Sentencia Civil 615/2022 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 1283/2021 de 07 de septiembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda formulada por la Procuradora Dña. Josefa Hidalgo Osuna en nombre y representación de DÑA. Carlota contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (BANCO SANTANDER S.A.), declarando la anulabilidad del contrato de valores de 50 títulos de obligaciones subordinadas con restitución de las prestaciones recíprocas, debiendo en consecuencia abonar la demandada a la parte actora la cantidad de TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA EUROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (31.890,95 €), con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución Banco Santander, S.A., interpone recurso de apelación que basa en: a) la ley 11/2015, conlleva que la acción del art. 1265 CC no pueda ser estimada en tanto son los acreedores de la entidad, como la demandante, los que deben hacer frente a las consecuencias de la resolución ex. art. 37.2 de la citada norma, por lo que no se puede pretender alterar el régimen en el que se articuló la resolución de la entidad con un perjudicado sorpresivo y no previsto en la normativa: un tercero que participó en la operación de venta de negocio; b) subsidiariamente, la acción del art. 1265 CC se encuentra caducada, tal y como ha tenido la oportunidad de declarar la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo sobre obligaciones subordinadas; c) en cualquier caso, de forma subsidiaria, no se cumplen con los presupuestos para que la acción del art. 1265 CC pudiera ser estimada, atendiendo a la prueba obrante en las actuaciones, no se puede concluir que la demandante pensara con ocasión de la suscripción de los títulos estar invirtiendo en un depósito garantizado a plazo fijo.

La parte actora-apelada se opuso al recurso interpuesto e interesó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Aunque no referida a un supuesto de adquisición de obligaciones subordinadas, y dado que puede servir de base al análisis de la cuestión referida a la legitimación pasiva del Banco de Santander, debemos recordar que en nuestra sentencia de 19 de Mayo de 2022, referida a un supuesto de acción de anulabilidad, de responsabilidad por folleto, y responsabilidad por información periódica, relativa a la adquisición de acciones del Banco Popular, dijimos que la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (en adelante, "Ley 11/2015"), de modo que, como ya planteaba el apelante en su contestación, impere en este caso el principio de absorción de pérdida sobre el que se asienta por imperativo legal la resolución de Banco Popular, con la consecuencia de rechazo de la acción de anulabilidad, de responsabilidad por folleto, y responsabilidad por información periódica ejercitadas por el demandante, ha dado lugar a posición enfrentadas entre las distintas Audiencias Provinciales.

Las secciones de esta audiencia, de las que son exponentes las Sentencias de 9 de octubre de 2020, sección 4º, y 28 de enero de 2021, sección 3º, se han decantado por no apreciar el principio invocado, estableciendo, en la última de las Resoluciones, la preeminencia de las normas del mercado de valores, en base a la STS de 3 de febrero de 2016 y Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, entendiendo en definitiva que los derechos de la parte actora no se han extinguido porque, en este caso no puede ser considerada accionista.

La sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 6 de Noviembre de 2020 ha dicho, respecto de las alegaciones que hace la parte recurrente sobre la aplicación de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, lo siguiente:

"En primer lugar, el Art. 37.2 e) de la Ley 11/2015 , así como el Art. 39,2, deja a salvo de la regla general "cuando se trata de una obligación ya devengada". Es decir, que se trate de obligaciones anteriores a la amortización del instrumento de capital, lo cual puede predicarse en este caso de las acciones ejercitadas principal y subsidiariamente (de anulabilidad por error en el consentimiento y de responsabilidad frente al emisor), cuando se fundamenta en la insuficiente y defectuosa información facilitada en el folleto de ampliación de capital, un año antes de la resolución por FROB, respecto de la situación patrimonial y de solvencia del Banco Popular del primer trimestre de 2016 y años anteriores. Así, la acción de nulidad por error en el consentimiento, de acuerdo con el Art. 1301 del Cc , nace desde la consumación del contrato, es decir desde la adquisición de la titularidad de las acciones en juicio de 2016. Por consiguiente, se trata de una acción surgida con anterioridad a la resolución de la entidad bancaria. Prueba de ello son los efectos de la nulidad, que se retrotraen "ex tunc" a la fecha de consumación del contrato, de acuerdo con el Art. 1303 del Cc .

En segundo lugar, el antecedente del Art. 37,2 de la Ley 11/2015 era el Art. 49,2 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre , derogada por la primera. En dicho precepto, aunque referido a los titulares de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada afectados, también se les impedía reclamar al titular o al FROB los perjuicios que les hubiere podido causar la ejecución de una acción de gestión de tales instrumentos. Pues bien, la jurisprudencia ( STS de 13-7-20147 , 26-1-2018 y 24-1-2019 ) ha venido afirmando que "el Art. 49.2 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre de restructuración y resolución de entidades de crédito impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veta en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio".

Por último, tampoco son de aplicación los mencionados preceptos de la Ley 11/2015 por cuanto el Tribunal Supremo otorga la condición de terceros a los accionistas respecto de la entidad titular, cuando se ejercitan acciones de nulidad por vicio en el consentimiento o de responsabilidad del emisor por informaciones inexactas del folleto conforme al 38.3 de la Ley del Mercado de Valores. Así lo determina la sentencia del Pleno de la Sala Primera del T.S. de 3-2-2016: "En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tum ( arts. 1300 y 1303 CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento."

Sin embargo el criterio mantenido por esta Sección debe ser modificado, por razón de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20 , estimando que, por aplicación de la Ley 11/2015, de 18 de junio, que a su vez traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014, la acciones ejercitadas contra Banco de Santander, tanto de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como por información periódica del emisor y de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, no deben prosperar.

Ante la situación de BANCO POPULAR S.A, las acciones de que era titular el actor de tal entidad bancaria, quedan amortizadas, sin indemnización alguna, reduciéndose el valor nominal del capital social de tal entidad a cero, y ello por decisión de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, en aplicación del Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, en ejercicio de las competencias que se le atribuyen en la Ley 11/2015, amparada en la Directiva 2014/59/UE,

Banco Santander adquirió la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución y procedió a una operación de fusión por absorción en 2018. Esta operación dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor.

TERCERO.- En el caso de autos nos encontramos en una adquisición de obligaciones subordinadas, producto financiero distinto de las acciones.

En el presente procedimiento la parte actora ejercita con carácter principal una acción de nulidad y subsidiariamente de anulabilidad de las órdenes de valores de las obligaciones subordinadas Banco Popular VT. NUM000 (obligaciones subordinadas 2011-2) por error vicio del consentimiento, con la petición restitutoria inherente y, subsidiariamente, de resarcimiento ex artículo 1.101 del CC.

La acción se fundamenta en el incumplimiento de los deberes de informar que impone la LMV a quien comercializa productos complejos a inversores minoristas.

Tanto en su escrito de contestación a la demanda como en su escrito de recurso de apelación, la entidad demandada plantea la excepción de falta de legitimación pasiva.

Es necesario analizar la reciente sentencia del TJUE de 5 de Mayo de 2022 y su posible aplicación al supuesto de la suscripción de obligaciones subordinadas.

La demanda se dirige contra la entidad Banco Santander S.A. como sucesora de Banco Popular tras las resoluciones de la Junta Única de Resolución (JUR) y del FROB de 7 de junio de 2017.

Esta Sala, por las razones que se van a exponer a continuación, ha considerado oportuno rectificar el criterio mantenido en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación 1.075/21, de fecha 1 de Septiembre de 2022.

En la referida sentencia se dijo por esta Sala lo siguiente:

"Insiste la parte apelante a través del recurso formulado en la falta de legitimación pasiva respecto a la primera de las acciones formuladas. Tal cuestión consideramos ha sido resuelta mediante Auto de 15 de Junio de 2022 siendo Ponente el Excmo. Sr D. Francisco Marín Castán, en Recurso de Casación nº 1905/2020, al inadmitir el recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la A.P. de Soria en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se refiere expresamente a la acción que estamos enjuiciando y en donde se recoge:"Simplemente añadir que la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022 invocada por la parte recurrente no resulta aplicable al presente caso. La citada sentencia viene referida a la responsabilidad por folleto de Banco Popular en la adquisición de acciones, supuesto claramente diverso al presente en donde el objeto son unas obligaciones subordinadas en las que se pretende su anulación por error en el consentimiento como consecuencia de la falta de información de la entidad bancaria sobre el producto y sus riesgos." lo que determina la desestimación del recurso respecto a la acción analizada, confirmando el pronunciamiento del fallo de la sentencia impugnada en relación a la acción referida a la adquisición de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012,considerando acreditado el incumplimiento del deber de información, de la Entidad demandada, siendo esta actuación la que motivó a la actora a suscribir los bonos por la recompra de las preferentes y a aceptar el canje".

En definitiva, la única razón por la que se entendió que la entidad bancaria tenía legitimación pasiva en los casos de las obligaciones subordinadas era la existencia del mencionado auto.

El auto del Tribunal Supremo al que se alude es un auto de inadmisión de un recurso de casación contra una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria en un procedimiento en el que se ejercitaba una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento causado por error y dolo, de una acción de nulidad por infracción de normas imperativas; y otra, subsidiaria, de resarcimiento por daños y perjuicios por incumplimiento contractual y de obligaciones legales, en relación a la Orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Banco Popular VT. 12-21, por importe nominal de 200.000 euros, basándose la pretensión en que la entidad bancaria no cumplió con sus obligaciones de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

Por tanto, estamos ante un mero auto de inadmisión a trámite de un recurso de apelación, que no crea jurisprudencia, cuyo criterio (obiter dicta) deberá ser confirmado o revocado en sentencias posteriores del Tribunal Supremo.

Pues bien, tanto la propia sentencia del TJUE, como de la Directiva 2014/59/UE, así como de la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, y, por último, de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, nos hacen llegar a la conclusión de que, al igual que lo que ocurre en el caso de los accionistas, la sentencia de 5 de Mayo de 2022 niega la legitimación pasiva al Banco de Santander en los casos de las obligaciones subordinadas, tal y como vamos a exponer a continuación.

El artículo 34, apartados a ) y b) de Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, establece:

Principios generales que rigen la resolución

1. Los Estados miembros se asegurarán de que, al aplicar los instrumentos y ejercer las competencias de resolución, las autoridades de resolución tomen todas las medidas oportunas para garantizar que la medida de resolución se ajuste a los principios siguientes:

a) que los accionistas de la entidad objeto de resolución asuman las primeras pérdidas;

b) que los acreedores de la entidad objeto de resolución asuman pérdidas después de los accionistas de acuerdo con el orden de prelación de sus créditos en virtud de los procedimientos de insolvencia ordinarios, salvo que la presente Directiva establezca expresamente otra cosa ;

Y el artículo 53.1 y 3 de la citada Directiva establece que:

" Efecto de la recapitalización interna

1. Los Estados miembros velarán por que, cuando una autoridad de resolución ejerza una competencia contemplada en el artículo 59, apartado 2, letras e) a i), y en el artículo 63, apartado 1, la reducción del importe principal o pendiente adeudado, la conversión o la cancelación, surta efecto y sea vinculante de forma inmediata para la entidad objeto de resolución y para los acreedores y accionistas afectados. (.........).

3. Cuando una autoridad de resolución reduzca a cero, en virtud de las competencias mencionadas en el artículo 63, apartado 1, letra e), el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior.

Y el artículo 60, apartado 2, letras a) y b) de la citada Directiva (relativo a la " Disposiciones para la amortización o conversión de los instrumentos de capital"), establece:

" En caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice:

b) por lo que se refiere al titular del instrumento de capital pertinente, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización;

c) que no se pague indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 .

El artículo 25 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, dispone:

"7. La transmisión de acciones u otros instrumentos de capital, activos y pasivos que deba realizarse en aplicación de los instrumentos de resolución previstos en el apartado 1 se realizará sin necesidad de obtener el consentimiento de los accionistas de la entidad objeto de resolución o de terceros diferentes del comprador y sin tener que cumplir otros requisitos de procedimiento exigidos por la legislación societaria o de valores más allá de los previstos expresamente por esta Ley."

El artículo 19 de la Ley 11/2015, de 18 de Junio , fija las condiciones o supuestos en los que se puede acordar la resolución de una entidad.

El artículo 38 de la citada Ley 11/2015 , regula la amortización y conversión de instrumentos de capital y pasivos admisibles pertinentes, y el artículo 39 establece las reglas sobre la amortización o conversión de los instrumentos de capital y pasivos admisibles pertinentes.

La Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se ha adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español S.A., expone en sus antecedentes de hecho que el instrumento de resolución aplicado a Banco Popular consistió en la venta de negocio de la entidad de conformidad con los arts. 22 y 24 del Reglamento nº 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

En cumplimiento de lo establecido por la JUR en el dispositivo de resolución, y en aplicación de los artículos 38 y 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, y los artículos 37.2, 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE, el FROB procedió a la amortización y conversión de los instrumentos de capital en combinación con la venta de la entidad, por lo que todos los instrumentos de capital del Banco Popular se vieron afectados por el dispositivo de resolución.

Las acciones, los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y los instrumentos de capital de nivel 2 (las obligaciones subordinadas), si bien estos últimos no fueron amortizados sino convertidos en acciones de nueva emisión con el objeto de viabilizar la ejecución de la venta de la entidad y dar así cumplimiento al mecanismo de resolución ordenado por la JUR.

Lo que es importante resaltar es que aún cuando las acciones en que se convirtieron las obligaciones no fueran amortizadas, el mecanismo de conversión y posterior venta al Banco de Santander supuso para los titulares de las obligaciones subordinadas el mismo efecto que la amortización; es decir, la pérdida de su inversión ya que la totalidad de las acciones procedentes de la conversión fueron vendidas por el FROB, en representación y por cuenta de los accionistas, de conformidad con lo establecido en el apartado 7 del art. 25 de la Ley 11/2015 y sin necesidad de obtener su consentimiento, a Banco Santander por un euro.

En concreto, la decisión del FROB fue la siguiente (subrayamos lo que afecta a las obligaciones subordinadas, como instrumentos financieros de nivel 2):

1) Reducir el capital social actual de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 €) a cero euros (0 €) mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos (4.196.858.092) acciones con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

2) Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, por importe de mil trescientos cuarenta y seis millones quinientos cuarenta y dos mil euros (1.346.542.000 €), divido en acciones de un euro (1 €) de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

3) Reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d) y 35.1 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

4) Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000 €), de un euro (1 €) de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e ) y 64.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

5) Designar a Banco Popular Español, S.A., como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descritos en los apartados anteriores.

6) Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Es decir, se convirtieron las obligaciones subordinadas de la parte actora (instrumento de capital de nivel 2), al igual que el resto de tales instrumentos de capital de nivel 2, en acciones, pero con valor nominal de 1 euro, y fueron transmitidas a Banco de Santander S.A.

Pues bien, la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 no se pronuncia sobre obligaciones subordinadas del Banco Popular VT. NUM000 ya que las mismas no fueron objeto de la cuestión prejudicial C-410/2020; sin embargo, tras la decisión del JUR y del FROB este instrumento de capital se vio afectado por la resolución del Banco Popular, y por ello sujeto a los principios de la Directiva 2014/59, por lo que ha de aplicárseles el mismo criterio que la sentencia establece para las acciones.

La propia sentencia del TJUE en su apartado 43 establece que "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de estas entidades, indemnice a los titulares de las Obligaciones Subordinadas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de la autoridad de resolución, de las competencias de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de las obligaciones convertidas. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ".

Por tales razones, debemos considerar que la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 5 de mayo de 2022 no solamente es aplicable a las acciones y a los instrumentos de capital adicional de nivel 1 sino también a los instrumentos de capital de nivel 2, por lo que, conforme a lo expuesto, el Banco Santander S.A. carece de legitimación pasiva para soportar no sólo las acciones de responsabilidad por información en el folleto ( art. 38 TRLMV) o de la que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 Ley del Mercado de Valores) sino también la acción de nulidad ex art. 1.301 CC respecto de un contrato de adquisición de acciones o de los productos incluidos en los instrumentos financieros de nivel 1 y de nivel 2, ya que a ello se opone, como ya se dijo anteriormente, el principio recogido en el artículo 34.1 apartados a) y b) de la Directiva 2014/59/UE de que sean los accionistas de la entidad objeto de resolución quienes asuman primero las pérdidas y después de ellos sean los acreedores de la entidad, por el orden de prelación de sus créditos en un procedimiento de insolvencia ordinaria, así como los principios recogidos en el artículo 53, apartados 1, 3 y 4 y en el artículo el artículo 60.1 y 2 de la citada Directiva, que ya fueron citados anteriormente.

Dice la sentencia de fecha 8 de Julio de 2022 (sección primera) de la Audiencia Provincial de León, dice lo siguiente (el subrayado es nuestro):

"Este cambio de criterio guarda directa relación con la doctrina establecida en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 (C-410/20 ), con apoyo en las disposiciones legales vigentes en el momento en que se presentó la demanda, como se expondrá a continuación.

En el fundamento siguiente se expondrá el criterio de este tribunal, que sigue el expuesto en la sentencia del TJUE antes citada, pero, con carácter previo, y para centrar la cuestión a resolver, hemos de indicar que tanto las participaciones preferentes como los bonos y obligaciones subordinadas son instrumentos de capital, como también lo son las acciones de Banco Popular, S.A.; se califican como de nivel 1 cuando son convertibles en acciones y como de nivel 2 cuando no lo son. Y sobre todos los instrumentos de capital se resolvió por el FROB en el proceso de resolución de Banco Popular Español, S.A. Por lo tanto, para fundar la decisión a adoptar por este tribunal es indiferente que los instrumentos de capital sean acciones o cualquier otro: todos ellos quedan sometidos al proceso de resolución de Banco Popular, sin que sus estén legitimados para reclamar al margen del proceso de resolución. Incluso aunque el ejercicio de acciones procesales les otorgara un crédito, como también se indicará, también estaría amortizado y sujeto al proceso de resolución de la entidad financiera".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10 de Junio de 2022 (sección primera) nos dice que (el subrayado es nuestro):

"Por ello, para la resolución de esta cuestión, resulta esencial analizar la STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20 ), que resuelve una cuestión prejudicial formulada por la Audiencia Provincial de La Coruña. La cuestión se formula en el seno de un recurso de apelación referente a una sentencia que había analizado la anulabilidad por error de la suscripción de acciones del Banco Popular Español, S.A. en la ampliación de capital de 2016 y se plantea respecto de los problemas derivados de dicha ampliación, y más concretamente, si BANCO SANTANDER, S.A., que adquirió el negocio bancario de Banco Popular, debe asumir posibles indemnizaciones a los accionistas que adquirieron en la ampliación en caso de inexactitudes en el folleto.

El TJUE concluye que las normas de la Unión Europea en cuestión deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Es decir, en tales casos el TJUE excluye el ejercicio de acciones de nulidad o de responsabilidad contra el adquirente de la entidad bancaria por deficiencias en la información del folleto emitido por la anterior, en este caso, Banco Popular Español, S.A.

La TJUE apoya su decisión, entre otros, en las siguientes consideraciones:

1.- Tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

2.- Ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos.

3.- La Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. Dicho procedimiento reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

4.- El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia.

A la vista del fallo de la sentencia del TJUE, poca duda cabe de las consecuencias de ella en los supuestos de deficiencias en el folleto informativo de la ampliación de capital. Pero la cuestión no es esa. A los efectos del presente recurso, lo relevante es si tales consecuencias son aplicables a otros activos de capital, teniendo en cuenta la normativa española y comunitaria, así como el contenido de la citada sentencia.

En el presente caso, los actores adquirieron las obligaciones subordinadas del Banco Popular Español, S.A. el 26-9-2011. Tal entidad fue intervenida mediante resolución del FROB de 7 de junio de 2017. D e ésta se infiere que las obligaciones subordinadas adquiridas por los actores constituyen instrumentos de capital de nivel 2.

A los efectos que aquí nos interesan, la resolución del FROB de 7 de junio de 2017: 1) acuerda la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones y la amortización de éstas con valor 0 (pag 6); y 2) establece que los titulares de instrumentos de capital deben asumir las pérdidas, si bien estás no serán mayores que las que hubieran tenido que soportar en el marco de un proceso concursal, remitiéndose a una valoración posterior (pag 6).

Examinada la normativa española y de la Unión Europea, conforme a la interpretación realizada por la STJUE de 5 de mayo de 2022 , debemos de concluir que las consecuencias señaladas por esta última son también aplicables a los instrumentos de capital de nivel 2. Los artículos 35 y siguientes de la Ley 11/2015 se refieren no sólo a acciones, sino también a "instrumentos de capital", como, de hecho, determinó la resolución del FROB de 7 de junio de 2017, dándoles el mismo tratamiento en lo que aquí respecta. Igualmente, la STJUE no se refiere sólo a las acciones, sino que también a los "acreedores", lo que necesariamente tiene que incluir a los titulares instrumentos de capital nivel 2. Dicha normativa pretende proteger los intereses de la entidad adquirente de la sociedad intervenida, estableciendo un sistema de "tabla rasa" respecto de los accionistas y los titulares instrumentos de capital nivel 2, entendiendo que no se perjudica a los accionistas y acreedores, pues éstos cobraran lo mismo que si, en lugar de la intervención administrativa, la entidad bancaria hubiera entrado en liquidación. Para ello, deberá acreditarse que la liquidación habría sido más beneficiosa para los accionistas y acreedores, en cuyo caso podrán cobrar la diferencia con lo que hubiera podido obtener en la liquidación, si bien ello se obtendría por una vía distintas del ejercicio de acciones contra la entidad sucesora.

En consecuencia, y tratándose las obligaciones subordinadas de instrumentos de capital de nivel 2, hemos de concluir que BANCO SANTANDER, S.A. carece de legitimación pasiva, al no ser titular de la relación jurídica controvertida ( art. 10 LEC ), lo que implica la estimación del motivo y la desestimación de la demanda, en la que se ejercitaban de forma subsidiaria una acción de nulidad/anulabilidad, resolución contractual (en ambos casos con restitución de prestaciones) y responsabilidad contractual, basadas todas ellas en un déficit de información por parte de Banco Popular Español, S.A., sin que sea necesario analizar el resto de los motivos del recurso".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 8 de Julio de 2022 (sección 1ª) dice:

"La demandante carece legitimación activa y la demandada carece de legitimación pasiva: no se pueden ejercitar en juicio declarativo acciones que supongan un crédito para la entidad financiera en proceso de resolución. Los créditos que puedan resultar del ejercicio de acciones por responsabilidad o por nulidad con obligación de restitución y, en general, cualquier acción que comporte el reconocimiento de un crédito contra la entidad sometida a resolución quedan sometidos al procedimiento de resolución y a las consecuencias que resulten de él, incluida la amortización total de los créditos, en su caso. Y las obligaciones o "reclamaciones" posteriores a la decisión de la autoridad de resolución se extinguen cuando se aplica un instrumento de recapitalización interna que reduce a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo ( art. 53.3 de la Directiva / artículo 37.4 de la Ley 11/2015 ).

En las conclusiones de la Abogada General del TJUE, presentadas el día 8 de julio de 2021 en los asuntos acumulados C- 874/19 y 934/19 (en los que el TJUE dictó sentencia el día 21 de diciembre de 2021), se exponen los efectos derivados del proceso de resolución en relación con las acciones y los créditos en el apartado 3 de su Introducción:

" 3. En el caso del Banco Popular español, que en 2017 se convirtió en la primera entidad de crédito que fue objeto de resolución a escala europea, la Junta Única de Resolución (en lo sucesivo, "JUR") llegó a la conclusión de que, para compensar las pérdidas de este banco, el primer paso era cancelar las acciones en el banco y amortizar los derechos de los acreedores contra el mismo, que ascendían a más de 4 000 millones de euros. Solo entonces se pudieron transferir todos los activos, derechos y pasivos restantes al Banco Santander, que a cambio pagó la cantidad simbólica de un euro. A tal fin, las valoraciones pertinentes tuvieron que llevarse a cabo en plazos extremadamente breves".

Queda claro, pues, que el activo y el pasivo se le transfirió a Banco Santander, S.A., después de cancelar las acciones y de amortizar los derechos de los acreedores de Banco Popular, S.A., por lo que los créditos se extinguieron: los anteriores por efecto de la amortización y los posteriores por efecto legal ( artículos 53.3 de la Directiva y 37.4 de la Ley 11/2015 ).

La extinción de las acciones y los créditos privan de legitimación activa a los acreedores y accionistas, sin que Banco Santander, S.A., esté pasivamente legitimado por ser un tercero que no adquirió ni el pasivo ya amortizado (el anterior a la decisión de la autoridad de resolución) ni el pasivo no vencido al momento de adoptarse tal resolución. A lo que añadiríamos que es el seno del proceso de resolución donde se deben hacer valer los derechos por quien se considere titular de algún crédito frente a la entidad sometida a resolución, que no puede ser objeto de reclamación en un proceso ulterior; la entidad adquirente del negocio, en este caso Banco Santander, S.A., no adquiere el pasivo que fue amortizado por decisión de la JUR ni tampoco el que pudiera resultar de reclamaciones por responsabilidad/restitución fundadas en incumplimientos de Banco Popular, S.A. (pasivo no vencido extinguido por efecto legal)" .

En igual sentido, la sentencia dse la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona de 28 de Junio de 2022.

Por consiguiente, y compartiendo los criterios mantenidos en las resoluciones antes citadas, entendemos que Banco de Santander carece de legitimación pasiva en el presente caso.

CUARTO.- La estimación del recurso interpuesto conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia ( artículo 398.2 de la LEC).

En cuanto a las costas causadas en primera instancia, pese a que la demanda ha sido desestimada, consideramos que debemos hacer uso de la excepción que, con relación a la aplicación del principio del vencimiento objetivo, contempla el artículo 394.1 de la LEC por concurrir en el supuesto litigiosos dudas jurídicas.

Y es que hasta el dictado de la sentencia de 5 de mayo de 2022 por parte del TJUE esta Ilma. Audiencia Provincial admitía la posibilidad de que el demandante, adquirente de las acciones, pudiese ejercitar con éxito frente a Banco Santander S.A., la acción de anulabilidad con fundamento en el error sobre la situación financiera de la entidad Banco Popular provocado por las inexactitudes contenidas en el folleto de emisión, así como la acción de indemnización de daños.

El supuesto de autos, aún tratándose de una adquisición de obligaciones subordinadas y no de adquisición de acciones y de responsabilidad por folleto, debemos entender que existen dudas jurídicas tras el cambio de criterio impuesto tras la sentencia del TJUE antes citada..

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido