Sentencia Civil 288/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 723/2021 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- La Sentencia objeto de recurso estima parcialmente la demanda interpuesta, declarando la nulidad de la cláusula de gastos contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, desestimando la pretensión de condena a devolución de cantidades por dicho concepto. Asimismo, declara la nulidad, de las cláusulas relativas al interés de demora, al vencimiento anticipado y a la cesión del préstamo con renuncia al derecho de notificación. Sin expresa imposición de costas.

Los demandantes en la instancia apelan la Sentencia, alegando con carácter previo, error en la valoración de la prueba y error de hecho, al referirse la Sentencia a un supuesto enjuiciado y personas distintas a ellos, tanto en los antecedentes de hecho, y en los Fundamentos de derecho cuarto y quinto. Como primer motivo del recurso alega infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con relación a las Sentencias con liquidación, entendiendo que constan establecidas las bases para su determinación, consistiendo las mismas en una simple operación aritmética. Como segundo motivo, alega infracción del artículo 1.303 del Código Civil. En tercer lugar, esgrime infracción de la jurisprudencia dimanante del Tribunal Supremo, en su Sentencia 148/2018, de 15 de marzo, Sala 1ª de lo Civil. Finalmente, se impugna el Fundamento Jurídico Décimo quinto relativo a las costas procesales, por vulneración del principio "pro consumatorae", así como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la STS de 4 de julio de 2017, de imposición de costas a la entidad bancaria (que si bien referida a la Cláusula suelo, entienden aplicable al supuesto de autos por analogía in bonam partem.

La entidad bancaria, se opone a los motivos del recurso, y, a su vez, impugna la Sentencia, en cuanto a la absoluta falta de fundamentación de la resolución, relativa a la nulidad de la estipulación décimo segunda (cesión del préstamo), la cual, en todo caso, considera que no es nula.

Los apelantes, se oponen al motivo de impugnación de la Sentencia.

SEGUNDO.- En primer lugar, y por lo que se refiere a la cuestión previa aducida en el recurso interpuesto por los actores, asiste la razón a los mismos en cuanto efectivamente, la Sentencia incurre en error material, tanto en su Antecedente de hecho Segundo, como en los Fundamentos de derecho Cuarto y Quinto, al referirse a otros demandantes, y otros contrato de préstamo, que los que son objeto de autos, así como al declarar la nulidad de una cláusula suelo, que tampoco es objeto de las presentes actuaciones. Sin embargo, dichas cuestiones, bien podrían haber sido subsanadas a través de una mera solicitud de Aclaración y rectificación de error material de la Sentencia, con base a lo dispuesto en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues resulta evidente que nos encontramos ante meros errores materiales, sin trascendencia alguna para el Fallo de la Sentencia. Por ello, con independencia del análisis del resto de los motivos del recurso, y sin repercusión en la estimación o desestimación de los mismos, procede rectificar dichos extremos de la Sentencia, sustituyendo las menciones contenidas en el Antecedente de hecho Segundo a los actores y contrato de préstamo objeto de decisión, por los correctos: DON Argimiro y DOÑA Inés, y contrato de préstamo hipotecarios de fecha 15 de marzo de 2001, protocolo nº 547. Asimismo, procede suprimir los Fundamentos de derecho Cuarto y Quinto, por cuanto se refieren a una supuesta solicitud de nulidad de una cláusula suelo contenida en el contrato, que no forma parte de las pretensiones de la demanda.

Respecto a los siguientes motivos del recurso interpuesto por los demandantes, éstos muestran su discrepancia con el hecho de que la Sentencia de instancia no efectúe condena a la demandada para la devolución de las cantidades abonadas con ocasión de la declaración de nulidad de los gastos, contenidos en la cláusula quinta, que incluye los gastos a cargo de la parte prestataria, que se indica fueron abonadas por su parte, y a pesar de haberse declarado la nulidad de la cláusula que lo preveía, estimando que su liquidación puede dejarse para la fase de liquidación de Sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dicha cuestión debe ser resuelta mediante la aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a la carga de la prueba, pues conforme al mismo corresponde a la parte actora justificar el concreto importe de los gastos abonados, así como el pago de los mismos.

Al respecto, se ha de poner de relieve que, como reiteradamente se tiene declarado, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro, que a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase : " según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte".

La STS de 12 de junio de 2012 ha dicho: " Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria. (...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( STS 08/10/2004 RC 2651/1998 ). (...) el artículo 217 LEC establece las normas de la carga de la prueba en relación con los hechos controvertidos o litigiosos no así con los hechos indubitados. (...)".

Pues bien, en atención a lo expuesto, la Sala coincide con la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, y valoración efectuada en relación a este aspecto en la Sentencia recurrida, pues los demandantes no han justificado el extremo que le competía en relación a la justificación del concreto importe, así como abono de la cantidad en su caso abonada con ocasión de los gastos a su cargo, cuya nulidad ha sido declarada, no pudiéndose dejar tal acreditación para una fase posterior de ejecución de la Sentencia, por vedarlo claramente nuestro ordenamiento jurídico, en casos en los que el demandante no debe tener ningún obstáculo para acreditar tales extremos en la fase declarativa del procedimiento.

Este Tribunal se viene pronunciando en tal sentido, pudiendo citarse la Sentencia de 25 de enero de 2022, dictada en el recurso nº 532/18.

Por lo expuesto procede la desestimación del motivo.

Finalmente, el recurso discrepa del pronunciamiento contenido en la Sentencia relativo a las costas procesales, y al respecto, debe precisarse que es criterio de esta Sala que en el caso de que no se desestime la totalidad de uno de los conceptos reclamados, que la estimación de la demanda ha de ser sustancial y no parcial. En el caso que nos ocupa, se desestima íntegramente la pretensión de devolución de todas las cantidades en concepto de gastos reclamados, por lo que la estimación de la demanda ha de ser parcial, y por ello resulta de aplicación el párrafo 2º del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso, sin perjuicio de la rectificación de los errores materiales antes apuntados.

TERCERO.- Fina lmente, el motivo de impugnación de la Sentencia formulada por la entidad financiera demandada, se refiere a su discrepancia con la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la cesión de crédito, aduciendo la absoluta falta de fundamentación de la resolución relativa a la nulidad de dicha disposición.

En relación a la incongruencia omisiva, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2013 dice lo siguiente:

" En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). Del mismo también conviene destacar que es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como una desestimación implícita de la pretensión planteada."

Así, el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio se produce, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 124/2000 de 16 de mayo, 186/2002, de 16 de octubre, o la 218/2003, de 15 de diciembre, cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho invocado, con atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamenta la respuesta a la pretensión deducida, aún cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

En todo caso, como tiene ya declarado esta Sala, la vía adecuada para subsanar esa omisión no es el recurso de apelación, sino la solicitud de complemento de la Sentencia, conforme al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como se indica en la Sentencia de esta Sección de 24 de septiembre de 2020, recurso 899/18:

" Decíamos en nuestras sentencias de 3 de febrero y 3 de marzo de 2015 , 15 de marzo de 2016 , 23 de febrero de 2017 y 26 de septiembre de 2018 entre otras, respecto a la apelación por infracción de normas o garantías procesales por no resolver la sentencia acerca de alguna petición de la demanda, que " el art 459 de la LEC exige que se acredite que se denunció oportunamente la infracción si se hubiera tenido oportunidad para ello, oportunidad que la parte hoy apelante tuvo y debió utilizar por el cauce del art 215 de la LEC regulador de la subsanación y complemento de sentencias que omitan pronunciamientos oportunamente deducidos en el proceso.

Como señala la STS de 26 de marzo de 2013 con cita de las de 18 mayo de 2012 y 13 junio y 24 marzo de 2011 , que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "impone al recurrente la carga de reaccionar en la instancia de forma diligente y adecuada frente a las infracciones procesales padecidas, efectuando en tiempo la oportuna denuncia en la instancia ajustada a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite, y veda el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal sustentado en la incongruencia omisiva, sin acudir antes al remedio previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no es facultativo para la parte prescindir del remedio previsto por la norma para forzar el recurso por infracción procesal (en idéntico sentido, entre otras muchas, sentencias 662/2010, de 27 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-10-2010 (rec. 10/2007 ) , 731/2011 , de 10 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-10-2011 (rec. 1557/2008 ) , y 869/2011 , de 7 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-12-2011 (rec. 709/2009 ))".

No consta que la recurrente haya pedido oportunamente el complemento de la sentencia conforme al art 215 de la LEC por lo que su alegación en esta instancia no debe siquiera ser examinada. "

En el presente caso, no se ha solicitado ningún complemento de la Sentencia por la parte ahora apelante, pero además, aún entrando en el fondo de la cuestión, el pronunciamiento al respecto contenido en el Fallo de la Sentencia, debe ser confirmado.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 792/2009, de 16 de diciembre de 2009, se pronunció sobre una cláusula semejante a la que aquí nos ocupa, y declaró su abusividad, entendiendo que la misma no se refería a la cesión del crédito sino del contrato:

" Para responder a este motivo debe significarse que la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir «todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley HipotecariaLegislación citada que se aplicaD de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria art. 149 ». A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 30/03/2009 (rec. 1436/2004)La transmisión de la relación contractual en su integridad. ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 03/11/2008 (rec. 2180/2001)La cesión de contrato exige el consentimiento del cedido. ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primeroLegislación citada que se aplicaLey 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios art. 10, 10 bis , de la LGDCU .

Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no unas cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC .

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149Legislación citada que se aplicaCódigo Civil. RD de 24 de julio de 1889 art. 1112 , 1528 , 1878 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 13/07/2007 (rec. 2997/2000)El negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido. ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/10/2001 (rec. 1938/1996)El negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido. ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 15/07/2002 (rec. 387/1997)El deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos. ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso). "

En este mismo sentido se pronuncia la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 13 de septiembre de 2017, recurso 406/2017:

" Rel ativo a la Transferencia o ces ióndel préstamo sin not ificación . La estipulación citada prevé la facultad del prestamista de transferir los derechos dimanantes del contrato sin notificación al deudor; señala ante cláusula del mismo tenor la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha16 de diciembre de 2009 "como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2003 , 19 de febrero de 2004 , 16 de marzo de 2005 , 29 de junio de 2006 , 8 de junio de 2007 , 3 de noviembre de 2008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU " , por lo que procede declarar la nulidad de la misma."

Igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, (Sección 15ª), nº 1939/2019 de 31 de octubre de 2019Jurisprudencia citadaSAP, Barcelona, Sección 15ª, 31-10-2019 (rec. 238/2019), dice:

" (...) la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil ; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

27. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

28. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

29. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) yartículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

30. Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 16-09-2009 (rec. 1564/2004 ) , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que "La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112 , 1528 y 1878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso".

Los mismos razonamientos y argumentos, que ya han sido asumidos por esta Sala en anteriores resoluciones, llevan a considerar que la cláusula analizada es abusiva, por imponer una limitación de derechos, de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU, además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

Por lo expuesto, procede la desestimación de la impugnación de la Sentencia.

CUARTO.- Las costas procesales del recurso se impondrán a la parte recurrente, y las de la impugnación de la Sentencia, a la parte impugnante, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -