Sentencia Civil 662/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 451/2025 de 26 de septiembre del 2025

PRIMERO.-En la sentencia objeto de recurso dictada en primera instancia se declaró la nulidad de la cláusula tercera.3º y 6ª sobre cómputo en la base/denominador del año comercial de 360 días para los períodos de liquidación del tipo ordinario, y la cláusula 11ª relativa a la renuncia a la notificación de la cesión a un tercero del préstamo hipotecario, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por D. Roman y Dña. Justa con la entidad BANCO SANTANDER SA en fecha 4 de septiembre de 2000, por su condición de abusiva, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato y a la devolución de las cantidades abonadas por los actores desde el inicio del préstamo como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, a calcular en ejecución de sentencia, recalculando y rehaciendo el cuadro de amortización del préstamo desde su inicio sin aplicación de la cláusula anulada; todo ello, imponiendo a la entidad demandada las costas procesales causadas.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación impugnando el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula de cálculo de intereses en base al año de 360 días, así como la consideración de no válida de la cláusula decimoquinta relativa a la cesión del crédito y la imposición de las costas.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La escritura objeto de análisis contempla en la cláusula tercera dos fórmulas diferentes para el cálculo de los intereses remuneratorios. Se trata de una cláusula idéntica a la analizada en las sentencias de esta sala en los rollos 755/2023 y 243/2025.

En la primera de ellas ya establecíamos que no cabe calificar como abusiva una cláusula que determina la aplicación del sistema de 365/360 con relación a un breve período de tiempo de amortización (26 días, como recoge la escritura). Decíamos en dicha resolución "ninguna duda ofrece, y así resulta de la STS 360/2021 de 25 de mayo , que la utilización del sistema 365/360 durante todo el plazo de amortización del préstamo habría de llevar a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula, ya que un leve incremento de las cuotas mensuales, fruto de la aplicación del indicado sistema, implica un incremento del tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto. Hallándonos ante un contrato con un plazo de amortización de 30 años, la cantidad abonada de más por el consumidor no sería insignificante. Sin embargo, no es esto lo que sucede en el préstamo hipotecario que nos ocupa, en el cual el sistema 365/360 se pactó únicamente con relación al periodo de ajuste, 20 días, causando un perjuicio insignificante al consumidor que impide hablar de desequilibrio contractual contrario a la buena fe. Ello lleva a declarar la validez de la cláusula".

Cierto que analizando la cláusula, y como ya decíamos en esas dos resoluciones, la misma no supera el control de transparencia, dado que no permite al consumidor conocer que, por la aplicación de la misma, durante ese breve período de tiempo va a abonar unos intereses superiores a los que le correspondería asumir de haber sido otro el sistema de cálculo, si se tratara del sistema de igualdad en las magnitudes en denominador y numerador. Como ya decíamos en la Sentencia de 25 de enero de 2021 "ha de comenzarse señalando que la razón originaria para la utilización de dicho dividendo, múltiplo del denominado año comercial en el sector bancario y financiero, en vez de acudir a la duración del año natural, se encontraba en la simplificación de los cálculos, lo que constituía la justificación de su uso. Con ello se homogeneizaba la duración de los doce meses, haciéndolos iguales, todos ellos con 30 días, lo que suponía un total de 360 días al año. Así también este uso igualaba el cálculo de intereses diarios, con el mensual y anual. En la actualidad, al aplicarse sistemas informáticos que facilitan los cálculos, el empleo de dicha fórmula como uso de comercio carece de sentido."La sentencia del Tribunal Supremo 360/2021 ya refleja como en la actualidad la justificación técnica de dicha cláusula carece de sentido, habiendo dejado de ser un "uso bancario" y ha dejado de ser aplicada por la mayoría de las entidades bancarias. No se niega la dificulta en la comprensión de la fórmula matemática, pero ello no implica que no se supere el control de transparencia, sino que ello resultaría del hecho de que la entidad aplique en el denominador de la fórmula una ficción, la de considerar que el año tiene 360 días, que no aplica en el numerador, obteniendo un beneficio.

Como decíamos en la referida resolución "Ahora bien, insistimos otra vez, la ausencia de superación del control de transparencia no implica que una cláusula deba ser considerada abusiva, pues para ello es preciso que provoque un grave desequilibrio en perjuicio del consumidor en contra de las exigencias de la buena fe. Y en tal sentido, resulta fundamental tener en cuenta que la citada STS 360/2021 de 25 de mayo nos recuerda que la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció que "el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula".

En aplicación de tales directrices, hemos de poner de nuevo el foco en el hecho de que la cláusula cuestionada no prevé una fórmula de cálculo del interés remuneratorio 365/360 referida al plazo total de amortización del préstamo: únicamente se prevé su empleo para los 9 días que median entre la fecha de otorgamiento de la escritura y la fecha de abono de la primera cuota, día 5 del siguiente mes.

En tales condiciones, concluimos que la parte de la cláusula cuestionada no ha de considerarse abusiva, pues el perjuicio que se dice padecido por el consumidor, esto es, la cantidad que en exceso se dice abonada, que no ha sido cuantificada, ha de ser, sin duda alguna, insignificante en un contrato en el que se entregó a la prestataria la cantidad de 90.000 euros y se pactó un periodo de amortización de 40 años."

La cláusula objeto de impugnación prevé un sistema 365/360 en relación sólo al período de ajuste " entre la fecha de formalización y el último día, inclusive, del mismo MES natura, se efectuará una liquidación de ajuste, pagadera el último día del período a que se refiere la liquidación, a cuyo efecto, para el cómputo de los intereses devengados en el período comprendido entre las citadas fechas, se tomará en el denominador, como base, un año de 360 días, calculándose sobre el número exacto de días naturales transcurridos"

Por lo tanto se prevé dicha sistema para el periodo de ajuste, desde el 4 de septiembre de 2000 hasta el 30 del mismo mes.

Como decíamos en la sentencia 117/2024 "La parte de la cláusula impugnada prevé un sistema 365/360 con relación únicamente al periodo de ajuste, comprendido entre el 10 de septiembre de 2009 y el día 30 del mismo mes: 20 días.

En tales condiciones, resulta obligado que nos preguntemos si nos encontramos ante una cláusula que causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante contrario a la buena fe, teniendo presente que el importe del préstamo fue de 137.000 euros, pactándose un plazo de amortización de 30 años.

Y la conclusión que hemos de alcanzar es que la parte de la cláusula cuestionada no ha de considerarse abusiva, pues el perjuicio que se dice padecido por el consumidor, esto es, la cantidad que en exceso se dice abonada, que no ha sido cuantificada, ha de ser, sin duda alguna, insignificante.

Ninguna duda ofrece, y así resulta de la STS 360/2021 de 25 de mayo ,que la utilización del sistema 365/360 durante todo el plazo de amortización del préstamo habría de llevar a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula, ya que un leve incremento de las cuotas mensuales, fruto de la aplicación del indicado sistema, implica un incremento del tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto. Hallándonos ante un contrato con un plazo de amortización de 30 años, la cantidad abonada de más por el consumidor no sería insignificante.

Sin embargo, no es esto lo que sucede en el préstamo hipotecario que nos ocupa, en el cual el sistema 365/360 se pactó únicamente con relación al periodo de ajuste, 20 días, causando un perjuicio insignificante al consumidor que impide hablar de desequilibrio contractual contrario a la buena fe. Ello lleva a declarar la validez de la cláusula."

Atendiendo a todo ello, procede la estimación del recurso y la correlativa desestimación de la pretensión de nulidad en relación a la cláusula 3.3.

TERCERO.-En cuanto a la cláusula 6ª, dispone la escritura "las liquidaciones se practicarán por períodos vencidos con la misma cadencia pactada para los intereses ordinarios, y los prestatarios quedan obligados a pagar su importe el último día del periodo a que se refiere a la liquidación.

Para el cómputo de los intereses se tomará en el denominador, como base, un año de 360 días, calculándose sobre el número exacto de días naturales transcurridos.(...)"

Como decíamos en la sentencia 117/2024 "Tal y como nos recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia 52/2020 de 23 de enero, " el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores "tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello". (...) Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".

En aplicación de tal doctrina, procede controlar de oficio la posible abusividad de la totalidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, constatando tal carácter, en la medida en que en la cláusula 6ª se prevé que el tipo de interés moratorio resultará de añadir 10 puntos al tipo de interés remuneratorio. Baste recordar al efecto que el TS, en su sentencia 265/2015 de 22 de abril , estableció el criterio conforme al cual es abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado.

Declarada la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios por la razón que acaba de exponerse, la consecuencia es, tal y como nos enseña la STS nº 671/2018, de 28 de noviembre , que, en caso de incurrir el deudor en mora, se continuarían devengando los intereses remuneratorios fijados en el contrato, lo que implicaría la aplicación de la fórmula prevista en la cláusula tercera para el periodo de amortización ordinaria del préstamo, la cual, contempla, como ya hemos dicho, la misma magnitud en el numerador y en el denominador, no teniendo, en consecuencia, carácter abusivo.

De lo expuesto resulta que para excluir la aplicación del sistema 365/360 con relación a los intereses moratorios no es preciso solicitar la nulidad de forma concreta y separada, en procedimiento independiente, del concreto párrafo de la cláusula que alude a tal sistema, pues la declaración de nulidad de la cláusula por superar en más de dos puntos el interés remuneratorio ya conlleva la inaplicación de tal sistema 365/360.

En cualquier caso, en la medida en que ignoramos si el actor ha solicitado en otro procedimiento tal declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, ha de estimarse su pretensión, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda."

En aplicación de tal doctrina, al igual que hicimos en el litigio resuelto por nuestra sentencia el mes de febrero, en la presente litis hemos de controlar de oficio la posible abusividad de la totalidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, constatando tal carácter, en la medida en que en la cláusula 6ª se prevé que el tipo de interés moratorio será " el que resulte de incrementar cuatro punto al ultimo tipo de interés vigente con arreglo a lo pactado en esta escritura. A efectos hipotecarios, el tipo máximo del interés de demora será DIEZ COMA SETENTA Y CINCO POR CIENTO anual",lo que rebasa, con mucho, los dos puntos que estableció el TS en su sentencia 265/2015 de 22 de abril, en la cual fijó la doctrina conforme a la cual es abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado.

Constatada la abusividad de la cláusula relativa a los intereses moratorios por la razón que acaba de exponerse, la consecuencia es que, en caso de incurrir el deudor en mora, se continuarían devengando los intereses remuneratorios fijados en el contrato, lo que implicaría la aplicación de la fórmula prevista en la cláusula tercera para el periodo de amortización ordinaria del préstamo, la cual, contempla la misma magnitud en el numerador y en el denominador, no teniendo, en consecuencia, carácter abusivo.

De lo expuesto resulta que para excluir la aplicación del sistema 365/360 previsto en la cláusula 6 ª con relación a los intereses moratorios no es preciso solicitar la nulidad de forma concreta y separada, en procedimiento independiente, del concreto párrafo de la cláusula que alude a tal sistema, pues la declaración de nulidad de la cláusula por superar en más de dos puntos el interés remuneratorio ya conlleva la inaplicación de tal sistema 365/360.

En el presente procedimiento tampoco consta que el actor halla solicitado en un procedimiento independiente la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, por cuanto la demanda y sentencia que se aporta en la contestación a la demanda es la relativa a la declaración de nulidad de la cláusula 5ª que recogía los gastos. Por ello, ignorando si se ha solicitado en otro procedimiento la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, debe estimarse la pretensión, estimando con ello dicha pretensión.

CUARTO.-En cuanto a la nulidad de la cláusula quinceava relativa a la renuncia a la notificación de la cesión del préstamo, decíamos en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2020: "La sentencia apelada coincide con el criterio que esta sala viene manteniendo de modo reiterado en relación con ambas cláusulas. Respecto a la notificación de la cesión del crédito, la sentencia de la sala de 19 de diciembre de 2019 señala: "La cesión de crédito aparece admitida en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, en el art. 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1256 y siguientes del mismo texto legal ; admitiéndose igualmente que, al no ser parte del negocio jurídico de cesión el deudor cedido, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para su perfección.

En todo caso, la cesión del crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario, según dispone el artículo 1527 del Código Civil ; pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo queda liberado de la obligación si paga al cesionario.

El deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el art. 1198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le comunicó la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

La cesión del crédito hipotecario está contemplada en los artículos 149 siguientes y 176 de la Ley Hipotecaria y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario. Por lo que a este asunto interesa, el artículo 151 de la Ley Hipotecaria señala que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor, salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la Ley Hipotecaria , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones trasmisibles por endoso o títulos al portador.

Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , en la que tras examinar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión del crédito señalando: "Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC .

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)".

Por ello, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 de la misma Ley )."

En la Sentencia del Tribunal Supremo 581/2023, analizando una cláusula similar a la reflejada en este contrato establecía "3.- La nulidad por abusividad de la renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario. Doctrina jurisprudencial de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre .

3.1. La sentencia de apelación recurrida que dio lugar a la sentencia de esta sala 792/2009, de 16 de diciembre , consideró que (i) la cláusula controvertida (de renuncia a la notificación de una cesión de un contrato de préstamo hipotecario) no era subsumible en el apartado 10ª de la DA 1ª LGDCyU, que se refería a "la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste"; (ii) que no se trataba de una cesión de contrato sino de crédito; (iii) que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca; (iv) que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor; y (v) que pese a la cláusula, resultan aplicables los arts. 1.198, 1.527 y 1.887 CC .

3.2. Esta Sala Primera admitió que en aquel caso la cesión a que se refería la cláusula lo era de contrato: "Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [...] que se refiere a transferir "todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria . [...] no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones" Y partiendo de que "la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido", la sala extraía la siguiente conclusión: "no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª - reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo -, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 - imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor -, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU ".

3.3. Hasta aquí podríamos considerar acertada la tesis de la sentencia ahora impugnada, pues ciertamente el supuesto de hecho examinado por la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , lo fue de una cesión de contrato. Lo que sucede es que esta sentencia, junto con la anterior línea argumental añade otra que resulta de aplicación también a las cesiones de crédito.

En la citada sentencia, frente a la tesis de la sentencia allí recurrida de que "la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC ", consideró que la incorporación de esa cláusula de renuncia suponía renunciar también a la facultad de oponer la falta de conocimiento de la cesión a los efectos de los arts. 1527 y 1198 CC : "por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntadex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente".

3.4. Es decir, si partimos de que la cláusula debatida, de forma semejante a lo que sucedía en el caso resuelto por la citada sentencia 792/2009 , no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida), esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión ( art. 151 LH ), entonces la única interpretación plausible de esa cláusula en la regulación contractual predispuesta por la prestamista sería, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC . Y en tal caso incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC ).

3.5. Es cierto, como señala la Audiencia en su sentencia, que el art. 242 RH admite expresamente la renuncia al derecho de notificación de la cesión por el deudor hipotecario cedido. Y lo es asimismo que según reiterada jurisprudencia del TJUE, tal como resulta del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, la exclusión del ámbito de aplicación de esta Directiva prevista en el artículo 1, apartado 2 , se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones de Derecho nacional aplicables a las partes contratantes, tanto si son normas imperativas como si se trata de normas dispositivas, es decir, de normas que únicamente se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa. Tal exclusión se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017,Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada). Y también es cierto que esa exclusión del art. 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE abarca no solo las disposiciones legales imperativas, sino también las reglamentarias, distintas de las que se refieren al control judicial de las cláusulas abusivas ( auto de 7 de diciembre de 2017,Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartado 27 y jurisprudencia citada, y sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco de Santander - asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , apartados 43 y 44 -).

En esta última sentencia, el TJUE también declaró que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que (i) no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, (ii) sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, (iii) sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y (iv) sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario; y que (v) la citada Directiva "tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso".

3.6. Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , el art. 242 RH "no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"". Es decir, en la medida en que las cláusulas de renuncia al derecho de notificación de la cesión pudieran integrar o comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas.

4.- Ahora bien, sucede en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió el 14 de diciembre de 2007, es decir, pocos días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero , en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios. Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU)."

El contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió en el 2000 y tras la entrada en vigor de la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), se da una nueva redacción a su párrafo primero, suprimiendo el requisito de la notificación al deudor. En este nuevo contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación; por cuanto aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios. Por tanto, la cláusula impugnada, tras la reforma, resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU).

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se realiza imposición de las costas devengadas en esta alzada, artículo 398 de la LEC.

En cuanto a las costas devengadas en primera instancia, aun siendo parcial la estimación de la demanda, debe mantenerse el pronunciamiento en cuya virtud se impusieron a la entidad demandada, de acuerdo con los criterios que resultan de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y STS 148/2022 de 28 de febrero, 35/2021 de 27 de octubre y 816/2023 de 29 de mayo.

Procede la devolución del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

PRIMERO.-En la sentencia objeto de recurso dictada en primera instancia se declaró la nulidad de la cláusula tercera.3º y 6ª sobre cómputo en la base/denominador del año comercial de 360 días para los períodos de liquidación del tipo ordinario, y la cláusula 11ª relativa a la renuncia a la notificación de la cesión a un tercero del préstamo hipotecario, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por D. Roman y Dña. Justa con la entidad BANCO SANTANDER SA en fecha 4 de septiembre de 2000, por su condición de abusiva, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato y a la devolución de las cantidades abonadas por los actores desde el inicio del préstamo como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, a calcular en ejecución de sentencia, recalculando y rehaciendo el cuadro de amortización del préstamo desde su inicio sin aplicación de la cláusula anulada; todo ello, imponiendo a la entidad demandada las costas procesales causadas.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación impugnando el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula de cálculo de intereses en base al año de 360 días, así como la consideración de no válida de la cláusula decimoquinta relativa a la cesión del crédito y la imposición de las costas.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La escritura objeto de análisis contempla en la cláusula tercera dos fórmulas diferentes para el cálculo de los intereses remuneratorios. Se trata de una cláusula idéntica a la analizada en las sentencias de esta sala en los rollos 755/2023 y 243/2025.

En la primera de ellas ya establecíamos que no cabe calificar como abusiva una cláusula que determina la aplicación del sistema de 365/360 con relación a un breve período de tiempo de amortización (26 días, como recoge la escritura). Decíamos en dicha resolución "ninguna duda ofrece, y así resulta de la STS 360/2021 de 25 de mayo , que la utilización del sistema 365/360 durante todo el plazo de amortización del préstamo habría de llevar a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula, ya que un leve incremento de las cuotas mensuales, fruto de la aplicación del indicado sistema, implica un incremento del tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto. Hallándonos ante un contrato con un plazo de amortización de 30 años, la cantidad abonada de más por el consumidor no sería insignificante. Sin embargo, no es esto lo que sucede en el préstamo hipotecario que nos ocupa, en el cual el sistema 365/360 se pactó únicamente con relación al periodo de ajuste, 20 días, causando un perjuicio insignificante al consumidor que impide hablar de desequilibrio contractual contrario a la buena fe. Ello lleva a declarar la validez de la cláusula".

Cierto que analizando la cláusula, y como ya decíamos en esas dos resoluciones, la misma no supera el control de transparencia, dado que no permite al consumidor conocer que, por la aplicación de la misma, durante ese breve período de tiempo va a abonar unos intereses superiores a los que le correspondería asumir de haber sido otro el sistema de cálculo, si se tratara del sistema de igualdad en las magnitudes en denominador y numerador. Como ya decíamos en la Sentencia de 25 de enero de 2021 "ha de comenzarse señalando que la razón originaria para la utilización de dicho dividendo, múltiplo del denominado año comercial en el sector bancario y financiero, en vez de acudir a la duración del año natural, se encontraba en la simplificación de los cálculos, lo que constituía la justificación de su uso. Con ello se homogeneizaba la duración de los doce meses, haciéndolos iguales, todos ellos con 30 días, lo que suponía un total de 360 días al año. Así también este uso igualaba el cálculo de intereses diarios, con el mensual y anual. En la actualidad, al aplicarse sistemas informáticos que facilitan los cálculos, el empleo de dicha fórmula como uso de comercio carece de sentido."La sentencia del Tribunal Supremo 360/2021 ya refleja como en la actualidad la justificación técnica de dicha cláusula carece de sentido, habiendo dejado de ser un "uso bancario" y ha dejado de ser aplicada por la mayoría de las entidades bancarias. No se niega la dificulta en la comprensión de la fórmula matemática, pero ello no implica que no se supere el control de transparencia, sino que ello resultaría del hecho de que la entidad aplique en el denominador de la fórmula una ficción, la de considerar que el año tiene 360 días, que no aplica en el numerador, obteniendo un beneficio.

Como decíamos en la referida resolución "Ahora bien, insistimos otra vez, la ausencia de superación del control de transparencia no implica que una cláusula deba ser considerada abusiva, pues para ello es preciso que provoque un grave desequilibrio en perjuicio del consumidor en contra de las exigencias de la buena fe. Y en tal sentido, resulta fundamental tener en cuenta que la citada STS 360/2021 de 25 de mayo nos recuerda que la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció que "el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula".

En aplicación de tales directrices, hemos de poner de nuevo el foco en el hecho de que la cláusula cuestionada no prevé una fórmula de cálculo del interés remuneratorio 365/360 referida al plazo total de amortización del préstamo: únicamente se prevé su empleo para los 9 días que median entre la fecha de otorgamiento de la escritura y la fecha de abono de la primera cuota, día 5 del siguiente mes.

En tales condiciones, concluimos que la parte de la cláusula cuestionada no ha de considerarse abusiva, pues el perjuicio que se dice padecido por el consumidor, esto es, la cantidad que en exceso se dice abonada, que no ha sido cuantificada, ha de ser, sin duda alguna, insignificante en un contrato en el que se entregó a la prestataria la cantidad de 90.000 euros y se pactó un periodo de amortización de 40 años."

La cláusula objeto de impugnación prevé un sistema 365/360 en relación sólo al período de ajuste " entre la fecha de formalización y el último día, inclusive, del mismo MES natura, se efectuará una liquidación de ajuste, pagadera el último día del período a que se refiere la liquidación, a cuyo efecto, para el cómputo de los intereses devengados en el período comprendido entre las citadas fechas, se tomará en el denominador, como base, un año de 360 días, calculándose sobre el número exacto de días naturales transcurridos"

Por lo tanto se prevé dicha sistema para el periodo de ajuste, desde el 4 de septiembre de 2000 hasta el 30 del mismo mes.

Como decíamos en la sentencia 117/2024 "La parte de la cláusula impugnada prevé un sistema 365/360 con relación únicamente al periodo de ajuste, comprendido entre el 10 de septiembre de 2009 y el día 30 del mismo mes: 20 días.

En tales condiciones, resulta obligado que nos preguntemos si nos encontramos ante una cláusula que causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante contrario a la buena fe, teniendo presente que el importe del préstamo fue de 137.000 euros, pactándose un plazo de amortización de 30 años.

Y la conclusión que hemos de alcanzar es que la parte de la cláusula cuestionada no ha de considerarse abusiva, pues el perjuicio que se dice padecido por el consumidor, esto es, la cantidad que en exceso se dice abonada, que no ha sido cuantificada, ha de ser, sin duda alguna, insignificante.

Ninguna duda ofrece, y así resulta de la STS 360/2021 de 25 de mayo ,que la utilización del sistema 365/360 durante todo el plazo de amortización del préstamo habría de llevar a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula, ya que un leve incremento de las cuotas mensuales, fruto de la aplicación del indicado sistema, implica un incremento del tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto. Hallándonos ante un contrato con un plazo de amortización de 30 años, la cantidad abonada de más por el consumidor no sería insignificante.

Sin embargo, no es esto lo que sucede en el préstamo hipotecario que nos ocupa, en el cual el sistema 365/360 se pactó únicamente con relación al periodo de ajuste, 20 días, causando un perjuicio insignificante al consumidor que impide hablar de desequilibrio contractual contrario a la buena fe. Ello lleva a declarar la validez de la cláusula."

Atendiendo a todo ello, procede la estimación del recurso y la correlativa desestimación de la pretensión de nulidad en relación a la cláusula 3.3.

TERCERO.-En cuanto a la cláusula 6ª, dispone la escritura "las liquidaciones se practicarán por períodos vencidos con la misma cadencia pactada para los intereses ordinarios, y los prestatarios quedan obligados a pagar su importe el último día del periodo a que se refiere a la liquidación.

Para el cómputo de los intereses se tomará en el denominador, como base, un año de 360 días, calculándose sobre el número exacto de días naturales transcurridos.(...)"

Como decíamos en la sentencia 117/2024 "Tal y como nos recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia 52/2020 de 23 de enero, " el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores "tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello". (...) Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".

En aplicación de tal doctrina, procede controlar de oficio la posible abusividad de la totalidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, constatando tal carácter, en la medida en que en la cláusula 6ª se prevé que el tipo de interés moratorio resultará de añadir 10 puntos al tipo de interés remuneratorio. Baste recordar al efecto que el TS, en su sentencia 265/2015 de 22 de abril , estableció el criterio conforme al cual es abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado.

Declarada la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios por la razón que acaba de exponerse, la consecuencia es, tal y como nos enseña la STS nº 671/2018, de 28 de noviembre , que, en caso de incurrir el deudor en mora, se continuarían devengando los intereses remuneratorios fijados en el contrato, lo que implicaría la aplicación de la fórmula prevista en la cláusula tercera para el periodo de amortización ordinaria del préstamo, la cual, contempla, como ya hemos dicho, la misma magnitud en el numerador y en el denominador, no teniendo, en consecuencia, carácter abusivo.

De lo expuesto resulta que para excluir la aplicación del sistema 365/360 con relación a los intereses moratorios no es preciso solicitar la nulidad de forma concreta y separada, en procedimiento independiente, del concreto párrafo de la cláusula que alude a tal sistema, pues la declaración de nulidad de la cláusula por superar en más de dos puntos el interés remuneratorio ya conlleva la inaplicación de tal sistema 365/360.

En cualquier caso, en la medida en que ignoramos si el actor ha solicitado en otro procedimiento tal declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, ha de estimarse su pretensión, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda."

En aplicación de tal doctrina, al igual que hicimos en el litigio resuelto por nuestra sentencia el mes de febrero, en la presente litis hemos de controlar de oficio la posible abusividad de la totalidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, constatando tal carácter, en la medida en que en la cláusula 6ª se prevé que el tipo de interés moratorio será " el que resulte de incrementar cuatro punto al ultimo tipo de interés vigente con arreglo a lo pactado en esta escritura. A efectos hipotecarios, el tipo máximo del interés de demora será DIEZ COMA SETENTA Y CINCO POR CIENTO anual",lo que rebasa, con mucho, los dos puntos que estableció el TS en su sentencia 265/2015 de 22 de abril, en la cual fijó la doctrina conforme a la cual es abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado.

Constatada la abusividad de la cláusula relativa a los intereses moratorios por la razón que acaba de exponerse, la consecuencia es que, en caso de incurrir el deudor en mora, se continuarían devengando los intereses remuneratorios fijados en el contrato, lo que implicaría la aplicación de la fórmula prevista en la cláusula tercera para el periodo de amortización ordinaria del préstamo, la cual, contempla la misma magnitud en el numerador y en el denominador, no teniendo, en consecuencia, carácter abusivo.

De lo expuesto resulta que para excluir la aplicación del sistema 365/360 previsto en la cláusula 6 ª con relación a los intereses moratorios no es preciso solicitar la nulidad de forma concreta y separada, en procedimiento independiente, del concreto párrafo de la cláusula que alude a tal sistema, pues la declaración de nulidad de la cláusula por superar en más de dos puntos el interés remuneratorio ya conlleva la inaplicación de tal sistema 365/360.

En el presente procedimiento tampoco consta que el actor halla solicitado en un procedimiento independiente la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, por cuanto la demanda y sentencia que se aporta en la contestación a la demanda es la relativa a la declaración de nulidad de la cláusula 5ª que recogía los gastos. Por ello, ignorando si se ha solicitado en otro procedimiento la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, debe estimarse la pretensión, estimando con ello dicha pretensión.

CUARTO.-En cuanto a la nulidad de la cláusula quinceava relativa a la renuncia a la notificación de la cesión del préstamo, decíamos en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2020: "La sentencia apelada coincide con el criterio que esta sala viene manteniendo de modo reiterado en relación con ambas cláusulas. Respecto a la notificación de la cesión del crédito, la sentencia de la sala de 19 de diciembre de 2019 señala: "La cesión de crédito aparece admitida en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, en el art. 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1256 y siguientes del mismo texto legal ; admitiéndose igualmente que, al no ser parte del negocio jurídico de cesión el deudor cedido, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para su perfección.

En todo caso, la cesión del crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario, según dispone el artículo 1527 del Código Civil ; pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo queda liberado de la obligación si paga al cesionario.

El deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el art. 1198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le comunicó la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

La cesión del crédito hipotecario está contemplada en los artículos 149 siguientes y 176 de la Ley Hipotecaria y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario. Por lo que a este asunto interesa, el artículo 151 de la Ley Hipotecaria señala que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor, salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la Ley Hipotecaria , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones trasmisibles por endoso o títulos al portador.

Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , en la que tras examinar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión del crédito señalando: "Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC .

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)".

Por ello, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 de la misma Ley )."

En la Sentencia del Tribunal Supremo 581/2023, analizando una cláusula similar a la reflejada en este contrato establecía "3.- La nulidad por abusividad de la renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario. Doctrina jurisprudencial de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre .

3.1. La sentencia de apelación recurrida que dio lugar a la sentencia de esta sala 792/2009, de 16 de diciembre , consideró que (i) la cláusula controvertida (de renuncia a la notificación de una cesión de un contrato de préstamo hipotecario) no era subsumible en el apartado 10ª de la DA 1ª LGDCyU, que se refería a "la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste"; (ii) que no se trataba de una cesión de contrato sino de crédito; (iii) que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca; (iv) que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor; y (v) que pese a la cláusula, resultan aplicables los arts. 1.198, 1.527 y 1.887 CC .

3.2. Esta Sala Primera admitió que en aquel caso la cesión a que se refería la cláusula lo era de contrato: "Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [...] que se refiere a transferir "todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria . [...] no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones" Y partiendo de que "la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido", la sala extraía la siguiente conclusión: "no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª - reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo -, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 - imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor -, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU ".

3.3. Hasta aquí podríamos considerar acertada la tesis de la sentencia ahora impugnada, pues ciertamente el supuesto de hecho examinado por la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , lo fue de una cesión de contrato. Lo que sucede es que esta sentencia, junto con la anterior línea argumental añade otra que resulta de aplicación también a las cesiones de crédito.

En la citada sentencia, frente a la tesis de la sentencia allí recurrida de que "la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC ", consideró que la incorporación de esa cláusula de renuncia suponía renunciar también a la facultad de oponer la falta de conocimiento de la cesión a los efectos de los arts. 1527 y 1198 CC : "por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntadex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente".

3.4. Es decir, si partimos de que la cláusula debatida, de forma semejante a lo que sucedía en el caso resuelto por la citada sentencia 792/2009 , no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida), esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión ( art. 151 LH ), entonces la única interpretación plausible de esa cláusula en la regulación contractual predispuesta por la prestamista sería, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC . Y en tal caso incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC ).

3.5. Es cierto, como señala la Audiencia en su sentencia, que el art. 242 RH admite expresamente la renuncia al derecho de notificación de la cesión por el deudor hipotecario cedido. Y lo es asimismo que según reiterada jurisprudencia del TJUE, tal como resulta del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, la exclusión del ámbito de aplicación de esta Directiva prevista en el artículo 1, apartado 2 , se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones de Derecho nacional aplicables a las partes contratantes, tanto si son normas imperativas como si se trata de normas dispositivas, es decir, de normas que únicamente se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa. Tal exclusión se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017,Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada). Y también es cierto que esa exclusión del art. 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE abarca no solo las disposiciones legales imperativas, sino también las reglamentarias, distintas de las que se refieren al control judicial de las cláusulas abusivas ( auto de 7 de diciembre de 2017,Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartado 27 y jurisprudencia citada, y sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco de Santander - asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , apartados 43 y 44 -).

En esta última sentencia, el TJUE también declaró que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que (i) no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, (ii) sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, (iii) sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y (iv) sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario; y que (v) la citada Directiva "tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso".

3.6. Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , el art. 242 RH "no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"". Es decir, en la medida en que las cláusulas de renuncia al derecho de notificación de la cesión pudieran integrar o comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas.

4.- Ahora bien, sucede en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió el 14 de diciembre de 2007, es decir, pocos días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero , en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios. Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU)."

El contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió en el 2000 y tras la entrada en vigor de la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), se da una nueva redacción a su párrafo primero, suprimiendo el requisito de la notificación al deudor. En este nuevo contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación; por cuanto aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios. Por tanto, la cláusula impugnada, tras la reforma, resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU).

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se realiza imposición de las costas devengadas en esta alzada, artículo 398 de la LEC.

En cuanto a las costas devengadas en primera instancia, aun siendo parcial la estimación de la demanda, debe mantenerse el pronunciamiento en cuya virtud se impusieron a la entidad demandada, de acuerdo con los criterios que resultan de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y STS 148/2022 de 28 de febrero, 35/2021 de 27 de octubre y 816/2023 de 29 de mayo.

Procede la devolución del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

PRIMERO.-En la sentencia objeto de recurso dictada en primera instancia se declaró la nulidad de la cláusula tercera.3º y 6ª sobre cómputo en la base/denominador del año comercial de 360 días para los períodos de liquidación del tipo ordinario, y la cláusula 11ª relativa a la renuncia a la notificación de la cesión a un tercero del préstamo hipotecario, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por D. Roman y Dña. Justa con la entidad BANCO SANTANDER SA en fecha 4 de septiembre de 2000, por su condición de abusiva, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato y a la devolución de las cantidades abonadas por los actores desde el inicio del préstamo como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, a calcular en ejecución de sentencia, recalculando y rehaciendo el cuadro de amortización del préstamo desde su inicio sin aplicación de la cláusula anulada; todo ello, imponiendo a la entidad demandada las costas procesales causadas.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación impugnando el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula de cálculo de intereses en base al año de 360 días, así como la consideración de no válida de la cláusula decimoquinta relativa a la cesión del crédito y la imposición de las costas.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La escritura objeto de análisis contempla en la cláusula tercera dos fórmulas diferentes para el cálculo de los intereses remuneratorios. Se trata de una cláusula idéntica a la analizada en las sentencias de esta sala en los rollos 755/2023 y 243/2025.

En la primera de ellas ya establecíamos que no cabe calificar como abusiva una cláusula que determina la aplicación del sistema de 365/360 con relación a un breve período de tiempo de amortización (26 días, como recoge la escritura). Decíamos en dicha resolución "ninguna duda ofrece, y así resulta de la STS 360/2021 de 25 de mayo , que la utilización del sistema 365/360 durante todo el plazo de amortización del préstamo habría de llevar a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula, ya que un leve incremento de las cuotas mensuales, fruto de la aplicación del indicado sistema, implica un incremento del tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto. Hallándonos ante un contrato con un plazo de amortización de 30 años, la cantidad abonada de más por el consumidor no sería insignificante. Sin embargo, no es esto lo que sucede en el préstamo hipotecario que nos ocupa, en el cual el sistema 365/360 se pactó únicamente con relación al periodo de ajuste, 20 días, causando un perjuicio insignificante al consumidor que impide hablar de desequilibrio contractual contrario a la buena fe. Ello lleva a declarar la validez de la cláusula".

Cierto que analizando la cláusula, y como ya decíamos en esas dos resoluciones, la misma no supera el control de transparencia, dado que no permite al consumidor conocer que, por la aplicación de la misma, durante ese breve período de tiempo va a abonar unos intereses superiores a los que le correspondería asumir de haber sido otro el sistema de cálculo, si se tratara del sistema de igualdad en las magnitudes en denominador y numerador. Como ya decíamos en la Sentencia de 25 de enero de 2021 "ha de comenzarse señalando que la razón originaria para la utilización de dicho dividendo, múltiplo del denominado año comercial en el sector bancario y financiero, en vez de acudir a la duración del año natural, se encontraba en la simplificación de los cálculos, lo que constituía la justificación de su uso. Con ello se homogeneizaba la duración de los doce meses, haciéndolos iguales, todos ellos con 30 días, lo que suponía un total de 360 días al año. Así también este uso igualaba el cálculo de intereses diarios, con el mensual y anual. En la actualidad, al aplicarse sistemas informáticos que facilitan los cálculos, el empleo de dicha fórmula como uso de comercio carece de sentido."La sentencia del Tribunal Supremo 360/2021 ya refleja como en la actualidad la justificación técnica de dicha cláusula carece de sentido, habiendo dejado de ser un "uso bancario" y ha dejado de ser aplicada por la mayoría de las entidades bancarias. No se niega la dificulta en la comprensión de la fórmula matemática, pero ello no implica que no se supere el control de transparencia, sino que ello resultaría del hecho de que la entidad aplique en el denominador de la fórmula una ficción, la de considerar que el año tiene 360 días, que no aplica en el numerador, obteniendo un beneficio.

Como decíamos en la referida resolución "Ahora bien, insistimos otra vez, la ausencia de superación del control de transparencia no implica que una cláusula deba ser considerada abusiva, pues para ello es preciso que provoque un grave desequilibrio en perjuicio del consumidor en contra de las exigencias de la buena fe. Y en tal sentido, resulta fundamental tener en cuenta que la citada STS 360/2021 de 25 de mayo nos recuerda que la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció que "el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula".

En aplicación de tales directrices, hemos de poner de nuevo el foco en el hecho de que la cláusula cuestionada no prevé una fórmula de cálculo del interés remuneratorio 365/360 referida al plazo total de amortización del préstamo: únicamente se prevé su empleo para los 9 días que median entre la fecha de otorgamiento de la escritura y la fecha de abono de la primera cuota, día 5 del siguiente mes.

En tales condiciones, concluimos que la parte de la cláusula cuestionada no ha de considerarse abusiva, pues el perjuicio que se dice padecido por el consumidor, esto es, la cantidad que en exceso se dice abonada, que no ha sido cuantificada, ha de ser, sin duda alguna, insignificante en un contrato en el que se entregó a la prestataria la cantidad de 90.000 euros y se pactó un periodo de amortización de 40 años."

La cláusula objeto de impugnación prevé un sistema 365/360 en relación sólo al período de ajuste " entre la fecha de formalización y el último día, inclusive, del mismo MES natura, se efectuará una liquidación de ajuste, pagadera el último día del período a que se refiere la liquidación, a cuyo efecto, para el cómputo de los intereses devengados en el período comprendido entre las citadas fechas, se tomará en el denominador, como base, un año de 360 días, calculándose sobre el número exacto de días naturales transcurridos"

Por lo tanto se prevé dicha sistema para el periodo de ajuste, desde el 4 de septiembre de 2000 hasta el 30 del mismo mes.

Como decíamos en la sentencia 117/2024 "La parte de la cláusula impugnada prevé un sistema 365/360 con relación únicamente al periodo de ajuste, comprendido entre el 10 de septiembre de 2009 y el día 30 del mismo mes: 20 días.

En tales condiciones, resulta obligado que nos preguntemos si nos encontramos ante una cláusula que causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante contrario a la buena fe, teniendo presente que el importe del préstamo fue de 137.000 euros, pactándose un plazo de amortización de 30 años.

Y la conclusión que hemos de alcanzar es que la parte de la cláusula cuestionada no ha de considerarse abusiva, pues el perjuicio que se dice padecido por el consumidor, esto es, la cantidad que en exceso se dice abonada, que no ha sido cuantificada, ha de ser, sin duda alguna, insignificante.

Ninguna duda ofrece, y así resulta de la STS 360/2021 de 25 de mayo ,que la utilización del sistema 365/360 durante todo el plazo de amortización del préstamo habría de llevar a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula, ya que un leve incremento de las cuotas mensuales, fruto de la aplicación del indicado sistema, implica un incremento del tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto. Hallándonos ante un contrato con un plazo de amortización de 30 años, la cantidad abonada de más por el consumidor no sería insignificante.

Sin embargo, no es esto lo que sucede en el préstamo hipotecario que nos ocupa, en el cual el sistema 365/360 se pactó únicamente con relación al periodo de ajuste, 20 días, causando un perjuicio insignificante al consumidor que impide hablar de desequilibrio contractual contrario a la buena fe. Ello lleva a declarar la validez de la cláusula."

Atendiendo a todo ello, procede la estimación del recurso y la correlativa desestimación de la pretensión de nulidad en relación a la cláusula 3.3.

TERCERO.-En cuanto a la cláusula 6ª, dispone la escritura "las liquidaciones se practicarán por períodos vencidos con la misma cadencia pactada para los intereses ordinarios, y los prestatarios quedan obligados a pagar su importe el último día del periodo a que se refiere a la liquidación.

Para el cómputo de los intereses se tomará en el denominador, como base, un año de 360 días, calculándose sobre el número exacto de días naturales transcurridos.(...)"

Como decíamos en la sentencia 117/2024 "Tal y como nos recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia 52/2020 de 23 de enero, " el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores "tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello". (...) Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".

En aplicación de tal doctrina, procede controlar de oficio la posible abusividad de la totalidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, constatando tal carácter, en la medida en que en la cláusula 6ª se prevé que el tipo de interés moratorio resultará de añadir 10 puntos al tipo de interés remuneratorio. Baste recordar al efecto que el TS, en su sentencia 265/2015 de 22 de abril , estableció el criterio conforme al cual es abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado.

Declarada la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios por la razón que acaba de exponerse, la consecuencia es, tal y como nos enseña la STS nº 671/2018, de 28 de noviembre , que, en caso de incurrir el deudor en mora, se continuarían devengando los intereses remuneratorios fijados en el contrato, lo que implicaría la aplicación de la fórmula prevista en la cláusula tercera para el periodo de amortización ordinaria del préstamo, la cual, contempla, como ya hemos dicho, la misma magnitud en el numerador y en el denominador, no teniendo, en consecuencia, carácter abusivo.

De lo expuesto resulta que para excluir la aplicación del sistema 365/360 con relación a los intereses moratorios no es preciso solicitar la nulidad de forma concreta y separada, en procedimiento independiente, del concreto párrafo de la cláusula que alude a tal sistema, pues la declaración de nulidad de la cláusula por superar en más de dos puntos el interés remuneratorio ya conlleva la inaplicación de tal sistema 365/360.

En cualquier caso, en la medida en que ignoramos si el actor ha solicitado en otro procedimiento tal declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, ha de estimarse su pretensión, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda."

En aplicación de tal doctrina, al igual que hicimos en el litigio resuelto por nuestra sentencia el mes de febrero, en la presente litis hemos de controlar de oficio la posible abusividad de la totalidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, constatando tal carácter, en la medida en que en la cláusula 6ª se prevé que el tipo de interés moratorio será " el que resulte de incrementar cuatro punto al ultimo tipo de interés vigente con arreglo a lo pactado en esta escritura. A efectos hipotecarios, el tipo máximo del interés de demora será DIEZ COMA SETENTA Y CINCO POR CIENTO anual",lo que rebasa, con mucho, los dos puntos que estableció el TS en su sentencia 265/2015 de 22 de abril, en la cual fijó la doctrina conforme a la cual es abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado.

Constatada la abusividad de la cláusula relativa a los intereses moratorios por la razón que acaba de exponerse, la consecuencia es que, en caso de incurrir el deudor en mora, se continuarían devengando los intereses remuneratorios fijados en el contrato, lo que implicaría la aplicación de la fórmula prevista en la cláusula tercera para el periodo de amortización ordinaria del préstamo, la cual, contempla la misma magnitud en el numerador y en el denominador, no teniendo, en consecuencia, carácter abusivo.

De lo expuesto resulta que para excluir la aplicación del sistema 365/360 previsto en la cláusula 6 ª con relación a los intereses moratorios no es preciso solicitar la nulidad de forma concreta y separada, en procedimiento independiente, del concreto párrafo de la cláusula que alude a tal sistema, pues la declaración de nulidad de la cláusula por superar en más de dos puntos el interés remuneratorio ya conlleva la inaplicación de tal sistema 365/360.

En el presente procedimiento tampoco consta que el actor halla solicitado en un procedimiento independiente la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, por cuanto la demanda y sentencia que se aporta en la contestación a la demanda es la relativa a la declaración de nulidad de la cláusula 5ª que recogía los gastos. Por ello, ignorando si se ha solicitado en otro procedimiento la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, debe estimarse la pretensión, estimando con ello dicha pretensión.

CUARTO.-En cuanto a la nulidad de la cláusula quinceava relativa a la renuncia a la notificación de la cesión del préstamo, decíamos en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2020: "La sentencia apelada coincide con el criterio que esta sala viene manteniendo de modo reiterado en relación con ambas cláusulas. Respecto a la notificación de la cesión del crédito, la sentencia de la sala de 19 de diciembre de 2019 señala: "La cesión de crédito aparece admitida en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, en el art. 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1256 y siguientes del mismo texto legal ; admitiéndose igualmente que, al no ser parte del negocio jurídico de cesión el deudor cedido, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para su perfección.

En todo caso, la cesión del crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario, según dispone el artículo 1527 del Código Civil ; pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo queda liberado de la obligación si paga al cesionario.

El deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el art. 1198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le comunicó la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

La cesión del crédito hipotecario está contemplada en los artículos 149 siguientes y 176 de la Ley Hipotecaria y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario. Por lo que a este asunto interesa, el artículo 151 de la Ley Hipotecaria señala que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor, salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la Ley Hipotecaria , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones trasmisibles por endoso o títulos al portador.

Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , en la que tras examinar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión del crédito señalando: "Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC .

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)".

Por ello, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 de la misma Ley )."

En la Sentencia del Tribunal Supremo 581/2023, analizando una cláusula similar a la reflejada en este contrato establecía "3.- La nulidad por abusividad de la renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario. Doctrina jurisprudencial de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre .

3.1. La sentencia de apelación recurrida que dio lugar a la sentencia de esta sala 792/2009, de 16 de diciembre , consideró que (i) la cláusula controvertida (de renuncia a la notificación de una cesión de un contrato de préstamo hipotecario) no era subsumible en el apartado 10ª de la DA 1ª LGDCyU, que se refería a "la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste"; (ii) que no se trataba de una cesión de contrato sino de crédito; (iii) que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca; (iv) que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor; y (v) que pese a la cláusula, resultan aplicables los arts. 1.198, 1.527 y 1.887 CC .

3.2. Esta Sala Primera admitió que en aquel caso la cesión a que se refería la cláusula lo era de contrato: "Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [...] que se refiere a transferir "todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria . [...] no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones" Y partiendo de que "la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido", la sala extraía la siguiente conclusión: "no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª - reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo -, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 - imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor -, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU ".

3.3. Hasta aquí podríamos considerar acertada la tesis de la sentencia ahora impugnada, pues ciertamente el supuesto de hecho examinado por la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , lo fue de una cesión de contrato. Lo que sucede es que esta sentencia, junto con la anterior línea argumental añade otra que resulta de aplicación también a las cesiones de crédito.

En la citada sentencia, frente a la tesis de la sentencia allí recurrida de que "la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC ", consideró que la incorporación de esa cláusula de renuncia suponía renunciar también a la facultad de oponer la falta de conocimiento de la cesión a los efectos de los arts. 1527 y 1198 CC : "por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntadex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente".

3.4. Es decir, si partimos de que la cláusula debatida, de forma semejante a lo que sucedía en el caso resuelto por la citada sentencia 792/2009 , no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida), esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión ( art. 151 LH ), entonces la única interpretación plausible de esa cláusula en la regulación contractual predispuesta por la prestamista sería, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC . Y en tal caso incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC ).

3.5. Es cierto, como señala la Audiencia en su sentencia, que el art. 242 RH admite expresamente la renuncia al derecho de notificación de la cesión por el deudor hipotecario cedido. Y lo es asimismo que según reiterada jurisprudencia del TJUE, tal como resulta del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, la exclusión del ámbito de aplicación de esta Directiva prevista en el artículo 1, apartado 2 , se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones de Derecho nacional aplicables a las partes contratantes, tanto si son normas imperativas como si se trata de normas dispositivas, es decir, de normas que únicamente se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa. Tal exclusión se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017,Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada). Y también es cierto que esa exclusión del art. 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE abarca no solo las disposiciones legales imperativas, sino también las reglamentarias, distintas de las que se refieren al control judicial de las cláusulas abusivas ( auto de 7 de diciembre de 2017,Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartado 27 y jurisprudencia citada, y sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco de Santander - asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , apartados 43 y 44 -).

En esta última sentencia, el TJUE también declaró que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que (i) no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, (ii) sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, (iii) sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y (iv) sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario; y que (v) la citada Directiva "tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso".

3.6. Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , el art. 242 RH "no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"". Es decir, en la medida en que las cláusulas de renuncia al derecho de notificación de la cesión pudieran integrar o comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas.

4.- Ahora bien, sucede en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió el 14 de diciembre de 2007, es decir, pocos días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero , en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios. Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU)."

El contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió en el 2000 y tras la entrada en vigor de la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), se da una nueva redacción a su párrafo primero, suprimiendo el requisito de la notificación al deudor. En este nuevo contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación; por cuanto aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios. Por tanto, la cláusula impugnada, tras la reforma, resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU).

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se realiza imposición de las costas devengadas en esta alzada, artículo 398 de la LEC.

En cuanto a las costas devengadas en primera instancia, aun siendo parcial la estimación de la demanda, debe mantenerse el pronunciamiento en cuya virtud se impusieron a la entidad demandada, de acuerdo con los criterios que resultan de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y STS 148/2022 de 28 de febrero, 35/2021 de 27 de octubre y 816/2023 de 29 de mayo.

Procede la devolución del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente