Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1831/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 1831/2019.
SENTENCIA nº 909
APELANTE: CONEX LEVANTE, S.L.
Procuradora: Doña SARA GIL FURIO.
APELADA: DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO (DIRECCIÓN GENERAL DE
SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA).
Abogado del Estado.
OBJETO: Recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia
de recursos contra la calificación del Registrador Mercantil.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Don GONZALO CARUANA FONT DE MORA.
Don LUIS SELLER ROCA DE TOGORES.
Don ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ (Ponente).
En Valencia, a 7 de julio de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de septiembre de 2019, el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia dictó Sentencia nº 315/2019, con el siguiente fallo: ' QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR la demanda y confirmar la resolución de la DGRN impugnada, todo ello con imposición de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, la representación procesal de la entidad demandante, CONEX LEVANTE, S.L., interpuso recurso de apelación que, tramitado por el mencionado Juzgado, con oposición al recurso por la Abogacía del Estado, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia.



TERCERO.- Previa la oportuna tramitación, ha tenido lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada desestima el recurso que, por vía de juicio verbal ( artículo 328 de la Ley Hipotecaria, en relación con disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre), interpuso CONEX LEVANTE, S.L., frente a la resolución de fecha 26 de septiembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

La parte demandante apela la Sentencia, oponiéndose al recurso la Abogacía del Estado en representación de la Dirección General.



SEGUNDO.- El recurso de apelación plantea en primer lugar la carencia sobrevenida de objeto. La argumentación al respecto obvia tanto el objeto del presente procedimiento como el significado del instituto procesal invocado.

El objeto del presente procedimiento queda definido por la resolución propiamente impugnada que, a su vez, decide un recurso potestativo frente a una calificación negativa del Registrador Mercantil. Exclusivamente procede revisar, en este sentido, la corrección de la resolución de la Dirección General recurrida y, en cuanto constituye su objeto, de la calificación del Registrador, y ello atendiendo a las circunstancias fácticas y jurídicas oportunamente hechas valer ante aquéllos. Esto es lo que define, en sentido técnico-jurídico, el objeto de impugnación y de pronunciamiento. Resumiendo la doctrina al respecto de las Audiencias Provinciales, la reciente Sentencia nº 521/2019, de 13 de noviembre, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tenerife señala: ' La práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (así y entre otras, sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 7/6/2007 , sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 16/05/2007 , sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 20/4/2006 , sentencia de 2-3-2007 de la Audiencia Provincial de Zamora , o la sentencia de 9-3-2006 de la Audiencia provincial de Almería) viene entendiendo que el objeto o finalidad de estos procedimientos es únicamente revisar el acto de calificación registral aplicando fundamentalmente la normativa registral -prioridad, tracto, etc.-, y determinar, en el caso de recurso contra una resolución de la DGRN, si es ajustada a derecho y si se han cumplido las normas procedimentales vigentes'. Así, y como advierte la propia Sentencia, con referencia a un sector de la doctrina: ' [...] los jueces no podrán tener en cuenta más pruebas que las que tuvo en cuenta el Registrador al calificar, ni pueden valorarse otros posibles defectos o alegaciones ni por su puesto puede discutirse sobre la validez del título. Refuerza este criterio el hecho, reconocido expresamente en los artículos 66 y 328 de la LH , de que la posibilidad de interponer recurso judicial se entiende sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados a contender entre sí acerca de la eficacia o ineficacia del acto o negocio contenido en el título calificado o la de este mismo, pero este procedimiento judicial en ningún caso paralizará la resolución definitiva del recurso'.

La carencia sobrevenida de objeto, por su parte, implicaría propiamente que la entidad demandante y apelante carece ya de interés legítimo en obtener la tutela judicial solicitada (arg. ex artículo 22.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en adelante LEC).

Sucede que la argumentación de la entidad en este punto es, cuanto menos, confusa, pues ciertamente pide el archivo del procedimiento, pero, al mismo tiempo, la expresa condena a la parte demandada para que proceda a depositar las cuentas correspondientes al ejercicio 2014.

Cabe deducir, en suma, que la apelante no considera que se haya satisfecho extraprocesalmente su interés.

La circunstancia fáctica alegada (sobrevenido ejercicio de derecho de separación por un socio, que se afirma incluso posterior a la Sentencia de instancia) no se invoca porque prive de objeto a las pretensiones de la demandante y apelante y al presente recurso de apelación, sino que pretende invocarse como motivo para la impugnación de la resolución de la Dirección General y para la revocación de la Sentencia apelada.



TERCERO.- En conexión con lo expuesto en el fundamento precedente, tanto en el recurso de apelación como en posterior escrito, que la propia apelante calificó de ampliación de hechos, se alude a una sobrevenida falta de legitimación.

Así, en el recurso se argumenta que la salida del socio que ha solicitado su separación le haría perder su legitimidad tanto 'ad causam' como 'ad processum'. Nuevamente la confusión y conmistión conceptual es evidente. Ante todo, el socio aludido no es siquiera parte en este procedimiento (ni lo fue en el recurso ante la Dirección General que motivó la resolución impugnada ante el Juzgado Mercantil). Y, en cualquier caso, las circunstancias sobrevenidas con posterioridad al comienzo de la litispendencia no pueden tenerse en cuenta salvo si privaren definitivamente de interés legítimo al demandante -que en el presente procedimiento es CONEX LEVANTE, S.L.- y ello no es lo propiamente alegado.

En el escrito de ampliación de hechos se matiza la argumentación, aprovechando la circunstancia de haberse presentado por el aludido socio ante el Registro Mercantil un escrito en el que solicita el nombramiento de experto independiente para que proceda a la valoración de sus participaciones. Al margen de que el objeto propio de un escrito alegando hechos nuevos o de nueva noticia no puede ser el complemento de la argumentación jurídica que hubo de efectuarse en el momento procesal oportuno, se advierte en todo caso que, técnicamente, el hecho de haber solicitado un socio la separación ex artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en adelante TRLSC) tampoco alteraría sobrevenidamente la legitimación que aquel socio tuviera en su momento -y en cualquier caso fuera de este procedimiento- para solicitar el nombramiento de auditor.

En definitiva, lo que la parte pretende realmente es que se revise la Sentencia ahora apelada y la propia resolución de la Dirección General de 26 de septiembre de 2018 que constituye su objeto, con base en circunstancias sobrevenidas y relativas al socio que, en su momento, solicitó el nombramiento de auditor.

Ello no es posible en tanto que el nombramiento de auditor no es el objeto del presente procedimiento y sobre dicho nombramiento existe ya otra resolución de la Dirección General, que no es la recurrida en este proceso. Se trata de la resolución de 24 de septiembre de 2015 que desestimó el recurso planteado por la propia CONEX LEVANTE, S.L., frente a la resolución del Registrador Mercantil de proceder al nombramiento del auditor solicitado por el socio, rechazando la oposición de la propia entidad. Dicha resolución, como se ha señalado, no es objeto de impugnación en este procedimiento ni puede pretenderse en el mismo su revisión.



CUARTO.- Por otra parte, se solicita en el recurso de apelación la revocación de la Sentencia apelada y la retroacción de las actuaciones a fin de que el juzgador a quo dicte nueva resolución.

En primer lugar, se invoca a tal efecto incongruencia omisiva. La parte, sin embargo, no ha solicitado el complemento de la Sentencia ( artículo 215.2 de la LEC), presupuesto necesario para plantear la existencia de incongruencia en apelación ( artículo 459 de la LEC; Sentencia nº 411/2010, de 28 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, fundamento tercero, letra a, con cita de las Sentencias de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008). Además, la Sentencia es desestimatoria, y es regla general que las resoluciones desestimatorias no son incongruentes, pues resuelven sobre lo pedido, siendo excepcional que pueda apreciarse en ellas incongruencia (p. ej., por apreciación de una excepción no opuesta por las partes ni aplicable de oficio, por ignorar injustificadamente un allanamiento o por obviar una admisión de hechos) (v.

gr., Sentencias de la Sala Primera nº 722/2015, de 21 de diciembre, o nº 365/2013, de 6 de junio). A mayor abundamiento, el deber de congruencia no alcanza a los razonamientos de las partes, y no puede confundirse la incongruencia con la discrepancia con las razones de hecho y de derecho que sustentan el pronunciamiento judicial.

Subsidiariamente, se pide la revocación y retroacción por deficiente motivación. Realmente, tanto en relación con la incongruencia omisiva como en relación con la motivación deficiente, la parte plantea una misma cuestión: la ausencia de respuesta en la Sentencia apelada a los argumentos del hecho séptimo de la demanda.

Centrada así la cuestión, de la Sentencia apelada se deduce que no reconoce trascendencia a los argumentos del mencionado hecho séptimo. Y ello con acierto. Lo que se pretende en tal hecho séptimo, en esencia, es cuestionar la mencionada resolución de 24 de septiembre de 2015, que no es objeto de este procedimiento, y sostener la supuesta nulidad de pleno derecho del nombramiento de auditor y la procedencia de cancelación, cuestión que asimismo desborda el objeto del actual proceso, debiendo haber acudido la parte, si a su derecho convenía, a las oportunas vías para ello. En síntesis, y como transcribe la Sentencia apelada: ' En el presente caso, tras la confirmación por la DGRN (la cual no fue recurrida judicialmente), del nombramiento del auditor designado a instancia de la minoría, la inscripción se encuentra protegida por el conjunto de presunciones establecidas y bajo la salvaguarda de los Tribunales ( artículo 20 del Código de Comercio ), por lo que el registrador, mientras subsista el asiento, se encuentra vinculado por su contenido (vide artículo 18 del Código de Comercio )'.



QUINTO.- Por lo que respecta a la cuestión de fondo, debe reseñarse que en el caso de autos, al efectuarse la calificación por el Registrador Mercantil relativa al depósito de cuentas anuales de 2014, existía un auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría.

Como han señalado de forma reiterada diversas resoluciones de la Dirección General, cuando la situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación es la de existencia de auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría ' no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado por el auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil. Mientras que la inscripción de nombramiento de auditor a instancia de la minoría continúe vigente, el registrador debe calificar en función de su contenido de conformidad con las reglas generales (vid. Resolución de 17 de enero de 2012, por todas, y artículos 18 y 20 del Código de Comercio en relación a los artículos 7 y 366.1.5.ª del Reglamento del Registro Mercantil , y 265.2 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital )' (Resolución de 23 de abril de 2018).

En conexión con ello, advierte p. ej. la Sentencia nº 521/2019, de 13 de noviembre, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tenerife: ' Es obvio que, desde un punto de vista registral, no se puede eludir la eficacia de esta inscripción y decidir sobre el depósito de las cuentas como si no existiera, lo que supondría de facto una declaración implícita de nulidad del título y de la inscripción no siendo este el procedimiento adecuado para hacerlo, entre otras razones porque se estaría decidiendo sobre los derechos o intereses de terceros que no son partes en el proceso con un inequívoco desconocimiento del derecho fundamental de defensa ( art. 24 de la CE ). Esa inscripción viene a vincular el depósito de las cuentas a su verificación por el auditor designado por el Registrador a instancia del socio minoritario, de manera que se refiere y publica el derecho y el interés de este en que las cuentas sean informadas por el mismo; privar aquí de eficacia a ese asiento implicaría la pérdida de ese derecho, y del interés inherente, por parte del socio que, así, se vería privado y despojado del mismo sin haber tenido la oportunidad de defenderse'. En suma: ' mientras esta inscripción continúe vigente, el registrador debe calificar en función del contenido del Registro -cuyo contenido, según el artículo 20 del Código de Comercio se presume exacto y válido produciendo sus asientos todos sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad-, debiendo cumplir lo preceptuado por los artículos 279.1 de la Ley de Sociedades de Capital y 366.1.5 del Reglamento del Registro Mercantil , que exigen que las cuentas vengan acompañadas del informe del auditor cuando hubiera sido nombrado a solicitud de la minoría'.

La circunstancia relativa a la puesta a disposición del socio de un informe de auditoría realizado por un auditor distinto al designado por el Registrador Mercantil, aun cuando su designación por la sociedad fuera previa, no permite apreciar infracción alguna en la resolución recurrida. El Registrador está obligado a calificar de acuerdo con el contenido del Registro y a rechazar el depósito de cuentas que no venga acompañado del informe de verificación firmado por el auditor que conste en el asiento correspondiente. Además, confirmado en el presente caso el nombramiento de auditor efectuado por el Registrador Mercantil (resolución de la Dirección General de 24 de septiembre de 2015), el informe de auditoría, aparte de no estar elaborado por el auditor designado por el Registrador, no se puso a disposición del socio minoritario dentro del expediente de nombramiento registral, sino casi dos años después del nombramiento efectuado por el Registrador. Como esta misma Sección ha señalado en reciente Sentencia nº 739/2020, de 9 de junio, ' esa entrega del informe, en sí misma, no se puede demorar al momento en que se convoque la junta para la aprobación de las cuentas auditadas. Y ello porque no se puede hacer depender la decisión del Registrador Mercantil hasta el momento de la convocatoria de la junta para asegurarse que existe informe de auditoría'.

Procede, en conclusión, confirmar la Sentencia apelada.



SEXTO.- Finalmente, y por lo que respecta a las costas de primera instancia, la entidad apelante invoca inicialmente ausencia de mala fe o temeridad en su oposición. Lo cierto es que la Sentencia de instancia no aprecia temeridad ni mala fe, sino que aplica el criterio de vencimiento ( artículo 394.1 de la LEC), por lo que carece de relevancia la invocación de ausencia de mala fe o de temeridad para impugnar este aspecto. En resumen, y frente a la argumentación de la parte, la LEC no exige temeridad o mala fe para la condena en costas.

De forma acaso más adecuada, se alude también en el recurso a serias dudas de hecho y de derecho, mas sin explicitar cuáles sean las mismas ni, en el caso de las de derecho, qué jurisprudencia recaída en casos similares ampararía el carácter dudoso.

Procede por ello ratificar la condena en costas de primera instancia, que es conforme con el artículo 394.1 de la LEC.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de la apelación, ha de condenarse a la entidad apelante ( artículo 398.1, en relación con artículo 394.1, ambos de la LEC).

Se dispone asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará su legal destino, conforme a la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CONEX LEVANTE, S.L., frente a la Sentencia nº 315/2019, de 30 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia.

Se condena a la entidad apelante en las costas del recurso de apelación.

Se dispone la pérdida del depósito constituido para recurrir, conforme a la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, dando cumplimiento al artículo 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la propia Ley, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará la misma firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada, estando celebrando audiencia pública la Sección 9ª de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.