de manera que las escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite.
SEGUNDO: Se alega por el recurrente que no se han aportado las facturas de notario ni de Registro y debe partirse de que el criterio sobre la carga de la prueba del importe de los gastos abonados por un préstamo hipotecario le corresponde a quien reclama su devolución que es el actor si bien este principio debe combinarse con el de facilidad probatoria que prevé el art 217.7 de la LEC y en este caso se aporta un documento que es una nota de gastos remitida por el propio Banco prestamista , principio de prueba suficiente para acreditar su abono ( pues de otra manera no se habría entregado la escritura ) y será la entidad bancaria , si entiende que son otras las cuantías abonadas quien debería contradecir dicho documentos con otros , algo que no ha hecho por lo que procede desestimar este motivo de recurso .
En este caso se imponen a la prestamista el pago de 559,01 € en concepto de aranceles de notario cuando según la doctrina citada le correspondería la mitad, por lo que procede estimar el recurso en ese sentido, por lo que la cantidad a devolver sería de 173,84 euros de Registro de la Propiedad , 279,50 euro de mitad de notaria y 180 euros de gestión más IVA .
TERCERO: Se alega que la Sentencia establece erróneamente la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo, sin embargo la redacción de la misma contempla dicha posibilidad ante el impago de una sola cuota, lo que en atención a la abundante y reiterada doctrina del Tribunal Supremo, conlleva su declaración de abusividad, y ello en tanto no modula la gravedad del incumplimiento, en función de la duración y cuantía del préstamo, y no permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.
Para la resolución de la cuestión, debe estar a lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 463/2019 de 11 de septiembre, queJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 11-09-2019 (rec. 1752/2014) afirma:
" Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario..- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Pereniová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.
En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 11-07-2018 (rec. 2620/2015 ), con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero ."
Y para cerrar la cuestión estimó que era de aplicación una normativa imperativa incluso con carácter retroactivo: "Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C- 486/16 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:572 , C-486/16 , 03-07-2019, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2013:164 , C-415/11 , 14-03-2013 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2018:750 , C-51/17 , 20-09-2018 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).
Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:
«62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto».
Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:572 , C-486/16 , 03-07-2019), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo".
Con tales premisas es evidente que la cláusula que es objeto de esta decisión no pasa el control puesto que no cumple con las exigencias del art. 24 de la L.C.C.I, y actualmente el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria, ya que no mide la gravedad real del incumplimiento, sino que ante el impago de una sola de las cuotas ya concede la posibilidad de resolver el contrato, por ello procede desestimar este motivo, sin que proceda efectuar análisis concreto de la gravedad de incumplimiento alguno, puesto que éste o bien no se ha producido, o bien no ha sido alegado en las presentes actuaciones, y por ello no es objeto de decisión alguna.
CUARTO: En cuanto a la abusividad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras, debe tenerse en cuenta que la referida comisión ha de considerarse abusiva, por cuanto en modo alguno se justifica que responda a un servicio verdaderamente prestado que haya generado tal comisión, por lo que la misma, y al encontrarnos en todo caso ante un contrato de adhesión, ha de considerarse nula e ineficaz conforme a lo que disponía en el capítulo 1-5º la derogada Orden de 12 de diciembre de 1989 que exige que las comisiones respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos debidos; no obstante tal derogación, por la Orden EHA 2899/2011 de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor el 29 de abril de 2012, se mantiene el mismo principio normativo, siendo su artículo 3 más riguroso en lo relativo a las comisiones al establecer que sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.
El criterio jurisprudencial imperante es el de rechazar el cobro de la comisión por el mero hecho de producirse la devolución de efecto, cuyo pago se había encargado a los servicios bancarios, existiendo numerosos pronunciamientos en este sentido, pero sobre todo, debe tenerse en cuenta el criterio del Tribunal Supremo que en la Sentencia nº 566/2019, de 25 de octubre se ha pronunciado declarando la abusividad de estas cláusulas cuando se plantea como una reclamación automática, sin cumplir las exigencias del Banco de España, tal y como acontece en este caso, y ello en los siguientes términos:
"La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez,,la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127 , C-143/13 , 26-02-2015, Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."
En el caso que nos ocupa la redacción de la cláusula se concibe como un devengo automático de la misma ante el impago de alguna cuota del préstamo, pero además la entidad ahora recurrente no ha logrado acreditar la realidad del servicio que realmente se haya prestado al respecto, así como el abono que retribuya el mismo.
Por lo expuesto, procede la íntegra desestimación de este motivo del recurso.
QUINTO: El siguiente motivo del recurso interpuesto por la entidad financiera demandada, se refiere también a su discrepancia con la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la cesión de crédito.
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 792/2009, de 16 de diciembre de 2009, se pronunció sobre una cláusula semejante a la que aquí nos ocupa, y declaró su abusividad, entendiendo que la misma no se refería a la cesión del crédito sino del contrato:
" Para responder a este motivo debe significarse que la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir «todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley HipotecariaLegislación citada que se aplicaD de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria art. 149 ». A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 30/03/2009 (rec. 1436/2004)La transmisión de la relación contractual en su integridad. ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 03/11/2008 (rec. 2180/2001)La cesión de contrato exige el consentimiento del cedido. ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primeroLegislación citada que se aplicaLey 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios art. 10, 10 bis , de la LGDCU .
Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC .
Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149Legislación citada que se aplicaCódigo Civil. RD de 24 de julio de 1889 art. 1112 , 1528 , 1878 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 13/07/2007 (rec. 2997/2000)El negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido. ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/10/2001 (rec. 1938/1996)El negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido. ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 15/07/2002 (rec. 387/1997)El deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos. ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.
La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso). "
En este mismo sentido se pronuncia la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 13 de septiembre de 2017, recurso 406/2017:
" R elativo a la Transferencia o cesión del préstamo sin notificación. La estipulación citada prevé la facultad del prestamista de transferir los derechos dimanantes del contrato sin notificación al deudor; señala ante cláusula del mismo tenor la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha16 de diciembre de 2009 "como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2003 , 19 de febrero de 2004 , 16 de marzo de 2005 , 29 de junio de 2006 , 8 de junio de 2007 , 3 de noviembre de 2008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU " , por lo que procede declarar la nulidad de la misma."
Igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, (Sección 15ª), nº 1939/2019 de 31 de octubre de 2019Jurisprudencia citadaSAP, Barcelona, Sección 15ª, 31-10-2019 (rec. 238/2019), dice:
" (...) la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil ; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.
27. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.
28. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.
29. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.
30. Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 16-09-2009 (rec. 1564/2004 ) , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que "La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1112 , 1528 y 1878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.
La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso".
Los mismos razonamientos y argumentos, que ya han sido asumidos por esta Sala en anteriores resoluciones, llevan a considerar que la cláusula analizada es abusiva, por imponer una limitación de derechos, de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU, además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).
En consecuencia, procede la desestimación del motivo.
SEXTO: Sobre la cláusula que establece una comisión de apertura en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con consumidores nuestro Tribunal Supremo planteó por Auto de 10 de septiembre de 2021 una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que dio lugar a que, en asunto C-565/2021, dictara Sentencia de 16 de marzo de 2023 (ROJ: PTJUE 79/2023) en interpretación de los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En esta Sentencia, el TJUE da respuesta a las cuestiones planteadas declarando que dicha normativa europea "debe interpretarse en el sentido de que (...) se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional (an exo II de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio. (...)
(Que) para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (...)
(Y que) no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que (la cláusula de comisión de apertura) puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".
En resumen: en interpretación y a los efectos de los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, el TJUE declara que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato y que podrá ser sometida a un control efectivo de abusividad siempre que esté redactada de forma clara y comprensible.
Tras recibir respuesta a la cuestión prejudicial planteada, el Tribunal Supremo dictó sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023), destacando los parámetros con los que, conforme a la interpretación de la normativa comunitaria realizada por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023, habría de realizarse por el juez competente el control efectivo de transparencia y abusividad de la comisión de apertura:
En primer lugar, como "requisito previo de transparencia" para la licitud de la comisión de apertura, "para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas", los elementos que debe comprobar el juez a la vista de todas las circunstancias de hecho concurrentes según la sentencia del TJUE son:
"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".
Y ello, teniendo en cuenta los "instrumentos de comprobación" ofrecidos por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023:
"(i) (...) el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) (...) ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo (...)
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".
Superado el "requisito previo de transparencia", la licitud de la comisión de apertura dependerá ya de la superación del control de abusividad. Para ello, la Sala de lo Civil destaca los siguientes parámetros establecidos por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023:
"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)".
La cláusula de comisión de apertura del contrato de compraventa, subrogación y novación de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de diciembre de 2004, tiene la siguiente redacción:
"COMISIONES: Además del interés, este préstamo devengará las siguientes comisiones : De apertura , 1.500 euros , de una sola vez liquidable y pagaderas al formalizarse la operación . "
La cláusula de comisión de apertura de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que ha sido transcrita, supera el "requisito previo de transparencia":
a) La cláusula cumple con los requisitos del apartado 4.1 del anexo II de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (como con los que con análogo contenido estableció posteriormente la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y hoy la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario).
Examinada la cláusula del contrato comprobamos que: (i) comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) se integra en una única comisión, denominada "comisión de apertura"; (iii) se establece expresamente el devengo de la comisión por una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación están especificados en la propia cláusula contractual.
b) "En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura", esta Sala comprueba que "la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial (...) Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente" o por referencia a un porcentaje de sencilla aplicación sobre el capital prestado.
De esta forma, podemos concluir que los demandantes estaban en condiciones de evaluar las consecuencias económicas de la cláusula cuarta de la escritura pública y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
c) Examinada la escritura de préstamo hipotecario, no advierte esta Sala que exista un solapamiento de comisiones por el mismo concepto, otras cláusulas que establezcan, además de la comisión de apertura, otro tipo de comisiones por el estudio, tramitación y concesión del préstamo. En la escritura pública se contemplan otras comisiones, sí, pero por conceptos distintos (de modificación de condiciones del préstamo, por amortización anticipada, etc.) y de forma claramente diferenciada a la comisión de apertura.
La cláusula de comisión de apertura de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria supera también el control de contenido o abusividad:
"Respecto de la proporcionalidad del importe", a fin de evaluar que no constituya, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, la cláusula objeto de litigio no excede de los límites cuantitativos establecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo, por remisión a "las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%", al establecer una comisión de apertura del 1,25% sobre el capital prestado , en consecuencia procede estimar este motivo de recurso .
SEPTIMO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesa les causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.
