Sentencia Civil 881/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 191/2022 de 02 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

La sentencia dictada por el Juzgado de Instancia n.º 25 bis de Valencia en fecha 19 de septiembre de 2021, en el seno del procedimiento ordinario 4579/2017, y rectificada por auto de fecha 9 de noviembre de 2021, estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Isidoro y doña Adriana frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., (en adelante, BBVA), y así, declaró la nulidad de las cláusulas de imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario, la de vencimiento anticipado y la de transferencia contenidas todas ellas en la escritura del préstamo hipotecario de 24 de diciembre de 2003, condenando a dicha entidad a restituir a la actora las siguientes cantidades: 176,42 euros por gastos de notaría, 175,49 euros por gastos de registro, y 81,20 euros por gastos de gestoría, más intereses legales desde su pago y los intereses del art. 576 LEC, absolviendo a dicha entidad del resto de peticiones. Todo ello sin imposición de las costas.

Asimismo, se desestimó la demanda frente a FTA 2015 FONDO DE TITULACION DE ACTIVOS, por falta de legitimación pasiva, imponiendo, en este caso, las costas relativas a esta codemandada a los actores.

La parte actora recurre la sentencia, y en concreto:

(i) impugna en primer lugar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda frente a FTA 2015 por falta de legitimación pasiva, argumentan los actores que con dicho pronunciamiento se incurre en un error de concepto sobre la naturaleza de la titulación, infracción del art. 9 de la Ley 13/2015, de 24 de junio, por cuanto da una nueva redacción al art. 9 LH y 11 RH, y con ello considera que es un hecho indiscutible que mediante dicha titulación se produce la cesión del crédito objeto de autos, con la consiguiente infracción del art. 10 LEC;

(ii) en segundo lugar, impugnan la absolución o desestimación de la condena a abonar una indemnización a los actores cedidos como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula 8ª de cesión o transferencia, lo que consideran supone una infracción de los arts. 1198 y 1257 CC, de los arts. 149 y 151 LH, del art. 242 RH, del " apartado 14 de la Disposición Adicional primera de la Ley general de consumidores y usuarios", y de la STS de 1 de octubre de 2002, relativa a que la cesión no puede perjudicar al cedido, con la consiguiente obligación de las demandadas a indemnizar. Todo ello partiendo de la premisa de que la titulación supone una cesión de créditos y de la totalidad del contrato, que impone necesariamente, tras la declaración de nulidad de la misma, la indemnización de los perjuicios ocasionados que cuantifica en 161.929,40 euros (resultante de descontar el valor vivo de la hipoteca al momento de la cesión menos el valor de la cesión que pericialmente se fijó)

Las partes codemandadas, FTA 2015 y BBVA, se oponen al recurso, respecto al primero de los pronunciamiento denunciados, la falta de legitimación pasiva de FTA 2015, en ambos escritos niegan que estemos en presencia de una cesión de crédito, puesto que la titulación no supuso una transmisión formal del crédito ni un cambio en la titularidad del mismo, que sigue siendo BBVA; y respecto al segundo de los pronunciamiento cuestionados, la desestimación de la indemnización interesada, el BBVA alega que tal petición parte de la premisa de la existencia de cesión del crédito que se considera que no existe, pero continúa argumentado que, aún en el caso de que se considerase que hay tal cesión, no estaríamos ante un crédito litigioso, por lo tanto ninguna infracción de los artículos alegados por los recurrentes se produce, tal y como expone la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por su parte, FTA 2015, respecto de este segundo pronunciamiento cuestionado, la desestimación de la indemnización, refiere que nunca se solicitó tal condena a FTA 2015 sino única y exclusivamente respecto del BBVA, y por otro lado, considera que dicha pretensión debe decaer por el hecho de que no estamos ante una cesión del crédito y por aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

Solicitan, con los argumentos expuestos, ambas codemandadas, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia, quedando en estos términos planteada la cuestión en esta alzada.

SEGUNDO.- Falta de legitimación pasiva de la entidad codemandada FTA 2015 FONDO DE TITULACION DE ACTIVOS.

Esta Sala considera, tal y como hace la juez de instancia, que estamos ante un supuesto de titulación de activos financieros, y por lo tanto la única legitimada pasivamente es la entidad acreedora del préstamo hipotecario, BBVA, que es la entidad que originó el préstamo, y no así el fondo de titulación codemandado, FTA 2015, sin que conste de la documentación aportada a las actuaciones que se produjo una afección en la titularidad del crédito hipotecario.

Como punto de partida, debemos advertir que la titulización es una técnica financiera que consiste en la transferencia hacia un inversor de activos financieros que proporcionan derechos de crédito (como por ejemplo facturas emitidas y no saldadas o préstamos en vigor), transformando esos derechos de crédito, mediante el paso a través de una sociedad ad hoc, en títulos financieros emitidos en los mercados de capitales; tiene lugar reagrupando en una misma cartera un conjunto de derechos de crédito de naturaleza similar, que son cedidos a una estructura ad hoc (sociedad, fondo o trust) que financia el precio de compra colocando los títulos (bonos) entre los inversores y dan lugar a que los inversores puedan recibir pagos por los derechos de crédito. En definitiva, la titulización es un proceso por el cual una cartera de activos, relativamente homogénea y que cumple ciertos requisitos, se transforma en unos títulos o valores negociables en un mercado organizado, llamados bonos de titulización. El proceso de transformación se realiza a través de una figura legal llamada vehículo especial o SPV (Special Purpose Vehicle), produciéndose una transferencia de activos de la entidad originadora al SPV y al mismo tiempo una transferencia de fondos por el importe de esos activos del SPV a la entidad originadora. Algunos de los objetivos de las entidades que deciden titulizar son la obtención de liquidez y la gestión del balance, y una de las condiciones más relevantes para su existencia y eficacia es que exista una transferencia significativa del riesgo.

El concepto " titulización" apareció por vez primera en el ordenamiento jurídico español de la mano de la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria. El término titulización hace referencia al proceso, en virtud del cual el acreedor originario de un crédito cede onerosamente su posición jurídica acreedora a otro sujeto que integra los activos en su patrimonio, emitiendo en su lugar, valores negociables. Se trata, en esencia, del proceso de conversión de créditos hipotecarios en valores -bien sean cédulas, bonos o participaciones hipotecarias- que serán adquiridos por inversores, institucionales o no, con la finalidad principal de obtener recursos líquidos.

El régimen jurídico de las titulizaciones viene establecido, entre otras, por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial, y más concretamente, en el título III de la misma (artículos 15 a 42).

Sobre la legitimación activa para el ejercicio de acciones judiciales respecto de créditos o préstamos hipotecarios titulizados, han existido resoluciones de Audiencias Provinciales con pronunciamientos contradictorios y criterios divergentes al respecto. Y así, frente al criterio que niega la legitimación activa de las entidades bancarias prestamistas, se erigió otra postura mayoritaria en sentido contrario. Así, esta misma sección 9, de la AP de Valencia, en las sentencias n.º 1052/2017, de 10 de octubre, y n.º 1296/2018, de 17 de diciembre, también, la SAP de Madrid, sección 28, n.º 431/2018, de 15 de octubre, entre otras, criterio que se ha mantenido con posterioridad en reiteradas resoluciones, reconocen legitimación activa para el ejercicio de acciones a las entidades prestamistas-emisoras, puesto que la titularidad del préstamo hipotecario objeto de titulización siempre corresponde a la entidad emisora de las participaciones hipotecarias, por lo que siempre tendría atribuida la legitimación activa. Como consecuencia de lo anterior, debemos extraer la conclusión de que también gozan de legitimación pasiva tales entidades emisoras, que son las entidades bancarias prestamistas (en este caso concreto, el BBVA).

La disparidad de criterios se ha visto zanjada con la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 708/2021, de 20 de octubre de 2021 , que concluye, en la misma línea expuesta y seguida por esta Sala, que la legitimación activa para el ejercicio de acciones judiciales, en este tipo de casos, le corresponde al banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario titulizado, añadiendo que no solo ostentan legitimación activa plena en procesos de ejecución hipotecaria, sino que pueden también acudir al cauce del juicio declarativo ordinario, para conseguir el cobro de las cantidades que adeude el deudor hipotecario cuando haya incumplido su obligación.

A los efectos de la resolución del presente recurso, lo importante es destacar que el Tribunal Supremo llega a esta conclusión porque entiende que la titulización de un préstamo o crédito hipotecario determina que sobre el mismo exista, en el lado activo, una suerte de cotitularidad, de manera que la entidad emisora conserva la cualidad de acreedor hipotecario sobre el crédito o préstamo hipotecario preexistente concertado con el deudor hipotecario. Es decir, entiende el Tribunal Supremo que la titulización no supone una alteración de la relación jurídica entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecario porque no conlleva la cesión de la posición acreedora que el banco emisor ostenta en el crédito hipotecario, ni, en consecuencia, de la titularidad del mismo. Mantiene, por lo tanto, que el banco emisor además de mantener la titularidad del préstamo o crédito hipotecario, conserva " la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario" quedando obligado a " realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo" como dispone expresamente el artículo 26.3 Real Decreto 716/2009, de 24 de abril.

Textualmente señala la referida STS n.º 708/2021, de 20 de octubre de 2021, n.º de recurso 1742/2019 , ( STS 3767/2021-ECLI: ES: TS: 2021:3767 ) lo siguiente: "(...) La titulización de préstamos o créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias está prevista en el art. 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario (en lo sucesivo, LMH), que establece: "Las Entidades a que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias. "No serán susceptibles de participación los créditos hipotecarios que sirvan de garantía a la emisión de bonos hipotecarios. "Dicha participación podrá realizarse al comienzo o a lo largo de la vida del préstamo concedido. Pero el plazo de la participación no podrá ser superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del crédito hipotecario ni el interés superior al establecido para éste. "El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. (....)4.- La titulización de los préstamos o créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene como principales funciones económicas refinanciar el crédito hipotecario (a ello se hace mención en el art. 1 LMH y en el preámbulo del RMH) y reducir el activo de riesgo del banco (art. 15.IV LMH y art. 27.3 RMH). 5.- Esa función económica de la titulización de préstamos y créditos hipotecarios por la emisión de participaciones hipotecarias se articula mediante una regulación jurídica, de difícil encaje en las categorías de negocios jurídicos existentes con anterioridad en nuestro Derecho, que configura una cesión no ordinaria de cuotas de los créditos derivados de esos préstamos o créditos hipotecarios, de naturaleza sui generis y con un claro componente fiduciario. 6.- La emisión de las participaciones no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario, sin perjuicio de la limitación de facultades del emisor que deriva de los derechos correlativos de los partícipes (arts. 4.3.9 y 4.9 RMH). La entidad financiera que emite esas participaciones, que representan cuotas del préstamo o crédito hipotecario (que pueden alcanzar la totalidad del crédito), no desaparece del préstamo o crédito respecto del que emite las participaciones, sino que permanece como titular, lo que determina que sobre el crédito o préstamo hipotecario participado exista, desde el lado activo, una cotitularidad, que no está sujeta al régimen ordinario de las obligaciones mancomunadas o parciarias sino al régimen especial que resulta de la Ley y, en su caso, de lo pactado en la escritura de emisión. La entidad financiera emisora de las participaciones tiene atribuida la custodia (por ejemplo, ejercicio de la acción de devastación del art. 117 LH ) y administración del préstamo o crédito hipotecario (lo que incluye la gestión del cobro ordinario de las cuotas de amortización periódicas) y está obligada a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Mientras el deudor hipotecario pague a la entidad con la que contrató lo que debe por el préstamo o crédito hipotecario contratado, el titular de las participaciones permanece al margen de la relación entre el emisor, acreedor hipotecario, y el deudor hipotecario. Por tanto, con la emisión de las participaciones hipotecarias se produce una concatenación de nexos jurídicos entre los distintos sujetos: el deudor del préstamo o crédito hipotecario titulizado en participaciones hipotecarias continúa obligado frente a la entidad emisora, que sigue siendo su acreedora; esta, al emitir las participaciones hipotecarias, se obliga frente al partícipe en los términos previstos en la emisión de las participaciones. (...)

9.- Si el deudor hipotecario no paga al emisor, este, como acreedor hipotecario que sigue siendo, tiene acción contra dicho deudor hipotecario. Tanto la ley como el reglamento hacen referencia a la "acción ejecutiva" o a la "ejecución hipotecaria", pero no se ve obstáculo alguno a que la acción que se entable para el cobro de las cantidades adeudadas (en su caso, con declaración de vencimiento anticipado del préstamo o crédito hipotecario) lo sea en un juicio declarativo ordinario. Como hemos dicho, el banco emisor sigue siendo titular del préstamo o crédito hipotecario, pues conserva "la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario" y viene "obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo", por más que se trate de una titularidad compartida con los titulares de las participaciones hipotecarias en los términos previstos en la ley y el reglamento. Además de lo expuesto, puede ocurrir que la titulización del préstamo o crédito hipotecario en participaciones hipotecarias haya sido parcial. 10.- La entidad financiara emisora también sigue siendo titular registral del crédito hipotecario ( art. 38 LH )....".

Valoración de la Sala del caso concreto

Partiendo de lo anteriormente expuesto, considera esta Sala que no cabe otra conclusión que considerar que, respecto del fondo de titulación demandado, FTA 2015, concurre la falta de legitimación pasiva apreciada, de forma acertada, por la juez de instancia, sin que se aprecie en el caso de autos, del examen de la documentación que obra en autos, que se ha visto afectada la titularidad del crédito.

Por su parte, respecto al segundo de los pronunciamientos cuestionados, la desestimación de la pretensión de condena al abono de una indemnización, en primer lugar, examinado el suplico de la demanda, es cierto que ninguna pretensión de condena se contiene en el mismo respecto de la indemnización de perjuicios interesada frente a FTA 2015; en segundo lugar, ninguna infracción de los arts. 149 y 151 LH se aprecian, dado que los mismos se refieren a la cesión de titularidad de la hipoteca, que con base a lo expuesto anteriormente consideramos que no se ha producido, en todo caso, aunque es cierto que el art. 151 LH prevé que en caso de cesión el cedente será responsable de los perjuicios ocasionados al cesionario, parece que la parte actora fija dicho perjuicio en el precio de la cesión, como si existiese un derecho de retracto cuyo fundamento lo encontramos en el art. 1535 CC. En este caso, de nuevo compartimos la postura de la juez de instancia, y consideramos que al no existir tal cesión del crédito hipotecario del BBVA a FTA 2015, resulta inaplicable el art. 1535 CC, (y los otros preceptos aducidos por el recurrente de la Ley Hipotecaria y del Reglamento Hipotecario), y por lo tanto el deudor no se beneficia del derecho de retracto previsto en el referido artículo para los créditos litigiosos.

En el mismo sentido y en un caso similar al planteado en los presentes autos, resuelve la AP de Madrid, sección 11, en la sentencia n.º 174/2022, de 5 de mayo de 2022, n.º de recurso 659/2021, (ROJ: SAP M 6897/2022 - ECLI:ES:APM:2022:6897), al final de su fundamento de derecho tercero: "(...) 2.- También, la anterior plasmación supone una base para ratificar la decisión sobre el inexistente derecho de retracto siendo inaplicable el articulo 1535 CC , y ello, como señala la juez de instancia porque estas ventas de carteras de créditos no pueden equipararse a una cesión de créditos en los que el deudor se beneficie del mecanismo de retracto previsto en el artículo 1535 CC , con todo, el tema de ser litigioso el crédito o la determinación individual del precio no tiene eficacia resolutoria.

No obstante, se considera hacer la puntualización referida a que en su caso es criterio reiterado la imposibilidad de individualización del precio en las transmisiones hechas en bloque, esta Sala ya tuvo oportunidad e pronunciarse, sin que fuera un tema de titulación de créditos, si de cesión, en el recurso de apelación nº 271/2019:

..." Pero cabe preguntarse si en estas ventas en globo se puede ejercitar el derecho de retracto previsto en el artículo 1535 CC . La mayoría de criterios se posicionan en una negativa a admitirle cuando se transmita una pluralidad de créditos por un precio global o único y no esté individualizado el precio de cada uno de los créditos que componen la cesión .Se paga por un conjunto de créditos cedidos y en realidad ese precio global se refiere a las" oportunidades de cobro" de unos y el carácter "fallido" de otros. No es posible así dar un precio individualizado a cada crédito o un valor mediante informes periciales que no dejarían de ser meramente especulativos; en este sentido S.A.P. de Madrid sección 13 .192/18 de mayo (Rec, Apel.690/17 ) o S.A.P.de Madrid sección 20 de 16 de enero de 2018 (Rec.Apel.550/17 )

Destacar la sentencia 165/de 1 abril de 20015 TS (recurso 1748/2013 ) que, aunque tratándose de un supuesto de operaciones estructurales entre empresas concluye: ..."A la vista de cuanto antecede, podemos concluir que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que, ahora, confirmamos...", señalando que aunque no se indique que es una cesión en bloque del patrimonio del cedente, la solución es también contraria al ejercicio del derecho de retracto contenido en el artículo 1535 CC , y la STS 10/19 de 11 de enero en un supuesto de cesión de negocios bancarios tampoco admite la aplicación del referido artículo pues estima que en tal caso se produce una mejora crediticia en beneficio de los malos pagadores.

También hacer referencia a la sentencia de la Sala Sª de 7 de agosto de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictado en los asuntos acumulados C-96/16 y C/94/17 en que no se ha estimado aplicable la Directiva 93/13/CEE a disposiciones nacionales como el artículo 1535 del CC , 17 y 540 LEC , que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso, en vía declarativa o en trámite de ejecución en este caso el mencionado artículo 1535 del CC una disposición imperativa....".

En atención a lo expuesto, consideramos que procede la desestimación del recurso de apelación planteado por los actores, confirmando íntegramente la sentencia objeto de recurso.

TERCERO.- Costas en segunda instancia.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la parte apelante, con base en el art. 398 LEC, y la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición adicional 15 LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación;