Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
PRIMERO.-La parte actora ejercita frente al demandado la acción de desahucio por precario conforme al cauce del juicio verbal establecido en el art. 250.1.2º de la LEC, respecto del inmueble denominado DIRECCION000, ubicado dentro de la parcela catastral NUM000, esta parcela forma parte, junto a otras, de la finca llamada DIRECCION001 del termino municipal de Mojácar, finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Mojácar, propiedad de la demandante y ocupada por el demandado.
El Juzgado desestima la demanda por no considerar probado el dominio sobre la finca cuya posesión reclama, con el siguiente razonamiento: "La parte actora no aporta título de propiedad que acredite la misma frente a la acción que se ejercita, negado por la demandada y ello debido a que se aporta escritura rectificativa de la finca objeto del presente procedimiento, sin acreditarse su propiedad a través de la escritura de adquisición que alega en la demanda.",para concluir: "Así las cosas, por parte del suscribiente no puede llegar al convencimiento de la titularidad que alega, sin constatarse por ningún medio probatorio, debiéndose haber aportado junto con la demanda ex artículo 264 y 265 LEC .".
Por la parte actora se interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se estimen los pedimentos de la demanda, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de normas reguladoras de la materia, y absoluta falta de motivación.
En cuanto a la valoración de la prueba debemos, en primer término, recordar que, como esta Sala tiene sentado reiteradamente, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem"para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium"( SSTC 194/1990, 152/1998, 21/2003), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo",pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006, con remisión a la STC 3/1996), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal "ad quem"las más amplia competencia para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado el Juez "a quo".
SEGUNDO.-Con carácter previo conviene puntualizar que, con la actual Ley de Enjuiciamiento Civil el juicio de desahucio por precario ha pasado a ser un proceso plenario, sin limitación de debate ni medios probatorios, con la lógica consecuencia de que, no es de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada durante la vigencia de la anterior normativa procesal civil, sobre la remisión al juicio declarativo correspondiente cuando surgiera una cuestión compleja, de manera que, a diferencia de la antigua regulación, en la actualidad la sentencia recaída en esta clase de procesos produce efectos de cosa juzgada. El desahucio por precario se configura hoy en día como un procedimiento especial por razón de la materia cuyo ámbito de aplicación se ciñe al objeto que el propio legislador señala, esto es, las demandas que pretendan "...la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca"( art. 250.1.2 LEC) . En la regulación de la vigente LEC la acción de desahucio por precario exige consecuentemente la concurrencia de dos requisitos: 1°) la posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño, usufructuario o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute, y 2°) la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor, de manera que, en la confrontación de títulos, prevalezca el del demandante al ocupar el demandado la finca con un título ya extinguido, que ha perdido su eficacia o virtualidad, sin pagar renta ni merced, y por mera tolerancia de su titular, y 3º) identidad del inmueble objeto de desahucio.
Así pues, siendo la finalidad del proceso de desahucio por precario la de recuperar la posesión de una finca del poseedor sin título o con título inhábil para mantenerse en la posesión, su ámbito se circunscribe, por un lado, al análisis de la legitimación activa o derecho del actor para obtener la tutela jurídica que impetra, por ostentar la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla y, por otro, al examen de la situación del demandado como poseedor sin título.
En definitiva, para que prospere la acción de desahucio por precario deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva, concretada en que el demandado disfrute o tenga en precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin título para ello y sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o sin o contra su voluntad, sin necesidad de previa cesión), todos concurren en nuestro caso siendo el procedimiento seguido el ajustado a derecho.
La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite alcanzar a este Tribunal una conclusión coincidente con la sentada en la resolución recurrida, a este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de prosperar a tenor de las consideraciones que se expondrán.
TERCERO.-En primer lugar, en relación a la falta de motivación alegada por la recurrente, mas que ausencia de motivación se observa incongruencia o contradicción de la sentencia con la actuación del órgano y la admisión de prueba. La desestimación de la demanda la justifica el Juez a quoen que no se acredita la titularidad de la finca, no considera suficiente la escritura rectificativa que se aporta con la demanda de fecha 26 de noviembre de 2021, sin valorar cualquier otro documento, alude a que no se aportan otros medios probatorios y hace referencia a que se debieron aportar con la demanda, generando cierta confusión, o no hay mas actividad probatoria o si la hay no se puede valorar, lo que entra en abierta contradicción con el resultado de la vista y con el actuar del Juzgador. En el acto de la vista y al amparo del art. 265 de la LEC, la actora aporto la escritura de adquisición de la finca registral NUM001, que incluye la parcela catastral NUM000, como documento nº 12 siendo admitido por el Juez a quo,minuto 15 de grabación de la vista, por lo que no se entiende que en la sentencia se tenga por no admitido. El documento esta admitido y despliega sus efectos probatorios sin óbice alguno, debe ser objeto de valoración en esta alzada.
Dicho esto, sobre la complejidad de la cuestión que se dilucida en esta alzada, existen amplias posibilidades (plenario) para el examen de los títulos, permitiéndose el análisis de ambas legitimaciones, y respecto del demandado, dilucidar si existe o no título suficiente del que se derive el derecho a poseer.
En el presente caso y por lo que hace al primero de los requisitos, es evidente que la demandante en la actualidad tiene la condición de propietaria plena de la finca, no cabe afirmar que en este supuesto estamos ante una cuestión compleja, dado que en la actualidad el objeto del precario no es otro que el derecho a poseer, por lo que puede ser examinado ampliamente por el Juzgado o Tribunal.
En tal sentido es ilustrativa la reciente STS de 16-9-2022 nº 605/22, sobre el análisis del título posesorio esgrimido por la parte demandada: "El segundo motivo por infracción procesal, sí debe ser estimado. Consideramos, en contra del criterio del tribunal provincial que, en el presente procedimiento de precario, cabe discutir la bondad del título justificativo de la posesión de la parte demandada. En efecto, como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero ; 379/2021, de 1 de junio ; 502/2021, de 7 de julio y 783/2021, de 15 de noviembre , entre otras, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre) En el mismo sentido , se han pronunciado las sentencias 109/2021, de 1 de marzo y 212/2021, de 19 de abril . Hemos dicho también que existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras). Por su parte, en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , precisamos: "El precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 )". La cuestión relativa al ámbito del procedimiento de desahucio por precario la abordamos en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , en los términos siguientes: "3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario: "Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado. La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda. 4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual: "no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias". La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad: "en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]". En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario". Pues bien, en este sentido, el recurso debe ser estimado, toda vez que, para dirimir la bondad del título posesorio de la demandada, es perfectamente válido el procedimiento de precario promovido.".".
La SAP de Madrid Sº 25ª de 27-10-2020 nº 423/20: "Esta configuración legal determina, en primer lugar, que el planteamiento de una cuestión compleja no origine la enervación de la acción deducida y, en consecuencia, habrá de dilucidarse en el proceso, mediante la confrontación de los títulos posesorios esgrimidos por las partes, el conflicto planteado entre el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso, y el derecho de la parte demandada a mantener y continuar ostentando dicha posesión. Y, en segundo lugar, que la sentencia que recaiga produzca plenamente todos los efectos propios de la cosa juzgada.".
CUARTO.-La oposición a la demanda descansa sobre dos circunstancias juridicamente relevantes que impedirían prosperar el desahucio por precario.
La primera que D. Edemiro es poseedor de la finca a titulo de dueño, que siendo cierto que transmitió la finca registral NUM001 de su propiedad a la mercantil Peinsa el 27 de junio de 2007, que esta su vez la vendió a Promociones González, SA el 17 de enero de 2008, quien la vendió a Garajes Indalo el 17 de julio de 2020, no es menos cierto que en la venta no se incorporo la parcela catastral NUM000, quedando bajo su dominio ya que no fue objeto de transmisión, si bien, como admite el propio demandado, no se recogio ni se hizo constancia alguna en la escritura de venta, tampoco fue objeto de segregación la parcela en cuestión de la finca matriz. La segunda que no se aporta con la demanda el titulo de propiedad de la actora. Las causas de oposición no gozan de virtualidad para no acoger la demanda.
Pues bien, con relación a la segunda reiteramos lo ya expuesto, sobre la falta de legitimación activa por falta de titulo, se aporto de conformidad con el art. 265 de la LEC, la escritura de compraventa de fecha 17 de julio de 2020 por la que la actora adquiría la finca registral nº NUM001, el mentado documento fue admitido en la vista sin hacer constar protesta el demandado a efectos de un posible recurso de apelación.
Sobre el supuesto titulo del demandado para ocupar el cortijo o casa de DIRECCION000, ubicado en la parcela NUM000. Todos y cada uno de los instrumentos de transmisión de la propiedad obrantes en los autos exponen, con claridad y rotundidad, que la parcela NUM000, donde su ubica el cortijo o casa de DIRECCION000 forma parte de la finca registral NUM001, véase la escritura de adquisición de 17 de julio de 2020, y la escritura de rectificación descriptiva de la finca NUM001 de 26 de noviembre de 2021, otorgada para corregir una diferencia de cabida, lo que legitima la titularidad de la actora. Pero es que la propia transmisión de la finca NUM001 por el actor a la mercantil Peinsa, SL, producida en 27 de junio de 2007, recoge de forma diáfana y palmaria que la finca DIRECCION001 comprende dentro de su perímetro un cortijo llamado de DIRECCION000, igual descripción que se recoge en la escritura de venta de Peinsa, SL a Promociones González, SA de fecha 17 de enero de 2008.
Asimismo, la postura del actor va en contra de su conducta anterior violentado la conocida doctrina de los actos propios, Principio General de Derecho en virtud del cual nadie puede contradecir lo que por su comportamiento ha venido manteniendo de manera uniforme y su formulación latina: "venire contra factum propium nulla conceditur" o "venire contra factum propium non valet",el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible, cuando con él, la persona se pone en contradicción con el sentido que, objetivamente y de acuerdo con la buena fe, había que dar a su conducta anterior. A saber, el expediente de dominio iniciado por el Sr. Edemiro nº NUM002, ubicando dentro de la finca DIRECCION001 un cortijo denominado de DIRECCION000. Igualmente, escrito iniciador del expediente administrativo obrante en los autos 660/2009 de la Audiencia Nacional, sobre deslinde de bienes de dominio público terrestre, instado por el Sr. Edemiro, demostrativo de que el demandado vendió lo que recibió en herencia, sin reserva alguna. El escrito de fecha 11 de octubre de 2007, posterior a la venta a Peinsa, SL (27-7-2007), se describe la finca registral NUM001, se hace constar la ubicación de la vivienda ocupada dentro de la registral, cortijo llamado de DIRECCION000. La titularidad y el dominio de la actora sobre la parcela NUM000 y el DIRECCION000, ubicado dentro de ella esta debidamente probado al formar parte de la finca registral NUM001. Ademas, en el caso que nos ocupa la actora goza de la protección dispuesta en los art. 34 y 38 de la Ley Hipotecaria, art. 38 de la LH: "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.".
QUINTO.-Sobre la titularidad del demandado, tan sólo consta que el demandado viene ocupando el DIRECCION000, para la justificación del título que invoca no son suficientes ni adecuadas sus meras manifestaciones, que, como alegaciones de parte, no tienen virtualidad probatoria. Trata de justificar la posesión mediante una certificación catastral descriptiva y gráfica (documento nº 3 de la contestación), que es contradictoria con la aportada por la actora (documento nº 8 de la demanda) sobre la misma parcela.
A mayor abundamiento, es sabido que la titularidad catastral tampoco acredita la propiedad de la parcelas en disputa, la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él en dicho Registro, indicio que, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por sí sola constituir un justificante del dominio; ya que tal tesis conduciría a convertir los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos, doctrina reiterada en posteriores resoluciones como la de 2 de diciembre de 1998 según la cual el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical a favor de quien en él aparece propietario. Y, en segundo lugar, el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2004 de 5 de Marzo, en su artículo 3 viene a establecer que los datos del Catastro se presumen ciertos, salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán.
Es también conocida la doctrina jurisprudencial, así la STS de 16 de mayo de 2008 nº 417/08, según la cual las fichas catastrales de las fincas en litigio aunque puedan catalogarse ampliamente como documentos públicos administrativos, carecen de la eficacia probatoria plena que releva a los Tribunales de valorarlos en conjunción con el resto de las pruebas practicadas; que en un sistema de libre valoración de la prueba, que es el que rige en el ordenamiento procesal, no se infringe norma alguna al inclinarse el Juzgador por uno y otro de los medios probatorios traídos al proceso para sentar sus conclusiones fácticas ( STS de 20 de diciembre de 2007). En cuanto a la pericial aportada, es que ni siquiera hace referencia a la escritura de compra de la actora de 27 de julio de 2007. En consecuencia, la posesión del demandado no esta amparada por titulo alguno.
Por otra parte, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, al no probar el pago de la renta conviene traer a colación la STS de 26-10-2017 nº 581/2017, que expresamente establece que: "la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario.".Así las cosas, no hay duda de que, desde el punto de vista jurídico, la ocupación por parte del apelante del cortijo o vivienda litigiosa constituye una situación de precario que debe cesar cuando desaparece la tolerancia de la propiedad, y es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción que analizamos. El recurso debe prosperar.
SEXTO.-Dada la estimación del recurso y, por ende, de la demanda, se impondrán a la parte demandada las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC) , sin que proceda hacer expreso pronunciamiento de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398.2 de la misma Ley).
Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación
