Sentencia Civil 156/2023 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 271/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.-

Se recurre en apelación por la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, BBVA, S.A., la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zamora en fecha 14 de marzo de 2022. Dicha sentencia, acogiendo la pretensión esgrimida por la parte actora, declara: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Don Fernando Cartón Sancho, a instancia de Doña Tomasa contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A , debo declarar y declaro: 1.- La nulidad de la cláusula de imputación de gastos contenida en la Estipulación quinta de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada el día 26 de julio de 2017 ,autorizada por el Notario , Don Juan Francisco Jiménez Martín bajo el número 1.033 de su orden de protocolo. 2.- Consecuencia de ello se condena a la entidad demandada a pasar por la anterior declaración y a restituir o indemnizar a la actora la cantidad de 692,62 €), abonados por la prestataria como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada abono, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC 3.- Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.".

Presenta la parte demandada recurso de apelación frente a dicha resolución, siendo el objeto de recurso la validez de la cláusula, impugnando asimismo la declaración de nulidad de la cláusula que entiende individualmente negociada, así como cada uno de los gastos reclamados. Impugna a su vez la condena al pago de las costas causadas.

La parte apelada se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender, que la Juez a quo ha valorado debidamente el objeto controvertido, no mereciendo favorable acogida los motivos de apelación expuestos en el recurso los cuales han de ser desestimados.

SEGUNDO.- DE LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA.-

Pretende el apelante que la sentencia de esta Sala declare la validez de la cláusula en cuestión y la no abusividad de la misma, debiendo manifestarse que respecto a esta cuestión, el carácter abusivo de la cláusula 5ª es declarado con reiteración por los Tribunales de Justicia en resoluciones refrendadas por nuestro Tribunal Supremo ya desde la STS de fecha 23 diciembre 2015, cuando afronta el análisis de la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor, --tal cual es el caso presente en que se trata de una cláusula extensa sobre dicho particular--, sentencia que declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Y sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, como se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

El problema que aquí se plantea no es de incorporación al contrato de la cláusula, ni de transparencia, sino de abusividad en sentido estricto, por lo que el hecho de que el prestatario pudiera haber conocido la cláusula (quedando ésta incorporada válidamente al contrato, e incluso superando el control reforzado de transparencia desarrollado extensamente por la jurisprudencia con ocasión de la impugnación de las llamadas "cláusulas suelo") no excluye que la acción de nulidad pueda ser estimada, si aun superando ese doble control, se cumplen los requisitos exigidos por el art. 82.1 TRLGDCU, es decir: que se trate de una cláusula no negociada individualmente, y que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; debiendo tenerse en cuenta asimismo las cláusulas que expresamente define la ley como abusivas (v. art. 82.4 y 85-90 TRLGDCU).

Con independencia de que la apariencia de la cláusula impugnada "prima facie" sea la de una cláusula predispuesta, lo cierto es que teniendo la parte prestamista la condición de empresario y la prestataria la de consumidor -hecho no controvertido en este proceso-, el art. 82.2.2° TRLGDCU impone, como se ha manifestado, la carga de la prueba al primero, pues el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Y el esfuerzo probatorio desarrollado a estos efectos es manifiestamente insuficiente, partiendo de la consideración básica de que no se trata de acreditar que se ha informado al consumidor y que el mismo conocía que todos los gastos iban a ser por su cuenta, sino que se ha de acreditar que se ha negociado con él, y la prueba aportada realmente sólo sería útil de cara a lo primero. Así, de las pruebas practicadas no se deriva que en la fase precontractual se abriera una negociación sobre la cláusula de gastos o en la que estuviera implicada dicha cláusula, sino como mucho que se informara al prestatario de los gastos que se derivarían de la operación y que tendría que asumir él (y ni siquiera hay constancia de que hubiera firmado un documento específico en el que se detallaran dichos gastos y su importe aproximado).

La prueba que exige el art. 82.2.2° TRLGDCU no se cubre simplemente con demostrar que en la fase precontractual se ha hablado de los gastos derivados de la operación, sino que para entender que una cláusula ha sido negociada individualmente hay que ir más allá y demostrar que efectivamente se ha producido una negociación que implicaba a dicha cláusula, es decir, que otras cláusulas del préstamo (y en especial, sus elementos esenciales) han sido fijadas teniendo en cuenta ambas partes -no sólo la prestamista- un determinado contenido de la cláusula de gastos.

Una manera de acreditar esto sería p.ej. la declaración del prestatario o de algún testigo en el sentido de que se ofrecieran al primero varias opciones en cuanto a la distribución de los gastos en caso de formalizarse el préstamo hipotecario, y que dicha opción condicionara algún otro elemento del contrato; o bien la acreditación -a través de prueba testifical o documental- de que en fechas próximas la entidad suscribiera otros préstamos hipotecarios con consumidores con un contenido de la cláusula de gastos sustancialmente distinto. Pero nada de ello concurre en el presente caso, por lo que en definitiva se concluye que la cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación, no negociada individualmente con el consumidor demandante. Y por otro lado, como ya se advirtió, no es relevante en este caso si la cláusula está válidamente incorporada al contrato y si es transparente, porque no se está ejercitando una acción de no incorporación (v. art. 7 LCGC) ni de nulidad por abusividad basada en falta de transparencia (tal como esta última ha sido configurada por la jurisprudencia, sobre todo con ocasión de la impugnación de las llamadas "cláusulas suelo"), sino de nulidad por abusividad en sentido estricto, es decir por causar en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes.

En este sentido, examinada la cláusula en cuestión y valorando el conjunto de las pruebas obrantes en autos, --y no siendo discutido como se ha dicho la condición de consumidor de la parte demandante --, es lo cierto que en el caso presente no se ha probado que haya existido esa negociación individualizada de la cláusula relativa a los gastos, ni que se haya dado a los actores una debida información precontractual explicativa de porque se les hacía asumir esos gastos. Es pues evidente que la imposición genérica e injustificada de todos los gastos de formación del préstamo al prestatario, incluso los que por ley pueden ser de cargo del banco, genera un claro desequilibrio entre las partes, que justifica por sí solo la declaración de nulidad que se hace en la sentencia apelada.

Por tanto, procede ratificar la sentencia en cuanto a dicho extremo se refiere y con los efectos declarados en la resolución recurrida, sin que por otra parte y dado que no concurre la excepción de prescripción alegada se puede entender que haya habido un retraso desleal y abusivo en el ejercicio de la acción, pues la misma podrá ejercitarse mientras el plazo para su ejercicio se encuentre vivo.

TERCERO.- DE LOS GASTOS.-

No obstante lo anterior, la parte recurrente insiste en que la nulidad de la cláusula no debe comportar el reintegro en la forma y con la distribución contenida en la sentencia recurrida.

Dicho motivo, tal y como ya se ha adelantado, va a ser íntegramente desestimado, dada la pretensión contenida en la demanda, los gastos concretamente reclamados y que le han sido reconocidos en sentencia, y ello, al entender que los conceptos y el importe que se reclama respecto a cada uno de ellos se adecua a la Jurisprudencia recaída sobre la cuestión

Procede, en consecuencia, analizar cada partida por separado siguiendo lo declarado por nuestro Tribunal Supremo en los pronunciamientos expresamente referidos y tenidos en cuenta en la sentencia recurrida. Así:

GASTOS NO TARIALES.-

"1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés".

Siendo este el criterio seguido por la resolución recurrida no cabe sino mantener lo resuelto en aquella.

-GASTOS DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

Expone nuestro Tribunal Supremo en sentencias de fecha 23 de febrero de 2019 que:

"1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: "Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado".

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto".

Consecuentemente este gasto será a cargo de la entidad prestamista, no modificando en este sentido la sentencia recurrida.

- GASTOS DE GESTORÍA.-

Dice el Tribunal Supremo respecto de estos gastos que:

"Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad".

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación".

Por lo expuesto, toda vez que en la actualidad y conforme a la sentencia del TJUE procedería el reintegro del 100%, se desestima dicho motivo de apelación.

Se desestima consecuentemente dicho motivo de recurso.

CUARTO.- DE LAS COSTAS CAUSADAS.-

El pronunciamiento sobre las costas causadas no puede ser otro ni distinto que el de la condena a la entidad bancaria al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Dicha decisión se adopta a la vista de la Sentencia dictada por el TJUE en fecha 16 de julio de 2020 y la vinculación de los pronunciamientos en ella contenidos por los Juzgados y Tribunales españoles y ello, a pesar de las resoluciones que con anterioridad a dicha sentencia venía realizando esta Sala en aplicación del art 394.1 de la LEC.

La condena en costas es una protección de los consumidores. El Tribunal Supremo ha determinado que la imposición de costas en materia de cláusulas abusivas viene aconsejada por dos principios de derecho europeo; el de efectividad y el de no vinculación de los consumidores a estas cláusulas y a sus efectos. En este campo dice el alto tribunal que la imposición tiene una clara función ejemplificadora y resarcitoria de los daños causados al consumidor. Y es que si las costas no se impusieran o no se resarciera en su integridad al consumidor de los gastos de su defensa, se produciría un doble efecto contrario al derecho europeo: 1) Tanto el de desincentivar la reclamación de los consumidores, pues siempre tendrían que asumir un importe de los gastos de profesionales, (o el total de ellos si no hay imposición de costas); 2) Como el efecto de incentivar el mantenimiento de imponer cláusulas abusivas, contando con el porcentaje de consumidores que no reclamarían al verse obligados a pagar costes.

Así nos indican, entre otras, la STS n.º 419/17, de 4 de julio de 2017 (Pleno), la STS n.º 464/17, de 19 de julio de 2017, la STS n.º 554/17, de 11 de octubre de 2017; y, entre las más recientes, la STS n.º 17/19, de 15 de enero de 2017.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto y dado que en el presente supuesto se ejercitaba en la demanda única y exclusivamente la acción de nulidad de la cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario, nulidad de la cláusula que ha sido declarada y estimada en su totalidad, no cabe sino la total imposición de las costas a la demandada y ello, sin perjuicio de las consecuencias legales que tal declaración de nulidad implica sobre la restitución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de dicha cláusula, no apreciando en la opción elegida por el consumidor mala fe o mala praxis que pudiere sustentar la no imposición de costas que se reclama.

En el presente caso, se ha estimado en su integridad el núcleo principal de la acción, cual es la nulidad por abusividad de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario en relación con los gastos notariales y registrales, únicos por los que reclama una compensación económica; núcleo del que dimana el efecto restitutorio que debe llevar a la condena al reintegro de determinados gastos. Dicha decisión se adapta, como se ha dicho, a la Sentencia dictada por el TJUE en fecha 16 de julio de 2020 y la vinculación de los pronunciamientos en ella contenidos por los Juzgados y Tribunales españoles, en virtud de lo establecido en el art. 4 bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Lo que justifica la separación del criterio que se pudiera haber mantenido en algunas de las anteriores resoluciones de esta misma Sala respecto de la imposición de costas en casos similares al hoy enjuiciado.

Se desestima consecuentemente dicho motivo de apelación y con él, el recurso interpuesto.

QUINTO.- De conformidad con el art 398 de la LEC, LAS COSTAS se imponen a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas, costas que habrán de ser tasadas conforme a criterio de esta Sala para los asuntos repetitivos.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,