Sentencia Civil 296/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 751/2022 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.-Antecedentes relevantes y delimitación del recurso de apelación.

1. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Valencia en fecha 6 de junio de 2022 desestimó la demanda interpuesta por la representación procesal de Aura Sociedad Anónima de Seguros, ("AURA", en adelante), frente a la mercantil Familiar de Seguros Active Sociedad Anónima ("ACTIVE", en adelante), en la que se ejercitaba una acción de impugnación de acuerdos sociales. En concreto, se impugnó el acuerdo social adoptado por el Consejo de Administración de la demandada el 25 de febrero de 2021 y publicado el 2 de marzo de 2021 en su página web corporativa.

2. La entidad actora, AURA, en la demanda, solicitó la declaración de nulidad del referido acuerdo de 25 de febrero de 2021 por el que se nombra al Sr. Maximiliano como consejero de ACTIVE porque considera que contraviene el art. 19 apartados A y C de los Estatutos Sociales de dicha entidad, en concreto, contraviene la prohibición de que sus consejeros se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social de Active, salvo autorización expresa de la Junta General, resultando que el Sr. Maximiliano era desde enero de 2021 director general de Avanza Previsión Compañía de Seguros, S.A., (en adelante AVANZA), y ambas compañías son entidades aseguradoras; y en segundo lugar, al resultar nombrado por cooptación a pesar de que no es accionista de la compañía, con infracción de los artículos 244 TRLSC y 19 apartado F de los estatutos sociales.

3. La entidad demandada se opuso a la estimación de la demanda, los argumentos expuestos en la contestación a la demanda fueron: que el acuerdo impugnado obedeció a la necesidad de proveer la vacante por dimisión de doña Flora, haciéndose uso de la facultad prevista en el artículo 244 LSC; sostiene que la actividad desarrollada por Active no es igual, similar, análoga o complementaria de la desarrollada por Avanza; si bien reconocen que el Sr. Maximiliano no pasó a ser accionista de Active hasta el 19 de abril de 2021, al haber adquirido cinco acciones de don Olegario, su nombramiento como consejero fue ratificado por un nuevo acuerdo del consejo de administración de 29 de abril de 2021, y posteriormente aprobado en la junta general de accionistas de Active de 29 de junio de 2021, por lo que, concluye, el acuerdo resultó convalidado a los efectos del artículo 204.2 LSC.

4. La sentencia, tal y como hemos expuesto, desestimó la demanda al tener por válidamente subsanado mediante acuerdo de la junta general de Active de 29 de junio de 2021, el acuerdo objeto de impugnación e inicialmente adoptado por su consejo de administración en fecha de 25 de febrero de 2021, consistente en el nombramiento como consejero por cooptación del Sr. Maximiliano.

5. La parte actora recurrió en apelación la sentencia con base en los mismos argumentos en que sostuvo su demanda y así:

(i) en primer lugar, denuncia que la sentencia de instancia incurre en una infracción por aplicación indebida del art. 204.2 de la LSC, pues contrariamente a lo resuelto en la misma el acuerdo impugnado no tiene cabida en los supuestos contemplados en dicho precepto, que en modo alguno habilita ratificar en junta con eficacia ex tunc un acuerdo de consejo anterior;

(ii) en segundo lugar, incurre en infracción por inaplicación del art. 19 a) y c) de los estatutos, dado que contrariamente a lo resuelto en la sentencia apelada, Active y Avanza sí que tienen actividades análogas, ya que ambas son compañías de seguros y aunque se dedican a ramos diferentes, la prohibición estatutaria no se limita a los casos de "igualdad" en la actividad, sino que se extiende también a los de actividades análogas, complementarias o similares, y ello al margen de que sean compatibles desde un punto legal, por lo que considera que tal previsión estatutaria anula el nombramiento del Sr. Maximiliano como consejero;

(iii) en tercer lugar, denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 19 a) de los Estatutos y el art. 230.3 de la LSC, pues aunque la junta general tiene capacidad para dispensar la prohibición de que el consejero se dedique a análoga actividad, lo cierto es que no se ha adoptado acuerdo de Junta general autorizando expresamente y por separado dispensa alguna;

(iv) en cuarto lugar, refiere la vulneración de los arts. 244 de la LSC y 19 f) de los Estatutos, al no ser accionista el Sr. Maximiliano en el momento en que fue nombrado consejero.

(v) A los efectos de delimitar el objeto del presente procedimiento y de la apelación se considera oportuno indicar que en el acto de la audiencia previa se introdujo un nuevo hecho controvertido, y así, al alegar la entidad demandada que el acuerdo impugnado resultó convalidado al pasar a ser accionista el Sr. Maximiliano el 19 de abril de 2021 y ratificar su nombramiento en un nuevo acuerdo del consejo de administración de 29 de abril de 2021, y posteriormente aprobado en la junta general de accionistas de ACTIVE de 29 de junio de 2021; el actor, en el acto de la audiencia previa, negó la validez de dicho acuerdo de la junta general, alegando que se adoptó con el cómputo de votos emitidos por accionistas cuyas acciones tenían suspendidos sus derechos políticos. De esta manera, continúa el recurso de apelación insistiendo en la nulidad de los acuerdos posteriores "convalidantes", y así, introduce unquinto y sexto motivo de apelación, y refiere que el motivo de la suspensión de los derechos políticos de los accionistas que votaron a favor de tales acuerdos, (el del consejo de administración de 29 de abril de 2021 y el de la Junta general de 29 de junio de 2021, ambos de ACTIVE), es haber adquirido el Sr. Maximiliano una participación significativa de Active sin haber interesado de la DGSFP la obtención de una resolución de no oposición, de conformidad con los arts. 86.1 a) y 85 de la LOSSEAR en relación con el artículo 17.1.1 del RDOSSEAR, dado que está acreditado la existencia de un pacto de sindicación que permite adoptar una política común duradera en relación con la gestión de la aseguradora, y cuyo objeto es influir de manera relevante en la misma, de tal manera que la compraventa de acciones por el Sr. Maximiliano al Sr. Olegario encaja en tales previsiones legales debiendo entender que estamos ante una participación significativa y que por lo tanto debió de notificarse a la DGSFP antes de realizarse; considera el apelante que yerra la sentencia de instancia al atender sólo a las 5 acciones adquiridas por el Sr. Maximiliano y no tomar en consideración todas las acciones sindicadas a los efectos de entender que estamos ante una participación significativa, con las consecuencias expuestas;

(vi) Por último, cuestiona el pronunciamiento en materia de costas al considerar que la desestimación de la demanda ha venido provocado por un acuerdo adoptado el 29 de junio de 2021, es decir, después de la interposición de la demanda.

6. La entidad demandada se opuso al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expresados.

SEGUNDO.-Hechos relevantes probados.

* El 25 de febrero de 2021 se adoptó un acuerdo por el Consejo de Administración de la mercantil aseguradora demandada, ACTIVE, consistente en el nombramiento de don Maximiliano como consejero de la referida entidad por el sistema de cooptación ante la vacante causada por otra consejera, doña Flora. Éste es el acuerdo objeto de impugnación en la demanda.

* El Sr. Maximiliano pasó a ser accionista de la entidad ACTIVE el 19 de abril de 2021, mediante la compra de cinco acciones a otro de los accionistas de la referida entidad, don Olegario (documento 5 del escrito de contestación, escritura de compraventa).

* El 29 de abril de 2021 se adoptó un acuerdo por el Consejo de Administración de ACTIVE, cuyo objeto era la confirmación y convalidación del acuerdo impugnado y adoptado el 25 de febrero de 2021, convalidando el nombramiento del Sr. Maximiliano como miembro del Consejo de Administración por el sistema de cooptación, con efectos desde este acuerdo, aceptando el cargo y declarando éste no estar incurso en causa de incompatibilidad estatutaria o legal para el ejercicio de dicho cargo (documento 3 de la contestación, escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados en la sesión del Consejo de Administración de ACTIVE del 29 de abril de 2021).

* En la Junta General de la aseguradora demandada, ACTIVE, de 29 de junio de 2021, se ratificó el nombramiento del Sr. Maximiliano como consejero (documento 2 de la contestación a la demanda).

* El Sr. Maximiliano desde enero de 2021 era director general de la entidad aseguradora AVANZA.

* La sociedad Avanza Previsión Compañía de Seguros, S.A., AVANZA, es una mutualidad de previsión cuyo objeto social es la realización de operaciones de seguros y reaseguros en el ramo de vida en sus diversas modalidades, y en riesgos complementarios del ramo de vida, así como en los ramos de accidentes y enfermedad (documento 21 de la demanda, información del Registro Mercantil, y documento 22 de la demanda, información de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones adscrita al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, en adelante DGSFP);

* La entidad demandada, Familiar de Seguros Active, S.A., ACTIVE, tiene por objeto realizar operaciones de seguros, dentro del ámbito del territorio nacional, excepto los de vida, y específicamente viene autorizada, por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, al ramo de decesos (documentos 3 de la demanda, información registral, y documento 4 de la demanda y documento 1 de la contestación a la demanda, información de la DGSFP);

* La entidad actora, Aura, Sociedad Anónima de Seguros, (en adelante, AURA), tienen por objeto y está autorizada a realizar operaciones de seguros en materia de accidentes, enfermedad y decesos (documento 4 del escrito de contestación a la demanda, información de la DGSFP);

* Los Estatutos Sociales de la aseguradora demandada, ACTIVE, (documento 6 de la demanda), regulan en el artículo 19 el órgano de administración de la entidad aseguradora que está constituido por un Consejo de Administración, y cuyos apartados a), c), y f) son del siguiente tenor:

" A.- DESIGNACION. Los Consejeros, que no necesitarán tener la cualidad de socio, serán designados por la Junta general. No podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad mediante acuerdo de la Junta General.

(...)

C.- PROHIBICION. Queda prohibido al órgano de administración, el uso de la firma social en provecho propio y para asuntos particulares; y también le está prohibido dedicarse a cualquier actividad igual o similar al objeto de la sociedad.

(...)

F.- VACANTES.- Si durante el plazo para el que fueren nombrados los Consejeros, se produjeran vacantes, podrá el Consejo designar entre los accionistas, las personas que hayan de ocuparlas hasta la primera Junta general que se celebre."

TERCERO.- Infracción del art. 204.2 TRLSC. Infracciones estatutarias y legales del acuerdo impugnado.

Prevé el artículo 204.2 TRLSC " 2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.".

Esta Sala comparte con el juez a quo que si bien dicho precepto permite la adopción de un acuerdo posterior que sustituya, ratifique o subsane el acuerdo inicialmente impugnado, para que la sustitución del acuerdo determine ese efecto, es necesario que se haya adoptado el mismo " válidamente", de tal manera que se permite cuestionar la validez del acuerdo sustitutivo del impugnado.

El acuerdo del Consejo de Administración impugnado, de 25 de febrero de 2021, es aquel en el que se nombra al Sr. Maximiliano miembro del Consejo de Administración de ACTIVE por cooptación, ante la vacante causada por otra consejera, doña Flora.

Este sistema de nombramiento, previsto en el artículo 244 TRLSC, es aquel que permite que si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes en el consejo, éste podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la junta general. Posibilidad ésta que se contempla también en el art. 19 f) de los Estatutos Sociales de ACTIVE, entidad demandada, en los términos que hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho.

Tal previsión estatutaria parte del principio de la necesidad del funcionamiento del órgano administrativo para el cumplimiento del objeto social y de la urgencia en cubrir vacantes que se produzcan en el consejo. Este sistema suele tener un alcance muy superior, ya que la cobertura provisional de las vacantes que efectúa el consejo de administración se ve normalmente ratificada por el acuerdo posterior de la junta general. Y así ocurrió en este caso, pues en la Junta General de 29 de junio de 2021 se ratificó el nombramiento del Sr. Maximiliano como consejero.

Tanto en la contestación a la demanda como en el recurso de apelación, se denuncia que el acuerdo del Consejo objeto de impugnación, el de 25 de febrero de 2021, es nulo por los siguientes motivos:

* El Sr. Maximiliano no era accionista en el momento de su nombramiento, infringiendo el art. 19.F de los Estatutos Sociales y el artículo 244 TRLSC.

Esta alegación de la entidad actora es cierta, pues el Sr. Maximiliano pasó a ser accionista de ACTIVE con posterioridad a la adopción de tal acuerdo, en concreto el 19 de abril de 2021 mediante la compraventa de un total de 5 acciones de ACTIVE a don Olegario.

Ahora bien, también es cierto que mediante un acuerdo posterior del Consejo de Administración de 29 de abril de 2021 se sustituyó el anterior acuerdo del Consejo de 25 de febrero, en un momento en el que el Sr. Maximiliano ya era accionista de la entidad, y en el que se establece que el nombramiento como consejero tendría efectos desde el mismo 29 de abril de 2021.

Este acuerdo inicial impugnado del consejo, si bien es cierto que contravenía el apartado F del artículo 19 fue posteriormente no sólo sustituidos por el acuerdo del consejo de 29 de abril, sino que resultó convalidado por la Junta General celebrada el 29 de junio de 2021, ratificando el nombramiento de don Maximiliano como miembro del Consejo de Administración de ACTIVE.

Todos estos acuerdos lo que ponen de manifiesto es la clara voluntad de los órganos de gobierno de la entidad demandada de nombrar miembro del Consejo de Administración de la sociedad al Sr. Maximiliano.

* El Sr. Maximiliano, en el momento de su nombramiento, ostentaba el cargo de director general de la entidad aseguradora Avanza Previsión Compañía de Seguros, S.A., (AVANZA), de tal manera que, denuncia la actora recurrente, el acuerdo impugnado infringe la prohibición de los miembros del Consejo de Administración de dedicarse a cualquier actividad igual o similar al objeto de la sociedad, salvo dispensa de la Junta general, previsto en el art. 19 A y C de los Estatutos de ACTIVE.

Que el Sr. Maximiliano en el momento en que fue nombrado consejero del órgano de administración de ACTIVE era director general de la compañía AVANZA es un hecho no sólo probado sino no controvertido. La cuestión a dilucidar es si el ejercicio de tal cargo en dicha entidad infringe la previsión estatutaria cuya infracción se denuncia.

En el recurso de apelación se alega que la sentencia de instancia se limita a examinar la similitud o identidad del objeto social de ambas entidades, ACTIVE y AVANZA, desde la perspectiva legal, art. 229 TRLSC, pero no desde la perspectiva estatutaria, pues considera que la prohibición estatutaria es más amplia e impide a cualquier miembro del consejo ejercer actividades análogas, complementarias o similares, y siendo que ambas compañías son entidades aseguradoras que se dedican a concertar operaciones de seguros dentro del ámbito de "contrato de seguro de personas", no cabe otra conclusión más que la nulidad del referido acuerdo por ser contrario a dichas previsiones estatutarias.

A pesar de lo que refiere el apelante, la prohibición que se contiene en el art. 19 A y C de los Estatutos de ACTIVE debe entenderse como un reflejo de la previsión del art. 229.f) TRLSC, en relación con los deberes de lealtad que impone el art. 228 TRLC, y que obliga al administrador a abstenerse de " f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad". La finalidad de esta previsión no es otra que evitar que los consejeros desarrollen actividades que puedan entra en conflicto de intereses con la sociedad que representan.

El punto de partida lo encontramos en que ambas entidades son compañías aseguradoras, ACTIVE interviene en el ramo de los seguros de decesos y AVANZA en el de seguro de vida, así como en el ramo de accidentes y enfermedad. Debemos analizar a continuación si el hecho de que el Sr. Maximiliano sea director general de AVANZA le coloca en una situación de competencia o conflicto de interés que le impida ser miembro del Consejo de Administración de ACTIVE, al infringir la previsión estatutaria, art. 19 A y C de los Estatutos.

Ambas modalidades de contratación, el seguro de vida y de decesos, no pueden desarrollarse de forma simultánea, y así lo prevé el art. 31 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR); por su parte, ACTIVE no está autorizada para realizar operaciones de seguro en el ramo de accidentes o enfermedades. Si la regla estatutaria lo que persigue es evitar situaciones de conflicto de interés entre los miembros de los órganos de gobierno y otros competidores, parece que esta situación no puede producirse en este caso, por el hecho de que compatibiliza su cargo en ACTIVE como consejero con el desempeño profesional como director general en otra sociedad, con un objeto no sólo distinto sino incompatible.

Cuando se adopta el acuerdo de 25 de febrero de 2021 por el Consejo de Administración de ACTIVE el Sr. Maximiliano ya era director general de AVANZA, y así se expuso a todos los accionistas a través de la página web de ACTIVE el 25 de marzo de 2021, (documento 20 de la demanda). A pesar de este hecho, en la Junta general de accionistas de 29 de junio de 2021 se confirmó el nombramiento del Sr. Maximiliano como miembro de su Consejo de Administración, consintiendo y confirmando el nombramiento llevado a cabo por el propio órgano de gobierno, de tal manera que con dicha ratificación o confirmación del nombramiento del Sr. Maximiliano, de acuerdo con la previsión estatutaria que se dice infringida, entendemos se otorgó por la Junta esa dispensa contemplada en el apartado C del art. 19 de los Estatutos de ACTIVE.

En atención a lo expuesto, se desestiman los argumentos expuestos del uno al cuatro por la entidad actora y recurrente, procediendo a continuación a examinar el quinto y sexto motivo de apelación, puesto que se cuestiona la validez de los acuerdos posteriores al impugnado de 25 de febrero de 2021, en especial el acuerdo de la Junta general de 29 de junio de 2021 al haberse adoptado con el cómputo de votos emitidos por accionistas cuyas acciones tendrían suspendidos sus derechos políticos, según la tesis del recurrente.

CUARTO.- Inexistencia de la infracción de los arts. 86.1 y 85 LOSSEAR y art. 17 RDOSSEAR. Inexistencia de suspensión de los derechos políticos de los accionistas que emitieron su voto.

La parte actora y recurrente entiende que el acuerdo objeto de impugnación, de 25 de febrero de 2021, no ha sido convalidado por el acuerdo de la Junta general de accionistas de 29 de junio de 2021 por entender que los derechos políticos de los accionistas de ACTIVE se encuentran suspendidos tras la compraventa de las acciones por el Sr. Maximiliano, dado que existe un pacto de sindicación de acciones desde el 24 de diciembre de 2020 y sumando todas estas acciones entiende que estamos ante una participación significativa en la sociedad demandada, de tal manera que ante el incumplimiento de la obligación de notificación de la adquisición de tales acciones a la DGSFP, todos los accionistas participantes de tal pacto de sindicación tienen el derecho de voto suspendido, de tal manera que dicho acuerdo no fue válidamente adoptado. Como decimos, en apoyo de su argumento alega la recurrente que se ha adquirido una participación significativa de Active sin haber interesado de la DGSFP la obtención de una resolución de no oposición, de conformidad con los arts. 86.1 a) y 85 de la LOSSEAR en relación con el artículo 17.1.1 del RDOSSEAR.

El artículo 17.1 Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, e ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, (RDOSSEAR), relativo al cómputo de las participaciones significativas en entidades aseguradoras y reaseguradoras, prevé que " 1. A los efectos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85 de la Ley 20/2015, de 14 de julio , las acciones, aportaciones o derecho de voto a integrar en el cómputo de una participación, ...".

El artículo 85.3 LOSSEAR, es decir, al que se refiere el art. 17.1 RDOSSEAR, prevé " 3. A efectos de determinar si existe una participación significativa en una entidad aseguradora o reaseguradora, no se tendrán en cuenta los derechos de voto o el porcentaje de capital resultante del aseguramiento de una emisión o de una colocación de instrumentos financieros ni de la colocación de instrumentos financieros basada en un compromiso firme, siempre que dichos derechos no se ejerzan para intervenir en la administración del emisor y se cedan en el plazo de un año desde su adquisición. Reglamentariamente se regularán las acciones, aportaciones y derechos de voto a integrar en el cómputo de una participación.

En cualquier caso, se entiende por influencia notable la posibilidad de nombrar o destituir a algún miembro del órgano de administración de la entidad aseguradora."

El artículo 86.1.a) LOSSEAR prevé " 1. Cuando se efectúe una de las adquisiciones o incrementos regulados en el artículo 85, sin haber notificado previamente a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones o, habiéndole notificado, no hubiera transcurrido el plazo previsto reglamentariamente, o si mediara la oposición expresa de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, se producirán los siguientes efectos:

* No se podrán ejercer los derechos políticos correspondientes a las participaciones adquiridas irregularmente. Si llegaran a ejercerse, los correspondientes votos serán nulos y los acuerdos serán impugnables conforme a lo previsto en el capítulo IX del título V del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, para lo que estará legitimada la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.".

A pesar de que la entidad recurrente, AURA, pone en relación el artículo 17.1 del RDOSSEAR con el artículo 85 de la LOSSEAR, lo bien cierto es que aquél se refiere exclusivamente al apartado 3 de dicho artículo 85, relativo al cómputo de participaciones significativas en el aseguramiento de una emisión o de una colocación de instrumentos financieros; que no es el caso objeto de autos, pues no consta que los accionistas de ACTIVE hayan llevado a cabo alguna de estas operaciones, la operación concreta a la que se refiere es la mera adquisición de 5 acciones por parte del Sr. Maximiliano de la entidad ACTIVE.

Por su parte, la exigencia de notificación a la DGSFP se prevé en el artículo 85.1 y 2 LOSSEAR para supuestos de adquisiciones iguales al 5%, que exigen una mera comunicación a la DGSFP dentro del plazo de 10 días siguientes a la adquisición; o incrementos del 10%, 20%, 30% y 50% del capital social o derechos de voto que exigen notificación previa y escrita a la DGSFP.

Vistos las operaciones y los porcentajes a los que se refieren dichos preceptos cuya infracción alega el recurrente, no considera esta Sala que resulten aplicables a un supuesto como el de autos en el que reiteramos, la adquisición por parte del Sr. Maximiliano se limita a 5 acciones de la entidad ACTIVE. Este último dato es importante, pues compartimos con el juez a quo que, aun existiendo un sindicato de accionistas ello no supone que el concepto de participación significativa deba hacerse tomando en consideración a todos los accionistas sindicados, es decir, no todos ellos se convierten en titulares de participaciones significativas a título individual y no deben pasar los trámites administrativos previstos para ello en las normas reguladoras del sector asegurador.

Asimismo, también se comparte con el juez de instancia que la respuesta que da la DGSF al oficio remitido, lleva a la misma conclusión de que un pacto de sindicación de acciones no equivale a la adquisición de participaciones significativas o derechos de voto, y en consecuencia, no requiere comunicación ni son inscribibles.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia 296/2016 de 5 de mayo definió el pacto de sindicación de acciones como un " acuerdo extrasocietario o parasocial generalmente no oponible a la sociedad ( art. 7.1 LSA , actual art. 29.1 LSC ), pero de eficacia vinculante para quienes lo suscriben. Por este acuerdo los sindicados se comprometen, entre sí o frente a terceros, a votar en la junta general en un determinado sentido, decidido por la mayoría del sindicato y mediante el ejercicio del voto por sí mismos o a través de un representante, también elegido por el sindicato. En suma, se trata de un contrato asociativo que tiene como finalidad poder influir en las decisiones que se adopten en el seno de la junta general de la sociedad emisora". Por lo tanto, y como todo pacto parasocial, no deja de ser un acuerdo privado celebrado por socios de una compañía con el fin de regular las relaciones internas de la misma, en este caso, el sentido del voto en la Junta General de Accionistas.

Lo bien cierto es que el actor intenta relacionar las consecuencias inherentes a la titularidad de una participación significativa en una entidad aseguradora, es decir, los requisitos de preaviso en la adquisición o publicidad y supervisión y efectos de incumplimiento (arts. 85.1 y 2 y art. 86 LOSSEAR), con la existencia de un pacto de sindicación de voto; y la incorporación de un nuevo accionista a un sindicato de accionistas no significa, sin más, que el concepto de participación significativa deba extenderse a todos los accionistas sindicados, de manera que entendamos que todos son titulares de participaciones significativas con todo lo que ello conlleva, y al margen del porcentaje que representen en la entidad aseguradora o reaseguradora, pensemos en este caso en que el Sr. Maximiliano es titular únicamente de 5 acciones, una nimiedad dentro del capital social de la entidad demandada.

Esta interpretación consideramos que resulta acorde con las respuestas dadas por la DGSFP en contestación al oficio remitido por el Juzgado, respecto al carácter no inscribible de un pacto de accionistas o la no alteración de las reglas sobre la determinación de la titularidad de una participación significativa por la existencia de un pacto de sindicación de acciones.

En conclusión, considera esta Sala que el acuerdo de 29 de junio de 2021 de la Junta general de accionistas de ACTIVE no incurrió en causa de nulidad alguna por infracción de ley, tal y como interesa la entidad actora y en los términos planteados por esta, y ante la validez de dicho acuerdo, se comparte con el juez a quo que, debe entenderse que se ha convalidado el acuerdo impugnado, a los efectos del art. 204.2 TRLSC, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.- Costas en la primera y segunda instancia.

Se mantiene el pronunciamiento de imposición de las costas de la instancia a la entidad actora ante la desestimación de la demanda dado que, lejos de que estemos ante una circunstancia sobrevenida que hubiese podido dar por terminado el procedimiento, lo bien cierto es que la actora, con anterioridad al acto de la audiencia previa, conocía de la existencia del acuerdo de la Junta de accionistas de 29 de junio de 2022, y a pesar de ello, no sólo mantuvo los motivos iniciales de impugnación del acuerdo del Consejo de Administración de 25 de febrero de 2021, sino que, además, introdujo nuevos motivos de impugnación que han resultado todos ellos desestimados.

En cuanto a las costas de la apelación, ante la desestimación del recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte recurrente, con pérdida del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;