PRIMERO.- Objeto de esta segunda instancia.
La entidad Bankia S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 38/2019, de 4 de febrero, dictada por el (antiguo) Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Toledo en Juicio Ordinario nº 957/2017, por la que se declaraba la nulidad de pleno derecho de determinadas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 17 de julio de 2006.
Solicita la recurrente la revocación de sus pronunciamientos por los siguientes motivos: carecer el prestatario de la condición de consumidor, por lo que no sería de aplicación la normativa tuitiva en la materia ni posible someter las cláusulas contractuales al control de transparencia; error en la aplicación del derecho interno, que no impondría a la entidad prestamista el pago de los gastos objeto de restitución; validez de la cláusula de vencimiento anticipado y de cesión del crédito; e incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil en cuanto al devengo de intereses legales sobre las cantidades objeto de restitución.
D. Luis Pedro se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO.- Sobre la condición de consumidor de D. Luis Pedro.
La aplicación de la normativa tuitiva contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, requiere de un presupuesto, obvio, como es que la parte que insta la nulidad de una cláusula por abusiva tenga la condición de consumidor o usuario, por haber actuado en el contrato "con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión", según el artículo 3 de la ley y en el caso de personas físicas.
"La jurisprudencia de esta sala (de lo Civil del Tribunal Supremo) , de conformidad con la doctrina del TJUE, vincula el concepto de consumidor al ámbito objetivo de la operación, con independencia de cual sea personalidad del contratante.
Los criterios para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada)".
Como advertimos en nuestra sentencia 230/2019, de 11 de abril, "este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio " ( sentencia nº 804/2022, de 22 de noviembre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo -ROJ: STS 4267/2022-).
Y las anteriores consideraciones no cambian por la particular naturaleza del destino que haya de darse al crédito obtenido, aún en supuestos peculiares que, intuitivamente, pudieran hacer pensar en una conclusión distinta, como es el caso de una finalidad meramente inversora o lucrativa con la operación por parte de una persona física (siempre y cuando, se insiste, la misma responda a los parámetros de satisfacción de intereses privados de la persona ajenos "a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión"). En este sentido, la reciente sentencia nº 437/2023, de 29 de marzo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, con cita de su precedente sentencia nº 517/2022, de 1 de julio, y "sintetizando la doctrina de la sala y del TJUE , respecto del destino del crédito y la aplicación del control de transparencia", recuerda que:
"En la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (Costea) el TJUE concluyó que cuando no se precisa el destino del crédito, el prestatario puede considerarse "consumidor" con arreglo la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a una actividad profesional.
"A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, siempre y cuando ese ánimo de lucro no se enmarque en una actividad profesional ( sentencia de pleno 16/2017, de 16 de enero ).
"La jurisprudencia comunitaria ha venido considerando que la intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión. Y la STJUE de 2 de abril de 2020 (asunto C-500/18 ) ha ratificado que la finalidad lucrativa no excluye la condición de consumidor, sino que lo relevante es la finalidad profesional. Desde ese punto de vista, es evidente que, como recuerda la sentencia 250/2022, de 19 de marzo , aunque la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros (lo que ni siquiera está probado como tal en este caso) pueda implicar la intención de obtener un beneficio económico, si esa actuación no forma parte de una actividad comercial, empresarial o profesional de esa persona física que la realiza, no deja de ser un acto de consumo ( sentencia 356/2018, de 13 de junio ). Es decir, no es lo mismo dedicar un inmueble a arrendamiento, aunque se obtenga un lucro, siempre que esa actividad arrendaticia no suponga una actuación profesional, que desempeñar una actividad empresarial o profesional en un local para cuya adquisición se pide el préstamo, o dedicarlo a una actividad profesional de arrendamiento de inmuebles".
Sentado lo anterior, el hecho de que la garantía hipotecaria se constituyera sobre un local de negocio adquirido por escritura pública "con número de protocolo inmediatamente anterior al del préstamo hipotecario" (fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida) no es un elemento suficiente para no atribuir la condición de consumidor a D. Luis Pedro, puesto que no demuestra por sí mismo que la intervención en el contrato por el demandante lo fuera con un propósito propio de su actividad empresarial o profesional, esto es, que dicho local de negocio se fuera a destinar principalmente a su actividad empresarial o profesional (sobre la cual, además, nada se dice en el recurso de Bankia S.A.).
El motivo primero del recurso debe ser desestimado.
TERCERO.- Pronunciamientos sobre la atribución de gastos entre las partes litigantes.
Sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula de atribución de gastos de la escritura pública de 17 de julio de 2006, en orden a la restitución, conforme a las normas de derecho interno respectivamente aplicables en defecto de la cláusula, de las cantidades indebidamente abonadas por D. Luis Pedro por gastos de notariales y de registro, conceptos que discute Bankia S.A. en esta alzada, la sentencia recurrida nº 38/2019, de 4 de febrero, respeta los criterios establecidos por las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, nº 555/2020, de 26 de octubre, y nº 35/2021, de 27 de enero, tras la publicación de la sentencia del STJUE de 16 de julio de 2020, en interpretación del artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.
En efecto, por lo que se refiere a los gastos de notaría, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, que aprueba el Arancel de los Notarios se remite al concepto de "interesado", precepto interpretado por la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 47/2019, de 23 de enero, dictada en el recurso nº 4912/2017, que consideró que el pago de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública correspondía por mitad a los contratantes en los siguientes términos:
" En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:
"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC (EDL 2000/77463)), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.
Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".
En atención a tal criterio, y dado que en nuestro ordenamiento interno existe una norma que regula la obligación de pago de los gastos notariales y que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno referida, en el sentido de que los interesados son ambas partes, procede cohonestarlo con el fijado en dicha sentencia de Pleno, de forma que las escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite. Cabe citar al respecto las recientes sentencias nº 1202/2022 y nº 1191/2022, ambas 19 de octubre y de esta misma Sala.
"En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto" ( sentencia nº 136/2023, de 31 de enero, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ROJ: STS 265/2023, entre otras muchas)
El motivo debe ser desestimado.
CUARTO.- Sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
La sentencia recurrida nº 38/2019, de 4 de febrero, no declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula de vencimiento anticipado por "la aplicación retroactiva de la modificación operada en el año 2013 del artículo 693 LEC " como se sostiene en el recurso, sino que la redacción actual de dicha norma únicamente se utiliza para confrontarla en el discurrir argumentativo con la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo y el TJUE. La declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula se fundamenta en la sentencia de instancia en la (correcta) aplicación al caso del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuario, y conforme viene interpretando la norma el Tribunal Supremo y el TJUE.
También debe rechazarse en este punto el argumento realizado por Bankia S.A. en su recurso de que la cláusula de vencimiento anticipado no se aplicó a D. Luis Pedro. Es obvio que los principios comunitarios de no vinculación y de efectividad que derivan de los artículos 6 y concordantes de la Directiva 93/13/CEE se oponen a dicho planteamiento.
QUINTO.- Cláusula de cesión del crédito sin notificación.
Los razonamientos jurídicos contenidos en sentencia recurrida nº 38/2019, de 4 de febrero son acordes a lo resuelto por esta Sala en numerosas sentencias (de entre las más recientes, en sentencia de 30 de marzo de 2023, rollo nº 551/2022), en las que, con cita de la doctrina de otras Audiencias Provinciales, como la de la Sección 15ª de la de Barcelona, que en sentencia nº 1939/2019, de 31 de octubre (que se trascribe), venimos a decir que:
" (...) la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civily está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil ; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.
27. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.
28. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.
29. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.
30. Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que "La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112 , 1528 y 1878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCUque considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad exart. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.
La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso".
32. Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).
SEXTO.- Sobre el devengo de los intereses legales.
La entidad Bankia S.A. impugna por último el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se condena al pago de los intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos por los prestatarios de los gastos de formalización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria.
Al margen de que, en rigor, el artículo 1303 del Código Civil sea o no de concreta aplicación al caso enjuiciado, lo cierto es que la sentencia de instancia no incurre en ningún error de derecho que justifique su revocación y el pronunciamiento adoptado sobre el devengo de intereses legales desde las fechas en que fueron abonados cada uno de los gastos para la formalización del contrato es correcto.
Resultan de aplicación el principio de efectividad y los criterios que en orden a la plena restitución de los consumidores ante la declaración de abusividad de una cláusula contractual se derivan, entre otras, de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C-154/15 y otros), que conducen a la solución adoptada por la sentencia de primera instancia.
Sobre la cuestión planteada ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, en sentencia nº 1142/2022, de 19 de octubre (ROJ: SAP TO 1772/2022), donde citábamos la sentencia del TJUE de 31 de mayo de 2018 (asunto C-483/1) en su consideración jurídica 34 ( "... la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva") y concluíamos que, aunque no resulte aplicable al caso el artículo 1303 del Código Civil, la consecuencia de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos debe ser el restablecimiento de la situación fáctica y jurídica de las partes a la situación que hubieran tenido caso de no haber existido, lo cual no se cumple sólo con la simple restitución de tales gastos con sus legales intereses desde que extrajudicial o judicialmente fueron reclamados, sino que tales intereses deberán devengarse desde que dichos gastos fueron indebidamente abonados por el prestatario.
SÉPTIMO.- Costas procesales.
Las costas de la apelación deben imponerse a la entidad recurrente por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
