PRIMERO.-Antecedentes procesales relevantes y delimitación del recurso de apelación.
1. El Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Valencia dictó sentencia el 18 de abril de 2023, posteriormente rectificada por auto de 19 de mayo de 2023, en el seno del Incidente Concursal registrado con el n.º 327/2022, de oposición a la calificación culpable del concurso de la entidad COTOLIU GOLF, S.L.U., en virtud de la causa contemplada en el artículo 443.5 TRLC (dice textualmente el fallo de la sentencia); declarando como persona afecta por la calificación al administrador social de dicha entidad, don Samuel, inhabilitándolo para administrar bienes ajenos por un periodo de 2 años, declarando la pérdida de cualquier derecho que tuviere como acreedor frente a la entidad concursada, y condenándole a responder por los daños y perjuicios ocasionados por importe de 76.870,65 euros, más intereses legales. Todo ello con imposición de costas a don Samuel.
2. Don Samuel recurrió en apelación la sentencia de calificación de la instancia, recurso al que se adhirió la entidad concursada, solicitando que se declare el concurso fortuito y que en ningún caso se le declare como persona afecta por la calificación ni se le haga responsable de los daños y perjuicios en los términos fijados en la sentencia. Como motivos de la apelación alega:
A. Denuncia la infracción de las reglas aplicables en la sección de calificación del concurso. Aduce, en síntesis, los siguientes argumentos:
(i) la demanda de calificación interpuesta por el AC se limita a exponer los hechos que considera relevantes, pero no los incardina en ninguna de las causas legalmente previstas en los arts. 442, 443 y 444 TRLC, con una clara infracción de las normas reguladoras de la sección de calificación y, en concreto, de las exigencias del art. 448 TRLC al respecto del contenido del informe del AC y dictamen del MF;
(ii) la indemnización de los daños y perjuicios reseñados en el artículo 455.2.5ºTRLC obliga a acreditar el daño y la relación entre el acto culposo y la causación del daño, pues no se trata de una consecuencia automática, sin que nada de los elementos de esta acción se haya acreditado;
(iii) resulta imposible dirigir la calificación contra don Samuel, pues a pesar de que es el administrador social de la concursada desde la escritura pública de 11 de mayo de 2015, ésta ya tenía graves problemas económicos desde la crisis del 2008, el único socio de la misma es don Luis María, el Sr. Samuel ha tenido graves problemas de salud, la mercantil ha venido realizando su actividad hasta la presentación del concurso, se han facilitado las cuentas de los ejercicios 2017, 2018 y 2019, ha colaborado con la AC, y los contratos de arrendamiento de las fincas hipotecadas y ejecutadas lo eran con opción a compra, y el propio AC reconoce que no había acciones de reintegración susceptibles de ser ejercitadas; por lo que al no quedar acreditado que haya realizado acción alguna que haya causado o agravado la insolvencia, no puede ser declarada persona afecta por la calificación.
B. Infracción de los artículos 442 y siguientes del TRLC . Alega la parte recurrente como argumentos:
(i) para calificar el concurso como culpable no basta con la presentación tardía de la solicitud del concurso, sino que es necesario el dolo o culpa y que este hecho haya generado o agravado la situación de insolvencia;
(ii) ningún dolo o culpa grave existe desde el momento en que la mercantil concursada continuó ejerciendo su actividad, y si bien reconoce que se dilató la presentación del concurso lo fue por las expectativas de venta que se frustraron consecuencia de la pandemia del Covid;
(iii) insiste en que no ha habido generación ni agravación del daño, pues las cuotas de la comunidad de propietarios devengados tras el 11 de junio de 2019, los IBIS de los ejercicios 2020 y 2021, y la tasa de basuras de 2020, que identifica la AC con los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la solicitud de concurso, se iban a atender con la venta de las fincas;
(iv) considera que, en ningún caso, las actuaciones del Sr. Samuel agravaron o empeoraron la situación económica de la empresa, ni se generaron nuevas obligaciones con terceros. Y, al igual que ocurrió en el caso de Spanair y conforme con lo que resolvió la AP de Barcelona en aquella ocasión, aunque se haya incumplido el deber de instar el concurso en los 2 meses siguientes al momento en que se encontraba la insolvencia, su órgano de administración no ha permanecido impasible y ha intentado dar continuidad a la empresa, por lo que no puede hablarse de dolo o culpa grave del administrador único de la entidad deudora concursada.
3. La concursada, COTOLIU GOLF, S.L., presentó, tras la admisión del recurso de apelación, un escrito con el que pasó a adherirse al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Samuel. Al respecto, esta Sala considera oportuno poner de manifiesto, como ya ha hecho en otras ocasiones, que no se tendrán en cuenta las alegaciones manifestadas en dicho escrito puesto que es un trámite ajeno a la regulación prevista en el art. 461 LEC, donde se contempla la oposición al recurso o la impugnación de la sentencia tras la admisión del recurso de apelación. En este sentido ya nos pronunciamos en la SAP de Valencia, sección 9, de 17 de enero de 2023, ( ECLI:ES:APV:2023:106), entre otras; también la SAP de Madrid, de 29 de junio de 2022, ( ECLI:ES:APM:2022:11105), que menciona la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en concreto la STS 865/2009, de 13 de enero, en el recurso de casación 912/2005, sobre esta cuestión; y en la misma línea argumentan la SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 10 de junio de 2022, ( ECLI:ES:APGC:2022:2285) o la de Málaga de 30 de marzo de 2022 ( ECLI:ES:APMA:2022:990), a mero título de ejemplo.
4. La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal se opusieron a los recursos de apelación planteados de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, quedando planteada la cuestión en la alzada en estos términos.
SEGUNDO.-La infracción de las reglas aplicables a la sección de calificación del concurso. Consideraciones previas necesarias.
5. Con carácter previo, consideramos oportuno destacar que la sentencia que declare el concurso culpable debe especificar la causa o causas en que fundamente su calificación ( art. 455.1 TRLC), y si concurren varias causas, que necesariamente deben de haber sido invocadas por el AC en su informe o por el MF en su dictamen, la sentencia debe hacer referencia a cada una de ellas.
6. En este sentido se ha pronunciado la STS 122/2014, de 1 de abril, cuando advierte que la reseñada exigencia del entonces art. 172.1 LC, actual art. 455.1 TRLC, supone que la sentencia ha de exponer con claridad los hechos relevantes y las causas en que se fundamente la calificación, pues respecto de cada una de ellas pueden derivarse pronunciamientos diferentes que, además, pueden afectar a distintas personas. Ahora bien, ello no significa una exigencia formal de que esa causa o causas hayan de estar expresadas en el fallo de la sentencia o que éste contenga todos y cada uno de los preceptos en los que se encuentren las causas, siempre que se encuentren en la fundamentación jurídica con suficiente claridad.
7. Por lo que a la sentencia recurrida se refiere, esta Sala ha tenido grandes dificultades para encontrar los argumentos esgrimidos por la juez a quo para calificar el concurso como culpable, pues se refiere a diferentes hechos de forma indiscriminada, los va encajando en una u otra causa de culpabilidad, y no sólo eso sino que, en el fallo de la sentencia expresa que la calificación es culpable únicamente por la causa contemplada en el artículo 443.5 TRLC, a pesar de que en la fundamentación jurídica se refiere a la concurrencia de diferentes causas de culpabilidad asumiendo íntegramente el informe del AC y del MF, y por tanto justificando la calificación culpable del concurso por la concurrencia de todas y cada una de las causas enunciadas en el referido informe.
8. Por su parte, en contra de lo que sostiene el recurrente, sí encontramos en el informe de la AC un relato de hechos que incardina en cada una de las causas de culpabilidad que considera concurren, y así, alega como causa de culpabilidad el incumplimiento del deber de instar el concurso ( art. 444.1º TRLC), el incumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas anuales ( art. 444.3º TRLC), irregularidades relevantes en la contabilidad ( art. 443.5º TRLC), y finalmente hace una referencia genérica al tipo contemplado en el art. 442 TRLC. Analiza cada una de las causas y, de forma más o menos acertada, concluye que concurren todas y cada una de ellas. El Ministerio Fiscal también menciona la concurrencia de varias causas de culpabilidad en su dictamen, en concreto las mismas a las que aludió el AC, (las previstas en el art. 444.1º y 3º TRLC, y 443.5º TRLC).
9. Partiendo de lo que acabamos de exponer, no consideramos que en el caso de autos se hayan infringido las reglas aplicables a la sección de calificación en los términos expuestos por el recurrente, consideramos que el informe de la AC sí cumple con las exigencias del art. 448 TRLC dado que contiene los hechos que considera relevantes para la calificación, expresa la identidad de la persona que considera debe quedar afecta por la calificación, justifica la causa para ello, determina los daños y perjuicios que considera que se han causado interesando la condena, así como solicita las demás pretensiones conforme a la ley; asimismo, reviste forma de demandada con una relación de hechos, fundamentos de derecho y un suplico que contiene una propuesta de resolución.
10. Debemos pensar que el ejercicio de la acción de calificación se enmarca en un procedimiento en el que rigen los principios dispositivo y de aportación de parte, y su resolución está afectada, también, por el principio de congruencia de las resoluciones judiciales y, a pesar de las alegaciones de la parte recurrente, ninguno de estos preceptos o principios inspiradores de la sección de calificación se han infringido en la sentencia de instancia sin perjuicio de que, a la vista de las alegaciones del recurso, se irán abordando en otros fundamentos de derecho las infracciones denunciadas, especialmente a lo largo del fundamento de derecho séptimo.
11. En todo caso, a pesar de contenido del fallo que concreta una única causa de culpabilidad no podemos vernos limitados en la resolución del presente recurso por esa previsión, pues en los términos previstos en la STS 122/2014 la fundamentación jurídica de la sentencia alude a otras causas de calificación culpable y las analiza concluyendo que las mismas también concurren.
12. Y así, dada la importancia de concretar las causas que determinan la calificación culpable dado que condicionará la determinación de quién o quiénes merecen la consideración de personas afectas por la calificación, porque se les pueda atribuir o no cada una de las conductas que han conducido a la calificación de culpable, consideramos que procede referirnos a cada una de las conductas cuya concurrencia se aprecia en la fundamentación jurídica de la sentencia, y no sólo a la causa indicada en el fallo de la sentencia. El recurrente introduce esta necesidad de abordar todos los hechos y causas de culpabilidad apreciadas, al cuestionar la declaración del Sr. Samuel como persona afecta por la calificación en los términos en que lo hace.
13. En el mismo sentido, el recurso de apelación suplica la calificación como fortuito del concurso por lo que, aunque es cierto que el recurso parece centrarse en gran medida en justificar por qué no procede la calificación culpable a pesar de reconocer el retraso en la solicitud de concurso, menciona también hechos relacionados con las otras causas de culpabilidad apreciadas; por tanto, para calificar como fortuito el concurso es necesario desechar también el resto de causas contempladas en la sentencia, pues sólo podrá calificarse fortuito el concurso si consideramos que no concurre ninguna de ellas.
TERCERO.- Acerca del incumplimiento de los deberes legales relacionados con la contabilidad. Irregularidades relevantes en la contabilidad para comprender la situación patrimonial de la concursada. Art. 443.5º TRLC .
3.1. Consideraciones generales.
14. Según se desprende de la STS 319/2020, de 18 de junio, " para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino que además tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad".
15. La exigencia de que la irregularidad contable sea relevante significa que " debe tener suficiente entidad, cuantitativa y cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior" ( STS 583/2017, de 27 de octubre).
16. La STS 343/2015, de 5 de junio, puntualiza que " el mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera", y la STS 583/2017, de 27 de octubre, advierte que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente sean de tal envergadura que impidan el conocimiento de la verdadera situación patrimonial de la concursada.
17. En todo caso, también consideramos oportuno destacar que no es necesario que el agente tenga conciencia del alcance y significado jurídico de su acción u omisión ni que el resultado sea el querido por él ( STS 994/2011, de 16 de enero de 2012), y posteriormente se ha dado un paso más, tanto en la STS 490/2016, de 14 de junio, en la que se declara que " la culpa grave (...) está ínsita en la misma omisión de los deberes contables", como en la STS 719/2016, de 1 de diciembre, en la que se concluye que la omisión de los deberes contables constituye una negligencia grave del administrador.
3.2. Valoración de la Sala.
18. En la sentencia de instancia se aprecia la concurrencia de esta causa de calificación culpable puesto que considera la existencia de irregularidades contables de tal calado que impiden la correcta interpretación de las cuentas, así lo refiere la juez a quo, si bien, debe destacar esta Sala, de nuevo, que ha resultado bastante complejo encontrar los motivos de esta afirmación, pues la sentencia se pronuncia de forma bastante confusa a lo largo de su fundamentación jurídica dando saltos de unas causas de calificación culpable a otras.
19. La juez a quo, en la fundamentación jurídica, refiere la falta de reflejo en la contabilidad de la concursada, relativa a los ejercicios 2019, 2020 y 2021, de la suma de 49.000 euros que le fueron entregados a la concursada en concepto de IVA por la venta de una finca de su titularidad el 1 de agosto de 2019, y cuyo precio, con esa salvedad de los 49.000 euros, le fue entregada directamente al acreedor hipotecario en su integridad. No obstante, en la propia sentencia se reconoce como hecho probado que sí se reflejó esa suma de 49.000 euros como "anticipo a clientes" en el Libro Diario del año 2019, es decir, el mimo año en que se cobró dicha cantidad. Igualmente se menciona en su fundamentación la existencia de documental contable consistente en los Libros Mayores de los ejercicios 2019, 2020 y 2021.
20. Consta la existencia de una deuda declarada por sentencia de octubre de 2018 por el Juzgado de Primea Instancia n.º 15 de Valencia, en favor de la mercantil INVERMENTOSA, S.L., y el ingreso, el 5 de agosto de 2019 (4 días después de la venta del inmueble), de un cheque por importe de 49.000 euros emitido por la propia concursada en favor de dicha mercantil (doc. 7 de la demanda de oposición del Sr. Samuel).
21. Lo bien cierto es que, con la documental que consta en las actuaciones y de la prueba practicada, no puede concluirse que estemos ante un supuesto de falta de contabilidad o irregularidades contables relevantes que impidiesen el conocimiento contable de la sociedad concursada, nada se acredita al respecto más que las alegaciones relativas a este cheque de 49.000 euros que se le entregó a la sociedad concursada por la venta de una finca y en concepto de IVA, y que sí parece se reflejó en la contabilidad de la empresa, aunque el AC considere que no se hizo de forma correcta, sin que esta circunstancia baste para la calificación culpable del concurso. Tampoco sirve como argumento que nunca se ingresó en las cuentas de la concursada, puesto que el destino que se le dio fue pagar a un acreedor de la mercantil, y además, tuvo su correspondiente reflejo en los libros contables.
22. Es por todo ello, que en relación con esa cantidad de 49.000 euros que le fue entregada a la concursada discrepamos de la conclusión alcanzada en la instancia por la juez a quo y consideramos que, a la vista de los hechos expuestos, no puede concluirse que estemos ante una falta de llevanza de contabilidad (pues se hace referencia a Libros contables), ni ante una irregularidad contable relevante que impida conocer la situación patrimonial de la entidad deudora como causa de calificación culpable, con base en estos hechos expuestos por el AC en su informe y acogidos en la sentencia de instancia.
CUARTO.-Acerca del incumplimiento de los deberes legales relacionados con las cuentas anuales, art. 444.3º TRLC .
4.1. Consideraciones generales.
23. El artículo 444.3º TRLC presume la culpabilidad cuando no se hayan formulado las cuentas anuales en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso; cuando no se hubiesen auditado, habiendo obligación de hacerlo; y, finalmente, cuando habiendo sido aprobadas, no se hubieran depositado en el Registro Mercantil. El deber del depósito requiere la previa aprobación de las cuentas en junta o asamblea de socios, y que no se produzca tal aprobación no es un supuesto contemplado en el tipo.
24. Es importante tener en cuenta que cualquiera de estos incumplimientos es suficiente para que opere la presunción, y quien pretende apoyarse en esta presunción para calificar culpable el concurso tan sólo debe denunciar el incumplimiento de cualquiera de estos deberes legales relacionados con las cuentas anuales. Le corresponderá al deudor concursado o al responsable en caso de personas jurídicas, acreditar el cumplimiento del deber legal, o probar que no contribuyó a la generación o agravación de la insolvencia o no concurrió dolo o culpa grave.
25. En todo caso, estos incumplimientos relacionados con las cuentas anuales son tan esenciales que su incumplimiento ya denota por sí la falta de diligencia debida. Y, al tratarse de una presunción que admite prueba en contrario, permite eludir la responsabilidad cuando la persona que debería estar afecta por la calificación acredita circunstancias que justifican la ausencia de culpa por su parte (por ejemplo, una enfermedad grave o accidente que le haya impedido cumplir con estos deberes).
26. La persona afecta será en todo caso, el administrador social de la persona jurídica concursada, lo que no impide que excepcionalmente pueda atribuirse dicha responsabilidad al administrador de hecho, por estar en su mano evitar el incumplimiento de estos deberes.
27. Lo relevante no es la falta de aprobación de las cuentas o la falta de depósito, lo importante para calificar el concurso como culpable, es el agravamiento de la insolvencia social (que es la causa de culpabilidad, no la falta de aprobación o depósito de las cuentas en sí misma considerada). Sea cual sea la causa por la que las cuentas no son aprobadas ni depositadas, este indicio, la falta de depósito, traslada a los demandados la carga de probar que ello no incidió en la insolvencia social.
28. La razón de ilicitud habría de venir dada por la falta de proyección a terceros de su contenido, pues de haber éstos podido conocerlo no habrían contratado o lo habrían hecho en diferentes condiciones (con pago al contado o arropando su crédito de garantías).
29. Le corresponderá al deudor o administrador de la persona jurídica concursada, la carga de acreditar el cumplimiento del deber legal cuyo incumplimiento se le imputa, o que la conducta no contribuyó en la generación o agravación de la insolvencia de forma significativa o no concurrió dolo o culpa grave
4.2. Alcance de la apelación y valoración de la Sala.
30. La sentencia de instancia considera que concurre esta causa de calificación puesto que no han depositado las cuentas anuales desde el año 2014.
31. Debemos de partir del hecho de que la falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil sólo es imputable al administrador social, y en este caso a pesar de que sí parece se acredita que se presentaron para su depósito las cuentas anuales de los ejercicios 2017, 2018 y 2019 no consta su depósito, sin que las alegaciones sobre el estado de salud del administrador, y la documentación médica que consta en las actuaciones, acredite que existían motivos que le impidiesen el cumplimiento de su deber de depósito de las cuentas anuales de dichos ejercicios sociales.
32. Ahora bien, sucede, sin embargo, que la falta de depósito de las cuentas de dichos ejercicios sociales no consta que tengan un enlace causal directo con la generación o agravación de la situación de insolvencia, pues pudiera parecer que los créditos que se han ido generando están relacionados con el mantenimiento de los inmuebles titularidad de la concursada (IBIS, tasa de basura, gastos de comunidad de los inmuebles de su titularidad) pero no por contraer nuevas deudas u obligaciones con terceros, de tal manera que parece que decae uno de los presupuestos de la presunción, cual es el enlace causal de la falta de depósito con la generación o agravación de la insolvencia, o con una posible falta de proyección hacia terceros que hubiese provocado la falta de contratación o en términos diferentes de conocer la situación patrimonial de la empresa.
33. Por los motivos expuestos, si bien consideramos que concurren serias dudas sobre la concurrencia de esta causa de calificación culpable, lo bien cierto es que las cuentas han sido elaboradas y se han presentado para su depósito, aunque sea fuera de plazo pues todas ellas se presentaron para ser depositadas en marzo de 2021, pero con carácter previo a la solicitud de concurso que fue declarado el 15 de abril de 2021, por lo que, en este caso concreto, no consideramos que concurre esta causa de calificación culpable por las circunstancias concurrentes, actividad desarrollada por la mercantil y deudas generadas en los tres ejercicios anteriores a la comunicación del art. 583 TRLC. Por lo que en este punto también disentimos de las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida.
QUINTO.- Acerca de la existencia de la insolvencia y la necesidad de solicitar la declaración del concurso. ( Art. 444.1º TRLC ).
5.1. Consideraciones previas.
34. Esta conducta es omisiva, pues se trata de dejar de cumplir una obligación legal. Para su apreciación, ha de comprobarse que se cumplía el presupuesto para el nacimiento del deber de instar el concurso.
35. El art. 5 TRLC impone al deudor el deber de instar el concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, esto es, desde que no pudo cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles.
36. Tal y como advierte la jurisprudencia, " la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de sus oblgiaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual" ( STS 275/2015, de 7 de mayo, con cita de la STS 122/2014, de 1 de abril).
37. La norma presupone que el retraso en la solicitud del concurso, que presupone el estado de insolvencia actual, ha propiciado un agravamiento de la insolvencia. Se trata de una presunción que admite prueba en contrario, por lo que puede oponerse que desde que se verificó el incumplimiento hasta que se solicitó el concurso no hubo un agravamiento de la insolvencia significativo o relevante, recayendo sobre le concursado y personas afectas por la calificación la carga de la prueba que, normalmente consistirá en una pericial ( STS 327/2015, de 1 de junio).
38. Esta conducta presume que el incumplimiento de este deber que agravó la insolvencia se hizo mediante dolo o culpa grave, es decir, siendo consciente de la insolvencia y de deber legal, o por culpa grave, cuando se desconoce la situación por un comportamiento negligente de sus obligaciones.
39. No existirá dolo o culpa cuando se acredite que el obligado al cumplimiento no estaba en condiciones de conocerlo o hacerlo, por ejemplo, por una enfermedad o accidente grave; y tampoco cuando hubiera unas expectativas serias de recuperación o de refinanciación que le permitirían superar la situación de insolvencia, que aconsejaban demorar la decisión. Lo que deberá justificarse mediante la acreditación de circunstancias o hechos reales y no meramente simples conjeturas.
5.2. Alcance de la apelación y valoración de la Sala.
40. De la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se deduce, no sin cierta dificultad, que la principal causa de la calificación culpable es el retraso en la solicitud del concurso, puesto que considera que el 11 de abril de 2019 la mercantil concursada estaba en situación de insolvencia actual, en ese momento se emitió un certificado de dominio y cargas de 6 inmuebles de su propiedad que estaban siendo objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria lo que evidenció la existencia de embargos generalizados y que afectaban a todas ellas; asimismo en la resolución recurrida se pone el acento en que se adeudaban IBIS desde el año 2012 y desde el 2014 los gastos de comunidad de propietarios de la que formaban parte dichos inmuebles que estaban siendo ejecutados en el seno de un procedimiento hipotecario. Considera la sentencia de instancia que no se instó el concurso dentro del plazo legal, que a lo más tardar debió de ser el 11 de junio de 2019 (2 meses después de conocer la insolvencia el 11 de abril de 2019), y tampoco se iniciaron y comunicaron negociaciones con los acreedores hasta el 24 de noviembre de 2020, al amparo del art. 583 TRLC.
41. Esta Sala debe partir de la circunstancia de que el Sr. Samuel, administrador social de la concursada y recurrente, reconoce el retraso en la solicitud de declaración de concurso y que la mercantil arrastraba una situación complicada desde mucho antes, justifica tal retraso en el hecho de que confiaba en que los inmuebles pudiesen venderse y con ello pagar las deudas que se habían generado, y así, salir de la situación en la que se encoraba incursa la entidad.
42. Llama la atención los motivos alegados por el Sr. Samuel para justificar el retraso en la solicitud de concurso, puesto que si existía un procedimiento de ejecución hipotecaria en marcha desde los inicios del año 2019, difícilmente podía ostentarse algún tipo de expectativa seria de recuperación sobre la posible venta de las fincas ejecutadas, ya estaban afectas a dicho ejecución y sobre ellas pesaban numerosas cargas hipotecarias, lo que difícilmente pudiera hacer pensar que con su venta se superaría la situación de insolvencia.
43. Por lo tanto, se considera que ya a inicios del 2019, momento en que debió instarse el procedimiento de ejecución hipotecaria, incluso cabe que con anterioridad, pues así lo reconoce el propio administrador social de la mercantil deudora, ya había signos más que evidentes de que la empresa se encontraba en situación de insolvencia y no podía atender regularmente sus obligaciones, hecho éste que consta era conocido por el administrador social de la entidad sin que se llevara a cabo actuación alguna para solventar esta situación, hasta la presentación de la comunicación del art. 583 TRLC en noviembre de 2020, incrementándose durante ese periodo las deudas de la sociedad.
44. Examinada pues la prueba obrante en las actuaciones, consideramos que sí concurren todos los presupuestos necesarios para apreciar la concurrencia de esta causa de culpabilidad del concurso, pues no sólo se conocía la situación de insolvencia de la empresa y la imposibilidad de atender con normalidad sus obligaciones, incluso con anterioridad al ejercicio 2019, sino que, además, el no presentar la comunicación hasta noviembre de 2020 agravó dicha situación y generó un incremento de las deudas por IBIS, tasa de basuras, y cuotas de comunidad de propietarios, según refiere el informe del AC y que no ha resultado desmentido, sin obviar el impago de las cuotas hipotecarias que dieron lugar a instar la ejecución hipotecaria.
45. Ninguna prueba se practica en contrario, ni tan siquiera se menciona qué actuaciones se llevaron a cabo para minorar o paliar la situación de insolvencia de la empresa, tratándose de meras manifestaciones del administrador social y de meras expectativas que nunca tuvieron ningún reflejo en la realidad social de la mercantil concursada.
46. En atención a lo expuesto, sí se comparte con la juez a quo que concurre esta causa de calificación culpable del concurso, motivo por el que debemos confirmar la sentencia de la instancia sobre el pronunciamiento de culpabilidad del concurso.
SEXTO.- La cláusula general.
47. Prevé el artículo 442 TRLC " El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si lo tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones."
48. La administración concursal en su informe invoca la concurrencia de la cláusula general del artículo 442 TRLC, argumento que se acoge en la sentencia de instancia en sus fundamentos de derecho, si bien sin más desarrollo argumental que la alusión a que las conductas descritas, amén de integrar las presunciones tipificadas, han generado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia.
49. El corte genérico de la alegación y su carácter meramente subsidiario eximen de mayor razonamiento para su rechazo, por lo que no compartimos con la juez de instancia que en el caso objeto de autos apreciemos su concurrencia.
SEPTIMO.- Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia de calificación, y cuestionados en la apelación.
50. El primer objeto de la sentencia es juzgar sobre las causas de la generación o agravación de la insolvencia ( art. 442 TRLC, complementado con las presunciones iuris tantum del art. 444 TRLC) y el resto de las conductas tipificadas como causas de calificación en el art. 443 TRLC, para concluir si el concurso es fortuito o culpable.
51. Cuando la calificación resulte culpable, como en el caso objeto de autos, y en concreto por el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( art. 444.1º TRLC), este pronunciamiento debe ir seguido de los otros pronunciamientos previstos en el artículo 455 TRLC, y que también han sido cuestionados en el recurso objeto de examen.
7.1. Persona afecta por la calificación.
52. A la vista de las alegaciones efectuadas por el Sr. Samuel en su recurso de apelación, y la escasa o nula fundamentación jurídica de la sentencia de instancia respecto de este pronunciamiento de declaración del administrador legal como persona afecta por la calificaicón, consideramos oportuno comenzar con unas breves consideraciones generales respecto de esta cuestión.
Consideraciones jurídicas previas relacionadas con el caso examinado.
53. Con carácter previo, consideramos oportuno indicar que el pronunciamiento de calificación culpable puede llegar a ser autónomo y subsistir cuando, por diferentes causas, no se pueda llegar a identificar la persona afecta por la calificación. Así lo advirtió primero la STS 575/2017, de 24 de octubre, que saliendo al paso de una contradicción legal derivada de la exigencia de que los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, lo hubieran sido dentro de los últimos 2 años, admitió que pudiera haber un pronunciamiento judicial que declarara culpable el concurso, por una determinada conducta, sin que a la vez se pudiera declarar quién era la persona afecta por la calificación (porque la conducta fuera anterior a los dos años y el administrador hubiera dejado de serlo hace más de dos años). Y después, la STS 258/2020 de 5 de junio, al declarar expresamente que cabía " pronunciarse sobre las causas de calificación, aunque no fuera posible hacer después una declaración de quién era la persona afectada por la calificación, en este caso porque no se solicitó en el dictamen del fiscal".
54. Las personas afectas por la calificación son las responsables de la generación o agravación culposa de la insolvencia, o de las conductas tipificadas directamente como culposas al margen de la acreditación de su vinculación con la generación o agravación de la insolvencia del art. 443 TRLC.
55. Cuando el deudor es persona jurídica, según el art. 455.2.1º TRLC, podrán ser consideradas personas afectas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Respecto a los administradores o liquidadores de hecho, si se pretende que resulten afectos por la calificación, en la sentencia deberá motivarse esa condición.
56. El TRLC opta por un criterio flexible que permite atinar mejor a la hora de especificar el responsable o responsables de la calificación. Parte de la consideración de que quienes han podido realizar los actos merecedores de una calificación culposa son quienes tenían asignada la administración o, en su caso, la liquidación. Son ellos quienes, haciendo uso del poder de representación que les confiere la ley ( arts. 233 y 234 LSC, para los administradores, y 379 LSC para los liquidadores), podían tomar decisiones que provocaron o agravaron la insolvencia de la entidad, o realizar cualquiera de las conductas del art. 443 TRLC.
57. No obstante, la ley es consciente de que en ocasiones quien administra no es un administrador de derecho, pero lo hace bajo esa apariencia, y en otras detrás del administrador legal puede haber actuado otro a quien reamente se le debe atribuir la responsabilidad de lo actuado; y por ello en los arts. 442 y 444 y 455.2.1º TRLC se permite atribuir la responsabilidad de las conductas a los administradores y liquidadores de hecho, o director general, como personas afectas por la calificación.
58. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de especificar la conducta o conductas por las que se califica culpable el concurso, pues condicionará la determinación de quien o quienes merecen la consideración de personas afectas por la calificación, porque se les pueda atribuir cada una de las conductas que han merecido la calificación de culpable.
59. Pues bien, determinada la causa de calificación culpable en el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, art. 444.1º TRLC, debemos tener en cuenta que los sujetos autores de esta conducta son los obligados por el deber de solicitar el concurso, es decir, el propio deudor persona física o sus representantes legales, en su caso; y, en caso de concursado persona jurídica, sus administradores o liquidadores, no sólo legales, sino también los de hecho, en la medida en que la solicitud de concurso dependía de su decisión, pues tenían capacidad de decisión para imponer al administrador o liquidador legal su cumplimiento.
60. Si bien es cierto que es una conducta omisiva anterior a la declaración de concurso, la norma presupone que la misma ha propiciado un agravamiento de la insolvencia, presunción que admite prueba en contrario, de tal manera que podría acreditarse que desde que se incumplió la obligación (2 meses después de apreciar la insolvencia) hasta que finalmente se solicita el concurso, no hubo agravamiento significativo o relevante, siendo la carga de la prueba del deudor concursado o de la persona afecta por la calificación, y que normalmente consiste en una pericial ( STS 327/2015, de 1 de junio).
61. También se presume que el incumplimiento de este deber, que agravó la insolvencia, se hizo mediante dolo o culpa grave, esto es, intencionadamente, cuando se es consciente de la insolvencia y del incumplimiento legal (dolo), o cuando se desconoce la insolvencia consecuencia de un cumplimiento negligente de sus obligaciones, especialmente si la concursada es una sociedad mercantil o un comerciante (culpa grave).
62. En caso de que se acredite que el obligado al cumplimiento no estaba en condiciones de conocer o hacerlo, por ejemplo, por el acaecimiento repentino de una enfermedad grave o accidente; o cuando hubiese expectativas serias de recuperación o de refinanciación que permitiría superar la situación de insolvencia, que aconsejaron demorar la decisión. Todas estas circunstancias requieren de justificación mediante la acreditación de hechos reales y no meras o simples conjeturas
Valoración del Tribunal.
63. Que don Samuel es el administrador social de la mercantil concursada desde la escritura pública de 11 de mayo de 2015 es un hecho acreditado y no controvertido, por lo tanto, a él le correspondía el deber de instar el concurso.
64. Del contenido del recurso de apelación se deduce que el Sr. Samuel, si bien reconoce que hubo retraso en la solicitud del concurso y que concurre esta causa de calificación del concurso, pretende que no le afecte tal calificación y que no se le declare como persona afecta por la calificación. Y, los argumentos que expone en defensa de su solicitud son, en síntesis, los siguientes: aunque es el administrador social desde la escritura pública de 11 de mayo de 2015, la mercantil ya tenía graves problemas económicos desde la crisis del 2008; el único socio de la concursada, desde la misma fecha, es don Luis María al convertirse en una sociedad limitada unipersonal; manifiesta haber tenido graves problemas de salud que justificarían la omisión del deber de instar el concurso de acreedores; justifica, también, su comportamiento en que la mercantil ha venido realizando su actividad hasta la presentación del concurso, que se suscribieron contratos de arrendamiento de los inmuebles pero con opción de compra, que sí se elaboraron las cuentas anuales de los ejercicios 2017, 2018 y 2019 y se solicitó el depósito de las mismas; que ha colaborado en todo momento con la AC, y que no habido acciones de reintegración susceptibles de ser ejercitadas.
65. Vaya por delante que ni en el informe del MF ni de la AC se interesa la declaración de don Luis María como persona afecta por la calificación culpable, socio único de la mercantil concursada, como posible administrador de hecho, sino únicamente del Sr. Samuel, como administrador social, que centra su recurso en justificar su actuación y en negar que con ello se haya generado o agravado la insolvencia.
66. Analizando los argumentos dados por el administrador de derecho en defensa de su actuación, esta Sala considera que el hecho de que no se hayan instado acciones de reintegración o que se haya colaborado con la AC, no impide que el concurso pueda ser calificado como culpable por otras causas ajenas a estos hechos, como así ha sido (el incumplimiento del deber de instar el concurso); tampoco el hecho de que la mercantil haya estado desempeñando su objeto social, la promoción inmobiliaria, hasta el último momento (consecuencia de realizar contratos de arrendamiento con opción de compra, según refiere el administrador y recurrente), tampoco impide la apreciación de esta causa de culpabilidad del concurso; ni el hecho de que haya cumplido, de forma más o menos rigurosa, sus deberes relacionados con las cuentas anuales mediante la elaboración de las cuentas de los últimos 3 ejercicios previos a la solicitud de concurso y la solicitud del depósito de las mismas, impide la apreciación de esta causa de culpabilidad. Y si es cierto, tal y como reconoce, que la empresa ya venía sufriendo problemas económicos desde el año 2008 cuando asumió ser el administrador social de la misma en el año 2015, debió de actuar con mayor diligencia y observancia, sin que esta circunstancia justifique que no cumpla con su obligación legal de instar el concurso de acreedores una vez constata la situación de insolvencia de la misma.
67. Nada acredita el administrador que nos permita concluir que con su omisión no se agravó significativamente la insolvencia de la mercantil deudora, pues no obviemos que sobre todos los inmuebles de su propiedad pesaban diferentes cargas hipotecarias que garantizaban obligaciones que dejaron de atenderse, asimismo, se seguían devengando gastos de IBIS y gastos de comunidad.
68. Que era conocedor de la situación de insolvencia es un hecho reconocido por el propio Sr. Samuel, sin que la documental médica aportada, una nota informativa expedida por una profesional de un Centro de Salud en julio de 2021 en el que se especifica que " debido al estado de salud de don Samuel en el momento actual, precisa reposo indeterminado para la realización de las actividades laborales que viene desarrollando" , y cuyo diagnóstico es " CONTACTO PARA EXEDICION DE OTROS CERTIFICADOS MEDICOS (CIE-10 Z02.79)", le haya impedido conocer el estado de insolvencia o le haya impedido cumplir con su obligación de instar el concurso en el plazo legal. Recordemos que esta Sala considera que la situación de insolvencia resultó ya evidente desde el momento en que se dejaron de atender sus obligaciones regularmente, lo que obviamente debió de ser anterior a la interposición de la demanda de ejecución hipotecaria a principios de 2019.
69. En atención a lo expuesto, también debe ser desestimada la apelación respecto de la petición de que no se considere al Sr. Samuel como persona afecta por la calificación culpable, ratificando el pronunciamiento de la sentencia de instancia al respecto.
7. 2. Inhabilitación y pérdida de derechos en el concurso.
70. La inhabilitación es una consecuencia legal de la calificación culpable, y rece sobre el responsable de la conducta que motivó aquella calificación culpable. La anterior declaración de persona afecta por la calificación se hace, por tanto, pensando en este pronunciamiento de inhabilitación y en las restantes consecuencias a la declaración culpable.
71. Se trata de una sanción temporal, no definitiva, y el juez goza de discrecionalidad para fijar el tiempo de la inhabilitación, aunque vinculado por el principio dispositivo y de legalidad, dado que no podrá imponer un tiempo superior al solicitado, ni inferior al legal. Según el artículo 455.2.2º TRLC el periodo de inhabilitación no podrá ser inferior a 2 años ni superior a 5 años.
72. La discrecionalidad judicial para fijar el tiempo de inhabilitación estará en función de los parámetros legales previstos en el mismo precepto: la gravedad de los hechos, la entidad del perjuicio causado a la masa activa, existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona haya sido ya inhabilitada. Asimismo, también influirá, tal y como indicó la STS 191/2018, de 5 de abril, la concurrencia o apreciación de varias causas de calificación culpable.
73. Los principios dispositivos y de congruencia quedan mitigados en esta cuestión por el de legalidad. Y así, no cabe calificación culpable sin la consiguiente inhabilitación de la persona afecta por esta calificación, por lo que, aunque no haya sido solicitada, la sentencia impondrá el mínimo legal de 2 años. Y, por otra parte, no puede imponerse más de lo solicitado ni del límite legal de 15 años.
74. Igualmente, la pérdida de derechos en el concurso es una de las consecuencias de haber sido declarada persona afecta por la calificación, se trata de una sanción civil, y un pronunciamiento consecuente y necesario de la declaración de concurso culpable y la declaración de persona afectada por la calificación, y operará aunque no haya sido solicitado ( STS 246/2016, de 13 de abril).
Valoración del Tribunal.
75. En el informe del AC se interesa la inhabilitación por un periodo de 2 años, el informe del MF solicita un periodo de inhabilitación de 6 años. Don Samuel interesó en la demanda de oposición a la calificación culpable del concurso que se calificara el mismo como fortuito. En el recurso de apelación reitera que se califique el concurso como fortuito o, en todo caso, que no se le declare persona afecta por la calificación al no concurrir los presupuestos para ello.
76. En el caso objeto de autos, se considera que se ha cumplido con la previsión legal y respeto a los principios inspiradores de la sección de calificación y expuestos con anterioridad, por lo que confirmada la calificación culpable y la declaración del Sr. Samuel como persona afecta por la calificación, procede también mantener la inhabilitación por un periodo de 2 años para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona en este mismo periodo, y únicamente se deberá añadir que deberá ser notificada esta sanción de inhabilitación al Registro de la Propiedad y al Registro Mercantil para su constancia en la hoja de la concursada y en las demás del registro en que aparezca la persona inhabilitada, así como en el Índice único informatizado del artículo 242 bis de la Ley Hipotecaria, en cumplimiento de la previsión legal.
77. Igualmente ocurre con la sanción de pérdida de derechos que el Sr. Samuel tuviera como acreedor concursal o contra la masa, se solicitó por el AC y el MF, y así se contempla en la sentencia.
78. En conclusión, respecto de estos pronunciamientos no podemos considerar que se hayan infringido los preceptos y principios aplicables a la sección de calificación, debiendo confirmar cada uno de ellos.
79. En relación con la condena a la indemnización de daños y perjuicios contenida en la sentencia y también cuestionada en el recurso de apelación, la abordaremos en el siguiente fundamento de derecho.
OCTAVO.- La condena a la persona afecta por la calificación a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.
80. El AC en su informe solicita que se declare que los daños y perjuicios ocasionados son 76.870,65 euros, y los concreta en:
* las cuotas de comunidad de propietarios de DIRECCION000 en Conill devengados con posterioridad al 11 de junio de 2019 (éstas son las cuotas de los inmuebles objeto de la ejecución hipotecaria, y la fecha indicada responde a la fecha límite en que considera debió de solicitarse el concurso, pues la insolvencia era obvia el 11 de abril de 2019),
* los IBIS devengados en los ejercicios 2020 y 2021, y la tasa de basuras del ejercicio 2020, (de los mismos inmuebles objeto de ejecución hipotecaria), y,
* la suma de 49.000 euros que le fue entregada en la operación de venta de un inmueble el 1 de agosto de 2019, en concepto de IVA, y que refiere la AC se desconoce el destino de dicha cantidad, dado que no se refleja en la contabilidad ni consta que se ingresara en las cuentas de la concursada (hechos que hemos analizado en fundamentos anteriores).
81. Asimismo, refiere en su informe que estos daños y perjuicios son consecuencia directa de los hechos y conductas que describe en el mismo informe y que deben dar origen a la calificación culpable y a la declaración del administrador social como persona afecta por la calificación. Por tanto, consideramos que ninguna duda cabe de que se está ejercitando la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 455.2.5º TRLC frente a don Samuel.
82. Esta pretensión ha sido acogida en la sentencia de instancia objeto de recurso con la siguiente argumentación, fundamento de derecho quinto, "Entiende quien suscribe, a falta de más especificaciones, que puede atenderse la petición de condena al pago de daños y perjuicios al administrador único pues se señala concretamente cuáles son los concretos actos que se le atribuyen, no abonar los importes siendo consciente de las deudas generalizadas de la sociedad desde 2012, incluso mucho antes de su nombramiento, no presentar las cuentas reales de la mercantil, al menos desde 20015 en que es designado en el cargo, y dar un destino indebido a un cheque percibido por la venta de un inmueble en 2019 en importe de 49.000 euros, conductas reconocidas, si bien amparándose el Administrador en que él seguía las indicaciones y decisiones que le daba el socio único D. Luis María.
Conductas suficientemente graves, al menos por negligencia evidente en el desempeño de cargo, obligaciones y tareas inherentes al mismo como un ordenado comerciante.
Se justifica suficientemente la concurrencia de un daño inmediato a la sociedad, en los importes señalados en la documentación aportada, siendo indiferente que posteriormente algunas de las deudas se hayan abonado por los adquirentes de los inmuebles, como documenta la representación del Sr. Samuel con los documentos aportados en la vista como n.º 1 a 10, y un acto u omisión de actos atribuibles al administrador, y la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.
La conducta, u omisión de la conducta que le era exigible, imputada al administrador de la sociedad queda debidamente documentada y puede comprobarse a cuanto asciende el importe de los daños y perjuicios, importes no abonados y cheque de 49.000 euros dispuesto de manera fraudulenta y el marco temporal en que se produjo. Así se desprende tanto del informe del Administrador Concursal de 28-4-21 y de las propias manifestaciones del Sr. Samuel. Por lo tanto, la solución no es otra que dictar sentencia declarando la culpabilidad en el concurso."
8.1. Características de la acción de indemnización de los daños y perjuicios.
83. Si con ocasión de alguna conducta que merece la calificación culpable o consecuencia de ella, se provocan daños y perjuicios en el patrimonio del deudor concursado, la persona afecta por la calificación o, en su caso, los cómplices responsables deberán ser condenados a su indemnización.
84. Con esta previsión se pretende compensar a la masa el valor del perjuicio sufrido por el patrimonio del deudor con la actuación de la persona afectada por la calificación culpable responsable de la causación del daño, siempre que esté ligada a alguna de las conductas en que se hubiera fundado la calificación culpable.
85. La indemnización de daños y perjuicios no es una sanción ni, por eso, una consecuencia automática de la calificación culpable del concurso de modo que baste, sin más, pedirla junto con esa propuesta de calificación para que la misma sea acogida en la sentencia.
86. Al ser una indemnización basada en el daño y la culpa es necesario que se acredite concretamente el daño, su imputación a la conducta culpable y la valoración precisa del importe de la indemnización. En todo caso, la culpa debemos entenderla implícita en la calificación culpable del concurso y en la declaración de persona afecta.
87. La forma en que debe justificarse la concurrencia de los requisitos legales para que prospere esta acción, ha sido examinada en la STS 135/2015, de 6 de marzo, y así considera que: (i) primero es necesario determinar cuáles son las conductas que determinan la calificación culpable y cómo ha participado en ellas la persona afecta por la calificación, (ii) la condena ha de ser consecuencia de su participación en los hechos, (iii) no cabe acordarse una condena "en globo", sin discriminar las causas de culpabilidad en las que ha participado y aquellas en las que no ha participado, y teniendo en cuenta la importancia de la participación en tales conductas.
88. La indemnización objeto de condena irá a parar a la masa activa, para con ella contribuir a la satisfacción de los créditos de acuerdo con las reglas legales.
89. La condena a la indemnización puede surgir no sólo en los casos de alzamiento de bienes o enajenaciones fraudulentas, cuando no es posible restituir los bienes o éstos se hubiesen devaluado o sufrido daños ( arts. 443 1.º y 2º TRLC), sino también en caso de simulación de una situación patrimonial ficticia ( art. 443.3º TRLC), y en cualquier otro supuesto en la conducta que generó o agravó la insolvencia con dolo o culpa grave ( art. 442 TRLC) hubiera ocasionado perjuicios concretos y determinados.
8.2. Valoración del Tribunal.
90. De nuevo, esta Sala considera que el razonamiento de la sentencia de instancia no se ajusta a los parámetros y criterios indicados por la jurisprudencia y expuestos más arriba.
91. En primer lugar, a diferencia de lo que se indica en la sentencia, no se considera que haya habido una salida fraudulenta de 49.000 euros, nada dice el informe de la AC ni el dictamen del MF al respecto ni se solicitó la calificación culpable del concurso con base en la conducta descrita en el artículo 443.2º TRLC.
92. En todo caso, como ya hemos indicado más arriba, respecto de esta suma de 49.000 euros recibida de la venta de un inmueble y formalizada el 1 de agosto de 2019, hemos considerado acreditado que se destinó al pago de una deuda con una entidad denominada Invermentisa, S.L., deuda que se declaró por sentencia de 11 de octubre de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 15 de Valencia (documental aportada junto con la demanda de oposición), y que se abonó mediante ingresó de un cheque como "pago a cuenta" el 5 de agosto de 2019, lo que quedó reflejado, también, en el Libro Diario del año 2019, por lo que no se ha apreciado por esta Sala que los hechos relatados y expuestos en la sentencia hayan sido determinantes de la calificación culpable como irregularidad contable, fundamento de derecho tercero de la presente resolución.
93. La consideración de que el hecho de no abonar las deudas de la sociedad desde 2012, a pesar de que se ha acreditado el pago de algunas de ellas, es suficiente, según dice la juez a quo, para apreciar la relación causal entre la acción u omisión y el daño sin más argumentación al respecto, tampoco consideramos que es una justificación suficiente, ni tan siquiera mínima, para atribuir la causación de un daño o perjuicio en el patrimonio social de la mercantil demandada al administrador social, de tal manera que tampoco compartimos las conclusiones al respecto que se reflejan en la sentencia recurrida.
94. Sólo puede condenarse al administrador social a indemnizar por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del deber de instar el concurso de acreedores, que es la única conducta que se le atribuye y que trae consigo su declaración como persona afecta por la calificación culpable del concurso.
95. La sentencia recurrida no justifica por qué la conducta del administrador social, relacionada con el retraso en la solicitud del concurso, ha causado como daño lo que parece identifica con la generación del déficit concursal, es decir, con la parte de los créditos que no puede ser satisfecha en la liquidación. Mucho menos lo justifica y razona el AC ni el MF en su dictamen, sino que parece que lo solicitan como una consecuencia necesaria y automática de la calificación culpable, y nada se acredita que permita entender dichas deudas como daño directamente imputable a la conducta del Sr. Samuel, puesto que las cuotas de la comunidad y los impuestos municipales se hubiesen seguido devengando, y además el devengo de estos cargos no podemos entenderlo como daño causado en el patrimonio social.
96. Es por todo ello que respecto de esta cuestión sí debemos estimar la apelación y dejar sin efecto la condena de don Samuel a responder por los daños y perjuicios ocasionados por importe de 76.870,65 euros.
97. En consecuencia, estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Samuel, y si bien confirmamos la calificación culpable del concurso de la mercantil COTOLIU GOLF, S.L., únicamente lo es por el incumplimiento en el deber de instar el concurso de acreedores, desechando el resto de causas apreciadas en la sentencia instancia a propuesta del AC y del MF; dejamos, asimismo, sin efecto el pronunciamiento de condena al Sr. Samuel a indemnizar los daños y perjuicios en la suma de 76.870,65 euros, y confirmamos la declaración de don Samuel como persona afecta por la calificación, la sanción de inhabilitación de 2 años y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
NOVENO.- Costas de la primera instancia.
98. En atención al artículo 542.1 TRLC y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes ante la estimación parcial de la demanda de oposición frente a la calificación de culpabilidad propuesta por la AC y el MF, puesto que se desestima la acción de indemnización de daños y perjuicios.
DECIMO.- Costas de la segunda instancia.
99. Ante la estimación parcial del recurso de apelación, de conformidad con el art. 398 LEC, no procede la imposición de costas, cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad, con devolución del depósito par recurrir.
Vistos los preceptos legales aplicables, concordantes y demás de general y pertinente aplicación;
