Sentencia Civil 101/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 28/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la entidad financiera demandada la Sentencia del juzgado de lo mercantil que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva por falta de transparencia, la cláusula multidivisa u opción multidivisa de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, teniendo por no puesto el clausulado relativo a la misma y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a recalcular el cuadro de amortización de la cantidad prestada en euros, debiendo en definitiva restituir al cliente los importes pagados de más en aplicación del clausulado multidivisa, con intereses y también declaró la nulidad de la cláusula de gastos, condenando a la restitución de 166,78 € y pago de costas.

Se recurre el pronunciamiento referente a la cláusula multidivisa alegando error de la Juez en la valoración de la prueba, pues el cliente solicitó a la demandada, de la que no era cliente con anterioridad, y por iniciativa propia, la contratación del Préstamo multidivisa, a raíz de una propuesta que había recibido por parte de otra entidad; además el perfil del cliente, y en concreto de Sra. Marisol, responsable del Departamento Financiero de una mercantil al momento de la contratación, la hacía conocedora del producto que contrataba; la entrega de la correspondiente información precontractual por parte del Banco, tanto a fecha de la suscripción en 2004 como en la posterior novación en 2015, circunstancias que unidas a las declaraciones en el acto del Juicio del Demandante y del testigo empleado del Banco indican el error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo sólo en el año 2021, se ha pronunciado por Sentencia en múltiples ocasiones acerca de la nulidad de las cláusulas del préstamo hipotecario en lo relativo a la opción multidivisa por falta de transparencia al no haberse acreditado que la entidad financiera proporcionara la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo ( SSTS 829/2021 30 de noviembre, 776/2021 de 10 de noviembre, 672/2021 de 5 de octubre, 553/2021 de 20 de julio, 392 y 391 de 8 de junio, 217 de 20 de abril, 188 de 31 de marzo, 154 y 155 de 16 de marzo, 99 de 23 de febrero y 69 de 9 de febrero) y en todas ellas salvo las dos últimas citadas, por las especiales circunstancias del prestatario, se ha confirmado la declaración de nulidad de dicho clausulado por falta de transparencia y de la necesaria información precontractual.

En el año 2022 se ha pronunciado igualmente con reiteración, pudiéndose citar las SSTS de 18 de enero de 2022, 11 y 23 de mayo, 24 de junio, 20, 21 y 27 de septiembre de 2022.

Así, la STS de 30 de noviembre de 2021 nos indica que la jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank. 3.- En lo que se refiere a la hipoteca multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , declaró en su apartado 48:

"Po r lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)".

Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

"En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

"Má s concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703, apartado 50)".

Esta misma Sentencia de 30 de noviembre de 2021 nos indica que si se da una falta de prueba convincente acerca de la existencia de una información adecuada, los pactos relativos a la opción multidivisa serán nulos aunque conste un juicio negativo de relevancia o trascendencia, es decir, "aunque se diera una voluntad resuelta de los demandantes de contratar un préstamo en su modalidad multidivisa, que habrían suscrito incluso si hubiesen dispuesto de una información adecuada". Añadiendo que "Es necesario que se acredite que se proporcionó la información adecuada, y no es suficiente para satisfacer el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor haya podido obtener por su cuenta, en este caso a través de una oferta previa de otra entidad que, según estimó la Audiencia, habría consistido también en un préstamo multidivisa...". (...)

"11.- En definitiva, el problema estriba en que no se ha acreditado que se proporcionara al cliente información precontractual suficiente y adecuada, sin que el mero conocimiento del riesgo de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa le permitiera conocer, por sí solo, los específicos riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en divisas. En particular el incremento muy significativo, no sólo de las cuotas de amortización, sino también del saldo financiero de la deuda, en su equivalente en euros, a pesar del pago durante años de aquellas cuotas, así como el riesgo de que la hipoteca constituida, como consecuencia del incremento de la deuda, resultase insuficiente garantía, y esta insuficiencia (al quedar parte de la deuda fuera del límite de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada) pudiese generar el vencimiento anticipado del préstamo en caso de que no se ampliase dicha garantía ( sentencias 669/2018, de 26 de noviembre, y 158/2019, de 14 de marzo). Circunstancia que se puede producir como consecuencia de que el importe de aquella responsabilidad hipotecaria, o la cifra máxima a que puede alcanzar, a diferencia de la deuda, no fluctúa en las hipotecas multidivisa, pues en todo caso deberá fijarse en "moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España" (vid. art. 219.1 del Reglamento Hipotecario, en relación con el art. 12 de la Ley Hipotecaria y 577.2 LEC, y sentencia 392/2021, de 8 de junio, entre otras)."

La STS de 10 de noviembre de 2021 diferencia con claridad dentro de la jurisprudencia del TJUE sobre préstamos en los que interviene una moneda extranjera, dos supuestos diferentes: (i) por un lado, está la doctrina sobre préstamos multidivisa propiamente dichos, que son préstamos garantizados con hipoteca, destinados generalmente a la adquisición de vivienda, que se pueden denominar, a elección del deudor, en alguna de las divisas pactadas en el contrato, establecida en las SSTJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14, Banif Plus Bank); 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16 , Andriciuc); y 20 de septiembre de 2018, (asunto C-51/17, OTP Bank); y que realmente funcionan en la divisa extranjera elegida, porque la cantidad recibida y las amortizaciones se hacen en esa moneda;

(ii) por otro, los préstamos indexados a divisas, que son préstamos hipotecarios con un importe denominado, para toda la vigencia del mismo, en una sola divisa distinta del euro, en cuyo caso, de pactarse a interés variable, el índice de referencia suele estar relacionado con la moneda en la que se denomina el préstamo; que son a los que se refiere la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak), y aquí no hay transacciones efectivas en la moneda extranjera, sino que únicamente se toma como base de cálculo a efectos del tipo de cambio.

A continuación indica que "No basta, (...) "con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió". (...). Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos."

Respecto del control de abusividad que procede hacer una vez constatada la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la divisa, nos indica la STS de 5 de octubre de 2021 citando las de 6 de noviembre de 2020 y 31 de marzo de 2021 que "ha de asimilarse la falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas "cláusulas suelo", por entrañar un elemento engañoso, o de las cláusulas "multidivisa" o "multimoneda", por ocultarse graves riesgos para el consumidor.

7.- No es necesario, como parece entender la audiencia, que concurra mala fe subjetiva en la entidad bancaria, en el sentido de que, pese a prever que el euro, moneda funcional del préstamo, se depreciará frente al yen, no advierte al prestatario de esta previsión. Basta la contrariedad objetiva a la buena fe que supone no advertir al consumidor, con claridad y suficiente antelación a la firma de la escritura pública, de los graves riesgos que entraña el producto que va a contratar".

La STS de 20 de abril de 2021 se refiere al control de transparencia de la cláusula relativa a divisas en el préstamo hipotecario señalando que "1.- Esta sala ha fijado doctrina jurisprudencial respecto del control de transparencia en los préstamos multidivisa o multimoneda, en línea con la establecida por el TJUE, a la que procede remitirnos. Así, en la sentencia 486/2020, de 22 de septiembre, declaramos, y en las sentencias 88/2021, de 23 de febrero, y 188/2021, de 31 de marzo, reiteramos:

"4.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

" "Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

[...]

" 6.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

" 7.- Conforme a constante jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

" A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

" 8.- En el presente caso, no existió la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como parece entender la Audiencia Provincial, con considerar que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió.

" 9.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

" 10.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

" Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

" También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias. "

11.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

" Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

" 12.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos".

2.- Por tanto, no es suficiente con que los prestatarios supieran que estaban contratando un préstamo hipotecario multidivisa o multimoneda, siendo la divisa elegida al celebrar el contrato el franco suizo; que les cobrarían una comisión trimestral por el cambio de divisa; o que "dependiendo de cómo fuera podía cambiar". Era necesario que tuvieran información sobre esos otros extremos (recálculo constante de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, posibilidad de incremento considerable del importe en euros de la cuota mensual, facultad de resolución del banco por infragarantía en caso de devaluación del euro respecto de la divisa elegida), y en este caso no la tuvieron.

3.- Que fuera el cliente quien acudiera al banco a interesarse por el producto ofertado no exime a este de la obligación de suministrar, con la suficiente antelación, la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, ni excluye la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida (entre otras, sentencia 158/2019, de 14 de marzo)."

Por su parte la STS de 8 de junio de 2021 nos recuerda en relación con la falta de transparencia de la cláusula multidivisa que "La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank. 3.- En lo que se refiere a la hipoteca multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , declaró en su apartado 48:

"Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)".

Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

"En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

"Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros , C 186/16 , EU:C:2017:703, apartado 50)".(....) Es necesario que se acredite que se proporcionó la información adecuada, y no es suficiente para satisfacer el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor haya podido obtener por su cuenta, (....) Como recordamos en la sentencia 158/2019, de 14 de marzo, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto.

En segundo lugar, en cuanto al perfil del demandante (también militar), tampoco aporta la Audiencia ningún dato o razonamiento alguno sobre su conocimiento del mercado de divisas. Tampoco contaba con asesoramiento profesional externo, por lo que es lógico que pretendiera obtener información y asesoramiento de los empleados del propio banco prestamista. Incluso en los casos en que los prestatarios cuentan con un asesoramiento contractual externo, éste "no exonera por sí al banco de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de los préstamos multimoneda, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable entender que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor" ( sentencia 493/2020, de 28 de septiembre).

11.- En definitiva, no se ha acreditado que se proporcionara al cliente información precontractual suficiente y adecuada, sin que el mero conocimiento del riesgo de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa le permitiera conocer, por sí solo, los específicos riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en divisas. En particular el incremento muy significativo, no sólo de las cuotas de amortización, sino también del saldo financiero de la deuda, en su equivalente en euros, a pesar del pago durante años de aquellas cuotas, así como el riesgo de que la hipoteca constituida, como consecuencia del incremento de la deuda, resultase insuficiente garantía, y esta insuficiencia (al quedar parte de la deuda fuera del límite de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada) pudiese generar el vencimiento anticipado del préstamo en caso de que no se ampliase dicha garantía ( sentencias 669/2018, de 26 de noviembre, y 158/2019, de 14 de marzo). Circunstancia que se puede producir como consecuencia de que el importe de aquella responsabilidad hipotecaria, o la cifra máxima a que puede alcanzar, a diferencia de la deuda, no fluctúa en las hipotecas multidivisa, pues en todo caso deberá fijarse en "moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España" (vid. art. 219.1 del Reglamento Hipotecario, en relación con el art. 12 de la Ley Hipotecaria y 577.2 LEC). (....)

13.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes solicitaran en dos ocasiones el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar.

Por otra parte, la STS de 31 de marzo de 2021 se pronuncia acerca de la posibilidad de realizar el control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario relativas a las divisas, sin que lo impida el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE. Se remite a la sentencia de 23 de febrero de 2021 que establece que "las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas, debiendo recordarse que el TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE "es de interpretación estricta". Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C- 81/19, Banca Transilvania, aportada por Caixabank, declara expresamente que "incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio". Y esto ha sido rechazado por este tribunal. 3.- Efectivamente, en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, declaramos:

"7.- Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc, en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2.

" Este precepto dispone:

" "Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva".

" La razón por la que, según el banco, debe aplicarse tal precepto consiste en que esas estipulaciones se limitan a reflejar el principio del nominalismo monetario del art. 1170 del Código Civil en relación con los arts. 1753 y 1754 del Código Civil y 312 del Código de Comercio.

" 8.- La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato".

4.- Y en esa misma sentencia, justificábamos como la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas relativas a las divisas no infringía tales preceptos legales, al declarar:

"Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias".

5.- Además, aunque se anulen las cláusulas relativas a la divisa, los prestatarios seguirán devolviendo la cantidad que recibieron, que lo fue en euros, en la misma moneda en que lo venían haciendo anteriormente, que también era el euro, puesto que era esta la "moneda funcional" del contrato, al ser la moneda en la que los prestatarios perciben sus ingresos y hacen sus pagos. En esa misma sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, en un préstamo de las mismas características, otorgado por la misma entidad financiera, y en el que se planteó esta misma cuestión, declaramos:

"23.- Para determinar la información que Barclays debió suministrar a los demandantes tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar "moneda nominal", y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar "moneda funcional". En la cláusula en la que se especificaba, denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en euros.

" 24.- Los demandantes solicitaron el préstamo para hacer el pago de una cantidad de dinero determinada en euros, concretamente la cantidad necesaria para cancelar anteriores préstamos denominados en euros, cuyas condiciones consideraban más desfavorables que el préstamo denominado en divisas que Barclays les ofreció a un interés más bajo.

" La escritura pública de préstamo hipotecario preveía que el ingreso del capital prestado en la cuenta de los prestatarios se haría, como se hizo, en euros, y fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital denominado en divisa (yen japonés) con el capital que se entregó efectivamente en euros, que era el tipo de cambio de venta de esa divisa que tenía fijado el banco. Por tanto, el importe del capital del préstamo denominado en la divisa inicial, el yen japonés, era la equivalencia, al tipo de cambio fijado, del importe que los prestatarios necesitaban en euros.

" La valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo en euros y la fijación de la extensión de la garantía hipotecaria se hizo también en euros.

" Los prestatarios tenían sus ingresos en euros. Aunque el clausulado predispuesto por Barclays preveía la posibilidad de hacer los pagos de las amortizaciones en divisas o en euros y establecía en este último caso el tipo de cambio aplicable (tipo de cambio de compra de la divisa fijado por el banco en un determinado momento), esta segunda opción era la única que podía cumplirse de forma efectiva en la ejecución del contrato puesto que los prestatarios obtenían sus ingresos en euros. [...]

" 25.- Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria)". (....) Como ya dijimos en la sentencia 99/2021, de 23 de febrero, el mero hecho de que el cliente acuda al banco llevado por un intermediario no excusa a la entidad bancaria de suministrar a los potenciales clientes la información sobre los riesgos de los productos y servicios que comercializa. La entidad bancaria no resulta liberada por esta circunstancia de la obligación que, como predisponente, tiene de facilitar la información necesaria para que el potencial cliente conozca adecuadamente la naturaleza y riesgos del producto que le es ofertado. Asimismo, hemos declarado con reiteración que el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar sobre los riesgos del producto demandado.

3.- No puede aceptarse tampoco la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que este tipo de préstamos hipotecarios no es un producto de riesgo. Como hemos recordado en sentencias anteriores, este tipo de préstamos hipotecarios conllevan serios riesgos para los prestatarios (recálculo de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, posibilidad de elevación de la cuota hasta niveles difíciles de afrontar por el prestatario, posibilidad de vencimiento anticipado del contrato si la modificación de la paridad de la divisa hace que la garantía hipotecaria no sea suficiente, etc.), que no afectan al predisponente, que además tiene en su poder suficiente información sobre la naturaleza y características del producto.

4.- Tampoco basta con que un testigo, empleado del banco, afirme que se informó a los clientes sobre los riesgos, como afirma genéricamente la sentencia recurrida. Es necesaria la constatación de que se informó sobre los riesgos específicos de este producto, a los que se ha hecho referencia: recálculo de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, posibilidad de elevación de la cuota hasta niveles difíciles de afrontar por el prestatario, posibilidad de vencimiento anticipado del contrato si la modificación de la paridad de la divisa hace que la garantía hipotecaria no sea suficiente, etc. Por tanto, una vaga y genérica alusión a haber informado de los riesgos no es suficiente para entender cumplida la obligación de información precontractual de la entidad predisponente, tanto más cuando la audiencia consideró que el préstamo hipotecario en cuestión no era un producto de riesgo".

Por otro lado la STS de 16 de marzo de 2021 analiza diversos motivos de casación que vienen a mantener que la contratación de hipotecas multidivisa está sometida a la normativa del mercado de valores y puede pedirse su nulidad por vicios del consentimiento, señalando que "La STJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , posterior a la sentencia de esta sala 323/2015, de 30 de junio, declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que:

"no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad". 2.- Este tribunal, en su sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, asumió la doctrina sentada en la citada STJUE y modificó la anterior de su sentencia 323/2015, de 30 de junio. Así lo hemos confirmado también en las sentencias 599/2018, de 31 de octubre, 158/2019, de 14 de marzo, y 439/2019, de 17 de julio, en las que nos hemos hecho eco de nuevas resoluciones del TJUE, a las que haremos también referencia en esta resolución.

Nos remitimos a los argumentos expresados en las citadas sentencias, por ser plenamente aplicables al caso objeto de este recurso.

3.- La consecuencia de lo expuesto es que no se han infringido los preceptos legales citados en los seis primeros motivos de casación, por cuanto no resultaban aplicables al caso.

El incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades bancarias es relevante, como se verá más adelante, al realizar el control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores.

La STS de 16 de marzo de 2021 establece resumidamente que la formación universitaria de los prestatarios (abogados en ejercicio) y el mero conocimiento del riesgo de fluctuación del tipo de cambio de la divisa no es suficiente para presumir que conocían los específicos riesgos que suponía la contratación del préstamo en divisas y la de 23 de febrero de 2021 antes mencionada en otros pasajes señala La iniciativa de los consumidores en acudir al Banco para interesarse por este tipo de préstamo no excluye el carácter de condiciones generales de sus cláusulas multidivisas. No cumplen el control de transparencia. El mero hecho de que el cliente acuda al Banco llevado por un intermediario no excusa a la entidad bancaria de suministrar a los potenciales clientes la información sobre los riesgos de los productos y servicios que comercializa. La información facilitada fue insuficiente e inadecuada. Destacaba las ventajas del producto, pero no informaba de los principales riesgos de la hipoteca multidivisa. Que en los estadillos mensuales remitidos a los prestatarios constara el capital pendiente de amortizar en euros y en yenes es irrelevante para enjuiciar la transparencia de las cláusulas relativas a divisas, puesto que se trató de una información facilitada con posterioridad a la celebración del contrato.

Respecto a la cuestión de si las cláusulas relativas a la opción multidivisa del contrato litigioso, en virtud de las cuales se establece que la deuda se contrae moneda extranjera y se concreta la misma así como el importe concreto del préstamo, el plazo de amortización y la capacidad de cambiar la divisa en la que está configurado el mismo, no son condiciones generales de la contratación por lo que quedarían fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por aplicación de su art. 3, por no haber sido ni predispuestas por el prestamista, ni impuestas ni estar prerredactadas por este, sino que fueron libremente aceptadas por el prestatario, que fue quien acudió al banco para pedir una hipoteca multidivisa, ya hemos dicho en otros casos semejantes en que se discute que las condiciones referentes al clausulado multidivisa sean condiciones generales de la contratación, que dichas clausulas solo han sido negociadas individualmente en el mero sentido de concretar, como no puede ser de otra manera, la cantidad que los prestatarios solicitan en préstamo, el plazo para la devolución, el numero de cuotas de amortización, el tipo de interés, la moneda de referencia etc, pues evidentemente cada cliente es diferente de los demás y el préstamo obedece a sus propias necesidades, pero ello en modo alguno significa que el cliente haya negociado individualmente el fondo del contenido del contrato o que haya podido imponer a la entidad sus propias condiciones ni mucho menos. El cliente acude a la entidad bancaria en la idea legítima de obtener un préstamo hipotecario en las condiciones más ventajosas posibles o en notros casos para obtener un abaratamiento de su préstamo hipotecario anterior, e incluso es posible que haya oído hablar de préstamos multidivisas, pero ello en modo alguno significa que sea él quien imponga sus condiciones.

La Sentencia de 18 de enero de 2022 estima la nulidad porque la entidad no informó a los prestatarios que la evolución de la paridad entre la divisa y el euro podía determinar que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar pudiera no disminuir pese al pago regular de las cuotas del préstamo y que esto podía determinar una situación de infra garantía, lo que reiteran la de 23 de mayo y la de 27 de septiembre de 2022. No queda exonerada de dicho deber por contar los prestatarios con un asesoramiento contractual externo, o porque la iniciativa de contratar el réstamo multidivisa partiera de estos. No es exigible la mala fe subjetiva en la entidad predisponente, o porque estos optaran por dicho préstamo porque la cuota era inferior a los préstamos referenciados al Euribor. La falta de información relevante no es la de la evolución futura de la divisa, sino la de los riesgos de no disminución de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de infra garantía.

La de 11 de mayo de 2022 nos indica que el hecho de que la prestataria tuviera la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo porque la cuota era inferior a los préstamos referenciados al Euribor no eximía al Banco prestamista de su obligación de informarle sobre los riesgos del producto con la suficiente antelación. Que la demandante sea licenciada en derecho o que desempeñe puestos de trabajo no relacionados con este tipo de productos financieros y con los riesgos que entrañan no excluye el carácter abusivo de este tipo de cláusulas cuando no son transparentes. Las menciones estereotipadas y predispuestas contenidas en el contrato, relativas al conocimiento de los riesgos por la prestataria, a haber recibido información y a la exoneración de responsabilidad al banco, carecen de validez y eficacia. Es irrelevante el suministro de información del Banco mediante la remisión de extractos periódicos con posterioridad a la suscripción del contrato.

La Sentencia de 24 de junio de 2022 nos señala que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa partiera de los prestatarios no eximía al Banco de su obligación de informarles sobre los riesgos asociados al mismo, ni le permitía dar por supuesto que los consumidores los conocían. Tampoco es relevante que tras iniciar la relación contractual dichos consumidores hicieran uso de la banca electrónica. Ello solo redundaría en una mayor facilidad para entender la información sobre los riesgos del producto si tal información les hubiera sido facilitada, pero no permite suplir la carencia de información sobre los riesgos más relevantes del producto en cuestión. Tampoco que los prestatarios hicieran uso de la posibilidad de cambiar de divisa en dos ocasiones en un periodo relativamente próximo a la suscripción del préstamo. Solo afecta a los efectos restitutorios de la nulidad. Las menciones estereotipadas y predispuestas por el Banco, relativas al conocimiento de los riesgos por los prestatarios y a la exoneración de responsabilidad al banco, carecen de validez y eficacia. Es admisible la subsistencia del contrato de préstamo con la supresión de las cláusulas relativas a divisas.

Por último, para concluir con el análisis jurisprudencial, citamos dos resoluciones de 2021 (las STS 20 de julio y de 9 de febrero de 2021 antes mencionadas) y otra de 2022 de 20 de septiembre que en los casos concretos analizados, entienden que la cláusula multidivisa supera el control de transparencia y es por tanto válida, teniendo en consideración las especiales circunstancias que concurrían en el prestatario, el cual en la primera de ellas dio instrucciones expresas al banco para que el préstamo pasara de referenciarse en francos suizos a hacerlo en yenes japoneses y después en dólares USA y en libras esterlinas, en todos los casos para abaratar costes y gastos; (ii) el Sr. Vicente hizo un seguimiento continuado de la evolución de las divisas, que fue ordenando que se cambiaran según le recomendaban sus asesores; (iii) por ello, conocía todos los riesgos de esta modalidad de préstamo, llegando a realizar hasta siete cambios de la divisa en la que operaba el contrato, de francos suizos a yenes japoneses, de estos a dólares americanos, de estos se vuelve a los yenes, nuevamente a francos suizos, nuevamente a yenes, posteriormente a euros y por último a libras esterlinas. Solo estas operaciones evidencian que el demandante conocía perfectamente el producto contratado y la dinámica del mismo, así como los riesgos derivados de la fluctuación de la moneda a que estuviera referenciado el préstamo. La de 20 de julio consideró que la opción multidivisa superó en ese caso el control de transparencia. El prestatario conocía la operativa de este tipo de préstamos, los riesgos de su funcionamiento y la forma de evitarlos. El Banco le facilitó información y le proporcionó simulaciones de escenarios de comportamientos de la divisa. El demandante pertenece a un colectivo, trabajadores del aeropuerto, entre los que se comercializó el producto y para los que se celebraron unas jornadas, a las que asistió, donde le explicaron el funcionamiento del préstamo multidivisa. Estuvo informado, a través de la banca electrónica, de la evolución del capital y de su equivalencia en euros. Abrió una cuenta en yenes y cuando el yen se apreció significativamente frente al euro cambió la divisa del préstamo a francos suizos, abriendo una cuenta en esa divisa.

También rechaza la nulidad la STS de 20 de septiembre de 2022 declarando probado que los demandantes estuvieron asesorados por un agente financiero contratado por ellos a tal efecto que les explicó perfectamente el funcionamiento y los riesgos del contrato, tanto en lo relativo a la influencia de la fluctuación de la divisa en las cuotas periódicas de amortización del préstamo, como en la posibilidad de que, pese a las amortizaciones parciales, pudiera incrementarse el capital debido. Conocían cumplidamente el funcionamiento del préstamo en divisas y sus riesgos.

Tampoco podemos aceptar que la cláusula multidivisa no sea abusiva porque no ocasiona desequilibrio entre las partes al ser igual para ambas el riesgo de ganancia o pérdida ya que los tipos de cambio de la divisa pueden subir o bajar, porque lo determinante aquí es que la nulidad proviene no tanto del desequilibrio sino de la falta de información del riesgo que se asume con dicha clausula.

No se discute por tanto que los prestatarios conocieran que estaban contratando una hipoteca en divisa extranjera ni tampoco que abrieran una cuenta en dicha divisa en el banco; ni siquiera se discute que los prestatarios pudieran ser conscientes de que el tipo de interés podría variar en función del tipo de cambio del euro respecto a la divisa elegida. Lo aquí determinante como en todo préstamo multidivisa, es el efecto que junto al tipo de interés puede producirse respecto al importe del principal adeudado, es decir, que a diferencia de cualquier interés variable, no solo es posible que este aumente, sino que también es posible que aumente la cantidad adeudada al banco en concepto de principal, de modo que la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos sobre todo cuando sus ingresos no los percibe en esa divisa, como igualmente informar de que una devaluación por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias, que puede llegar a la resolución anticipada del contrato, es decir, lo determinante es informar cabalmente al cliente de que es posible que pidiendo prestada una determina cantidad, puede ser que años después, tras amortizar todos los meses lo que corresponda al recibo girado por capital e intereses, puede deber al banco todavía más de lo inicialmente solicitado. Eso y no otra cosa constituye la cuestión nuclear sobre la que debe recaer del deber inexcusable de información al cliente, que como decimos no se cumple advirtiendo de "la posibilidad de que el contravalor en la divisa elegida al inicio del préstamo pudiera ser superior al límite pactado".

En definitiva, las circunstancias alegadas como que el cliente solicitó a la demandada, de la que no era cliente con anterioridad, y por iniciativa propia, la contratación del Préstamo multidivisa, a raíz de una propuesta que había recibido por parte de otra entidad; además el perfil del cliente, y en concreto de Sra. Marisol, responsable del Departamento Financiero de una mercantil al momento de la contratación, la hacía conocedora del producto que contrataba; la entrega de la correspondiente información precontractual por parte del Banco, tanto a fecha de la suscripción en 2004 como en la posterior novación en 2015, circunstancias que unidas a las declaraciones en el acto del Juicio del Demandante y del testigo empleado del Banco, en absoluto indican que se ofreciera información suficiente sobre el producto contratado, siendo la sociedad administrada por la codemandada (con estudios de FP sin concretar) una pequeña empresa dedicada a la confección textil, y respecto de la testifical del empleado del banco, resultando sorprendente su buena memoria respecto de la información suministrada en 2004 a un cliente cuando declara como testigo en 2021, además de su evidente interés directo por ser empleado de una de las partes.

Por todo ello se alcanza la conclusión de que las clausulas litigiosas no han sido individualmente negociadas en lo sustancial, constituyen condiciones generales de la contratación y no superan el control de transparencia.

Procede confirmar la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -