PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demandade juicio ORDINARIO formulada por Doña Celestina frente a DAUDI 2010,S.Ly frente a SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES D LA RESTRUCTURACIÓN BANCARIA,S.A(SAREB),solicitando el dictado de sentencia por la que:
Declareque la entidad DAUDI 2010, S.L., carecía de facultades para poder gravar con un préstamo hipotecario la totalidad de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Badalona, quedando fuera de esta facultad el gravamen correspondiente al departamento CUARTO del edificio en ella construido, y a la entidad SAREB S.L., a estar y pasar por esta declaración, no pudiendo ser gravada, en su caso, al tiempo de la distribución del préstamo hipotecario entre los departamentos que componen la citada finca registral, ni trasmitida a terceros.
Y condene a las demandadas a:
1.Otorgar la pertinente escritura pública hábil de segregación libre de cargas y gravámenes y cuantos documentos sea menester hasta la efectiva inscripción en el registro de la propiedad del pleno dominio libre de cargas y gravámenes, en especial de la carga del préstamo hipotecario que actualmente grava la finca matriz, a favor de DOÑA Celestina, de la vivienda
DEPARTAMENTO DIRECCION000.- VIVIENDA DIRECCION001 del edificio sito en Badalona, con frente a la DIRECCION002 (finca registral nº NUM001), y ordene la INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE ESTE DOMINIO, LIBRE DE CARGAS Y GRAVÁMENES, DEL PISO ÚLTIMO DE LA FINCA (elemento DIRECCION000, vivienda DIRECCION001) a favor de Doña Celestina, conforme a la siguiente descripción registral que obra en la escritura de permuta:
DEPARTAMENTO DIRECCION000.- VIVIENDA DIRECCION001 del edificio sito en Badalona, con frente a la DIRECCION002. Tiene acceso a través de vestíbulo, escalera y ascensor comunes del edificio, Tiene una superficie construida de 100,40 metros cuadrados y una útil de 67,32 m2, distribuida para su destino con senada terrazas en sus partes anterior y posterior. LINDA: por el frente, tomando como tal la calle de su situación, con vuelo de dicha calle, por la derecha, mirando desde la calle, con el DIRECCION003; por la izquierda con los DIRECCION004, y por el fondo, con el DIRECCION005. Le corresponde un coeficiente en los beneficios, cargas y obligaciones de la comunidad de propietarios donde ubica del 22,29%.", y a cumplimentar cuantos documentos sea preciso, y al pago de los costes que importe la cancelación de la carga hipotecaria en lo hasta la efectiva inscripción registral libre de cargas y gravámenes.
Y al pago de los costes de esta obligación a una y otra entidad conforme la ley disponga su satisfacción, y los comunes por mitad solidariamente, hasta su efectivo cumplimiento,
Para el supuesto de que no cumplan esta obligación cuando para ello sean requeridos, declare este juzgado haber lugar a suplir su voluntad por esta autoridad o tercero que esta parte designe.
2. Para el supuesto de imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de esta obligaciónpor haber sido trasmitido el dominio y/o el préstamohipotecario o constituido otra carga u otra causa, o no fuera estimada la anterior petición, se declare la obligación solidaria de ambas entidades de resarcir a DOÑA Celestina con la cantidad de 199.750,00 euros más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su efectivo cumplimiento o desde la fecha en que se haya dado o se dé lugar a tal imposibilidad.
3.Condene a ambas entidades, solidariamente, al pago de las costas causadas.
Funda la demanda en los siguientes hechos resumidos:
Doña Celestina heredó de su madre una casa en la DIRECCION002 de Badalona(registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Badalona), propiedad que a 15 de marzo de 2007 permutó con la entidad Habit Moreol, S.L., cuya contraprestación era la entrega a la Sra Celestina de la vivienda en el piso alto de la finca a edificar, vivienda descrita y fijada su cuota de participación en la comunidad. Dicho elemento no podía ser gravado sin la expresa autorización de la propia Sra. Celestina.
Posteriormente, en septiembre de 2010, con la autorización de la Sra. Celestina, Habita Moreol S.L., cedió esta permuta a la entidad Daudí 2010, S.L, sometiéndose ésta expresamente a todas las obligaciones que de ella se derivaban a favor de la Sra. Celestina, cosiéndose a esta segunda escritura notarial, protocolarizada, la primigenia escritura notarial de permuta.
El mismo día, ante el mismo notario y seguidamente, la entidad Daudi, 2010, S.L., constituyó un préstamo hipotecario a favor de la entidad Caixa d'Estalvis Laietana, sobre la total finca,sin limitación alguna, hipoteca que finalmente fue cedida en 2014 a la entidad SAREB, S.A., quien niega todo derecho de la Sra. Celestina, su titularidad dominical y el no gravamen de su vivienda.
Sostiene la actora que la entidad bancaria prestamista a la hora de estudiar la viabilidad de este préstamo con garantía hipotecaria tuvo que trabajar con el primigenio contrato de permuta pues no se entiende de otra manera la inmediatez en la firma de ambas escrituras; por tanto tuvo conocimiento exacto de la contraprestación a favor de la Sra. Celestina y del necesario consentimiento de ésta para poder "gravar o enajenar" la vivienda objeto de la contraprestación, el DEPARTAMENTO CUATRO de la finca a construir "libre de cargas y gravámenes".
Llegó la fecha pactada para terminar DAUDI la construcción y entregar la finca a la actora sin haber cumplido lo pactado, interponiendo la Sra Celestina el juicio ordinario 616/2014, Secc. D, del que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Badalona . De cuya demanda tuvo conocimiento SAREB(docs 5 y 6 de demanda)que no compareció. Por auto transaccional de fecha 11-4-2016 (doc 7) terminó el procedimiento pactándose entre la Sra Celestina y DAUDI,S.L:
"Parte dispositiva...
1. La parte demandada, DAUDI 2010 S.L... hace entrega a la parte actora en esta acto de la posesión y trasmite la propiedad del DIRECCION001) de la finca construida en el DIRECCION002 de Badalona (finca registral NUM000, antes NUM002 del Registro de la Propiedad nº 3 de Badalona), con un coeficiente del 22,39% de la edificación"
La Sra. Celestina ocupó la vivienda a partir de septiembre de 2016, en la que permanece desde entonces.
Al no cumplir Daudi 2010, S.L., las demás obligaciones, se interesó la ejecución de tal auto, dando lugar a la ejecución de títulos judiciales 865/2010, despachada mediante Auto de fecha 10 de 2018(doc 8 de demanda), que no ha dado resultado alguno salvo el embargo de las rentas producto del arrendamiento de dos vivienda de la finca
A fecha de demanda y mediante consulta al catastro, no consta efectuada la división horizontal de la finca(. Doc 9 de demanda). Y SAREB ha instado ejecución hipotecaria frente a DAUDI 2010,S.L (docs 10 a 12 de demanda)obviando el derecho de la Sra Celestina a que se le reconozca su derecho a la propiedad del departamento "libre de cargas y gravámenes" dejándola libre al tiempo de proceder a la distribución de la carga hipotecaria que la grava, distribución que ha de convenir con la entidad DAUDI, S.A(así art 123LH ).
Por lo que se interpone la demanda con las finalidades pedidas, incluyendo que en caso de materializarse el perjuicio, se resarza a la actora el mismo conforme al valor actual de la vivienda de 199.750 euros (doc 13 de demanda, tasacion de TINSA).
Entiende que la prestamista hipotecaria en cuya posición se subrogó finalmente SAREB, conocía del pacto antedicho pues nos encontramos ante un préstamo con garantía hipotecaria cuya constitución requería el consentimiento expreso de la propietaria del terreno permutado en la medida en que pudiera afectar a la vivienda libre de cargas y gravámenes que constituye su contraprestación. Y consta este requisito sine quae non en el primigenio contrato de permuta y en el contrato de cesión a favor de DAUDI, 2010,S.L. Por tanto SAREB viene vinculada por tal conocimiento pese al principio de relatividad de los contratos( art 1257CC) invocando en este sentido la STS 6-11-2024 y STS 6-10-2015, no pudiéndose considerar a la misma tercero hipotecario del art 34LH. Invocando igualmente la oponibilidad ante terceros de lo pactado en la permuta conforme al art 9 de la Ley 23/2001 de 31 de diciembre , de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura.
DAUDI 2010,S.Lno compareció, quedando en rebeldía.
SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA RESTRUCTURACION BANCARIA,S.A(SAREB)contestó la demandainstando su desestimación con costas para la actora.
Alude a la Ley 9/2012 de constitución de la SAREB y el RD 1559/2012, indicando que esta cesión del crédito hipotecario se hizo por disposición legal( disp. Ad 9ª de la Ley 9/2012).
En cuanto a la estipulación 8ª de la escritura de permuta de 15-3-2007 "OCTAVA Doña Celestina autoriza expresamente en esta acto a la Compañía HABIT MOREOL, S.L., para constituir hipoteca sobre la finca descrita en esta escritura, no obstante la cesionaria no podrá enajenar ni gravar, sin consentimiento de la cedente, DOÑA Celestina, el elemento independiente que constituye la contraprestación" entiende la SAREB que no estando la finca NUM000 dividida horizontalmente, se facultó al adquirente HABIT-MOREOL,S.L a constituir hipoteca sobre la indicada finca. Y la subrogada DAUDI estaba por tanto facultada para constituir la hipoteca.
Refiere que la SAREB es tercero hipotecario del art 34LH que adquiere por imperativo legal (aporta estatutos de la SAREB como doc 5 de contestación), y destaca que en la certificación de cargas aparece que "Se hace constar que a Doña Celestina, titular de un derecho posterior al gravamen que se ejecuta, se practica la notificación de que se refiere al artículo 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mediante correo certificado, con acuse de recibo." Por tanto entiende que el derecho de Dª. Celestina es posterior al crédito de SAREB. Y que si la entrega a la actora del objeto de la permuta no se realizó en las condiciones pactadas, como mantiene la actora, esta deberá reclamar a DAUDI 2010, pero SAREB es totalmente ajena a dicha entrega.
Que conforme el acuerdo transaccional aprobado (doc 7 de demanda)por auto de 11-4-2016 entre la Sra Celestina y DAUDI 2010,S.L, DAUDI reconoció venir obligada a otorgar la división horizontal en cuanto propietaria de la finca sobre la que se realizó la construcción, siendo esta sociedad la obligada a cancelar la carga que en su caso corresponda al piso de la actora.
Y SAREB no puede ni pudo proceder a la distribución del préstamo hipotecario, por cuanto no se otorgó la división horizontal, no existen fincas sobre las que distribuir el préstamo, constando registralmente una única finca registral. Es DAUDI la obligada a otorgar la división horizontal, no la SAREB, sin que la SAREB esté obligada a cancelar la hipoteca en la parte que corresponda a la finca de la actora, en tanto no sea otorgada dicha división horizontal y reintegrado el importe que correspondería a la vivienda en la distribución del préstamo. Y sin que proceda "segregación" de fincas pedida en demanda, sinó otorgar dicha escritura de división horizontal y los estatutos de la comunidad de propietarios.
Opone la doctrina de los actos propios pues en demanda y en todos los documentos la actora reconoce la validez y eficacia de la hipoteca y la facultad de DAUDI para su otorgamiento, por lo que no puede mantenerse ahora que carecía de facultades para hipotecar, por vedarlo la doctrina de los actos propios. Y de entender que DAUDI no tenía facultades para hipotecar, la actora debió ejercitar las acciones correspondientes, invocando la SAREB el art 400LEC .
Tampoco es procedente la petición de la actora de que sea un "tercero designado por ella" quien otorgue las escrituras que se solicitan; ya que ello dejaría al arbitrio de la actora el cumplimiento de la resolución que pudiera dictarse. Lo pertiente sería el otorgamiento de la división horizontal por DAUDI, así art 553.8CCCat. No puede por tanto pedir la "segregacion" de la finca.
En cuanto a la peticion subsidiaria de indemnización, se opone a la misma al no tener SAREB relación contractual con la actora ni con los acuerdos entre actora y DAUDI, no incumpliendo la SAREB acuerdo alguno con la actora. Impugna la cuantía reclamada por daños y perjuicios y el valor de tasación aportado, que no ha valorado la inexistencia de división horizontal asi como otros elementos imprescindibles para el buen funcionamiento del edificio y de las viviendas construidas. Además la actora no promueve la resolución de la permuta, por lo que la indemnización de daños y perjuicios no podrá consistir en el valor de la vivienda, sino en los daños y perjuicios realmente causados, que no se acreditan. Y menos aun podría condenarse a SAREB a indemnizar con carácter solidario con DAUDI.
Destaca el procedimiento hipotecario interpuesto por SAREB ante el incumplimiento de DAUDI 2010, de las obligaciones de pago del crédito con garantía hipotecaria(doc 6 demanda de ejecución hipotecaria, y doc 7 Acta de fijación de saldo.)En dicho procedimiento la parte actora interpuso terceria de dominio que fue desestimada por auto de fecha 11 de agosto de 2020(docs 8 a 10). Y opuesta DAUDI al despacho de ejecución la misma le fue desestimada (doc 11 auto de la AP de Barcelona).
Opone su falta de legitimación pasiva al ser ajena la SAREB a la relación entre la actora y DAUDI. Y en caso de que se establezca responsabilidad de la SAREB, opone prescripción de la acción de responsabilidad contractual y extracontractual, cuyo plazos deben contarse desde el 30-7-2010( art 121-21-C) CCCat para la extracontractual y art 121-20CCCat para la contractual)
SEGUNDO.-La sentencia de fecha 31 de octubre de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en juicio ordinario 623/2021-D6 resolvió:
"ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Celestina, contra SAREB, S.A. y"DAUDI, 2010, S.L.y, en consecuencia: Declaro que la entidad DAUDI 2010, S.L., carecía de facultades para poder gravar con un préstamo hipotecario la totalidad de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Badalona, quedando fuera de esta facultad de gravamen lo correspondiente al departamento DIRECCION000 del edificio en ella construido, debiendo la entidad SAREB S.L., a estar y pasar por esta declaración, no pudiendo ser gravada, en su caso, al tiempo de la distribución del préstamo hipotecario entre los departamentos que componen la citada finca registral, ni trasmitida a terceros.
Y en consecuencia condeno a las demandadas a otorgar la pertinente escritura pública a fin de excluir del objeto de la cobertura hipotecaria, la vivienda DEPARTAMENTO DIRECCION000.- VIVIENDA DIRECCION001 del edificio sito en Badalona, con frente a la DIRECCION002. Para el supuesto de que no cumplan esta obligación cuando para ello sean requeridos, se procederá a suplir su voluntad por este Juzgado.
Para el supuesto de imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de esta obligación por haber sido trasmitido el dominio y/o el préstamo hipotecario o constituido otra carga u otra causa, se estará en su caso a lo dispuesto en los art. 706 , 708 y 712 LEC , en ejecución de sentencia.
Todo ello sin imposición de costas."
Respecto a DAUDI entiende la sentencia que(FD2º) "ya se dictó el auto de 11 de abril de 2016, por el Juzgado nº2 de Badalona, en el procedimiento ordinario 616/14 , aprobando acuerdo transaccional que puso fin al litigio, que produce efectos de cosa juzgada conforme al art. 222 LEC y en el que ya se declara la obligación por parte de Daudi 2010 de entregar el piso libre de cargas y proceder a la división horizontal de la finca dejando libre de la hipoteca el piso de la actora. Si bien el Juzgado nº2, según consta en auto aportado como documento nº8 de la demanda, denegó la petición de ejecución de dicho auto para que la demandada otorgara la escritura necesaria para el cumplimiento de la obligación que asumió en tal auto, aduciéndose en el auto de denegación del despacho que el auto de homologación de transacción "no contempla la emisión de ninguna declaración de voluntad de DAUDI 2010 S.L. que deba ser suplida, en caso de incumplimiento, por el Juzgado", decisión que al parecer no fue recurrida, en cualquier caso resulta innegable que dicho auto firme y con fuerza de cosa juzgada contiene una declaración expresa de la obligación de Daudi literalmente de "entregar el piso libre de carga y ocupantes· "realizar la división horizontal de la finca y proceder a su inscripción registral" y en el supuesto de proceder a la división del préstamo hipotecario que grava la finca, dejar libre la vivienda de la actora.
Por tanto, respecto de Daudi existe una resolución firme y con fuerza de cosa juzgada en la que se declara expresamente su obligación de llevar a cabo lo que se solicita en la demanda en cuanto a la división horizontal y la exclusión de la finca de la actora de la carga hipotecaria, por lo que procede la estimación de la demanda en cuanto a la petición de que se declare que la entidad DAUDI 2010, S.L., carecía de facultades para poder gravar con un préstamo hipotecario la totalidad de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Badalona, quedando fuera de esta facultad de gravamen lo correspondiente al departamento DIRECCION000 del edificio en ella construido". Esto es, la sentencia sólo estima esta parte final pues el resto de lo pedido frente a DAUDI y anteriormente reseñado ya está resuelto en dicho auto de transacción.
Respecto a SAREB: Desestima la falta de legitimación pasiva opuesta pues la normativa invocada por SAREB por la que haya recibido el crédito hipotecario "no limita ni cambia la regulación de los efectos jurídicos de dicha cesión, en virtud de la cual, como en cualquier otra cesión de crédito, Sareb se subroga en la posición del cesionario, asumiendo la totalidad de derechos y obligaciones derivados de la relación jurídica en la que pasa a ocupar la posición de acreedor."
En cuanto a las alegaciones de la SAREB relativas a la relatividad de los contratos, y a la condena de tercero hipotecario como sería la SAREB, invoca la juez a quo la SAP de Barcelona sec 1ª de 28-1-2022 que resuelve idénticas cuestiones concluyendo en la matización del principio de relatividad contractual del art 1257CC con cita de diversas SSTS que en casos como el de autos entienden oponible al tercero lo pactado en el contrato si éste conoció o debió de conocer su contenido. Y en el presente caso si bien "no consta expresamente inscrito el pacto de la permuta relativo a que la cesionaria no podrá enajenar ni gravar, sin consentimiento de la cedente, el elemento independiente que constituye la contraprestación, sin embargo hay que considerar las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta que la escritura de cesión de permuta a favor de Daudi (que tenía anexada la escritura de permuta inicial donde se recogía dicho pacto que fue asumido por Daudi), se firmó el mismo día y ante el mismo Notario , el 30 de julio de 2010, concurriendo indiciariamente una situación similar a la recogida por la sentencia del TS de 6-10-15 en relación con "la (i) la concatenación del otorgamiento de ambas escrituras públicas, la de permuta de un inmueble a cambio de obra futura y la de constitución del derecho real de hipoteca en garantía del préstamo concedido para la construcción; (ii) el que la entidad financiera tuviese en su poder toda la documentación para la evaluación de los riesgos, aún más exigible en este singular supuesto por las diversas operaciones jurídicas que confluían, siendo lógico, por tanto, qué obrase en su poder la escritura pública de permuta y, por ende, que tuviese pleno conocimiento de su contenido."
Por tanto cabe concluir en la procedencia de la pretensión ejercitada contra Sareb, en cuanto a la negligencia o dolo de la entidad de que es sucesora al contratar, sabiendo o pudiendo conocer con una mínima diligencia, de la existencia de la cláusula de la permuta en relación con la necesidad del consentimiento de la actora para que se procediera a hipotecar la vivienda que le iba a ser adjudicada en virtud de dicha permuta."
Añadiendo que "A lo anterior no obsta que Registrador de la Propiedad calificara el derecho de Sareb como anterior y preferente al de la actora, ya que esto es consecuencia de la presunción registral de exactitud de los asientos y de buena fe de quién inscribe su derecho que en este caso se ha considerado desvirtuada conforme a lo expuesto anteriormente".
No aprecia vulneración de la doctrina de los actos propios pues "la actora consiente la constitución de hipoteca pero excluyendo en todo caso que la misma se extienda sobre la entidad entregada en contraprestación a su favor".Y tampoco concurre el supuesto igualmente invocado del art 400LEC.
Desestima la prescripción de la acción pues conforme art 121.23-1CCCat "no puede entenderse como día inicial del cómputo de la prescripción el de la firma de la escritura de hipoteca en el año 2010 sino el del momento en que la actora tuvo conocimiento del incumplimiento de la obligación en relación con la exclusión de la finca que le iba a ser adjudicada como contraprestación de la permuta, constando al respecto como documento número cinco de la demanda un burofax remitido a Sareb del 24 de febrero de 2014 a raíz de haber constatado la actora qué dicha finca había sido puesta a la venta en un anuncio por Sareb, habiéndose interpuesto posteriormente la demanda contra Daudi que fue notificada también a Sareb para que pudiera intervenir en el procedimiento sin que se personara en el mismo, y habiéndose interpuesto posteriormente por Sareb la demanda de ejecución hipotecaria sin excluir la finca de la actora."Por lo que siendo aplicable el plazo de prescripción de acciones contractuales (al subrogarse SAREB en el contrato de crédito hipotecario) no ha transcurrido el plazo decenal del art 121.20CCCat.
En cuanto a la petición de "segregación" de la finca entiende la sentencia que es incorrecto el término empleado, pero estima la petición pues en la escritura de crédito hipotecario se pactó que una vez construida la edificación y se proceda a la división horizontal el crédito quedaría idealmente dividido en tantos como resulten de la indicada división. Lo que supone infracción de la obligación de excluir de dicha responsabilidad hipotecaria la vivienda a entregar a la actora, con lo que resuelve que, salvando la incorrección terminológica deben "proceder en todo caso las demandadas a otorgar escritura en la que se excluya expresamente del objeto de la garantía hipotecaria la entidad correspondiente a la actora a todos los efectos. A ello no obsta el hecho de que todavía no esté otorgada la escritura de división horizontal de la finca, ya que de lo que se trata meramente como ya se ha dicho, es de excluir la entidad de la actora del objeto de la cobertura hipotecaria"y por ello estima "parcialmente a la pretensión de condena a las demandadas a otorgar la pertinente escritura pública en el sentido de excluir dicha finca del objeto de la cobertura hipotecaria. Para el supuesto de que no cumplan esta obligación cuando para ello sean requeridos, procede también acceder a la pretensión de haber lugar a suplir su voluntad si bien no por un tercero que la parte designe a su libre arbitrio, sino que se procederá a suplir su voluntad por este Juzgado"
Y resuelve que "En cuanto a la petición subsidiaria de indemnización en el valor de tasación de la finca que aporta la actora, en caso de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la obligación de excluir la finca propiedad de la actora de la cobertura hipotecaria, no resulta procedente determinar en este momento las consecuencias indemnizatorias de un posible incumplimiento de dicha obligación sino que en caso de que el mismo se produzca, habrá de ser determinado y cuantificado, en su caso, en ejecución de sentencia conforme al art. 706 , 708 y 712 LEC , a fin de determinar el real perjuicio que se produzca según las circunstancias del incumplimiento."
Manteniendo finalmente la solidaridad de esa condena subsidiaria de resarcimiento de daños y perjuicios al haber concurrido DAUDI y SAREB a su generación.
TERCERO.-Frente a dicha sentencia interpone SAREB,S.A recurso de apelacióninstando su estimación y la revocación de la misma.
Invoca error en la valoración de la prueba por la sentencia de instancia, reiterando la facultad de DAUDI de hipotecar el total terreno que constituía la finca NUM000 en la que se iba a construir, por lo que el pronunciamiento de la sentencia sobre que DAUDI carecía de facultad para hipotecar es contrario a derecho, interpretando incorrectamente el contrato cuyo tenor literal es claro.
Defiende su ajeneidad con la cesión de la permuta y reitera su condición de tercero hipotecario al otorgar el préstamo hipotecario, pues para afirmar la ausencia de buena fe no basta con que la entidad financiera tenga conocimiento de la existencia del contrato de permuta cuando el permutante ha autorizado a la contraparte a constituir una hipoteca, sino que es necesario que la entidad financiera haya contribuido de algún modo a propiciar el incumplimiento de la obligación contraída por la hipotecante o haya constituido el gravamen cuando ya sabía del incumplimiento, contraviniendo los derechos de la permutante. Y entiende que ninguna de estas circunstancias se da en el caso presente en el que no se aprecia mala fe en la actuación de la entidad bancaria que otorgó el préstamo hipotecario a quien era propietaria y además estaba autorizada para hipotecar.
Reitera la infracción de la doctrina de los actos propios con cita del auto transaccional de 11-4-2016 por lo expuesto en instancia y que la actora ha reconocido la facultad de DAUDI 2010, para hipotecar la finca y la necesidad de otorgar la escritura de división horizontal habiendo llegado a un acuerdo que deberá ejecutar, en su caso, sin que sea factible iniciar nuevos procedimientos declarativos. Y al respecto la actora debió ejercitar todas las acciones en los anteriores procedimientos, tal y como establece el art.400 LEC , por lo que es sólo DAUDI la que debe como propietaria de la finca cancelar la carga que en su caso corresponda al piso de la actora, no pudiendo SAREB ser obligada a cancelar la hipoteca en la parte que corresponda a la finca de la actora, en tanto no sea otorgada dicha división horizontal y reintegrado (en su caso por DAUDI 2010, S.L.) el importe que correspondería a la vivienda en la distribución del préstamo.
En cuanto a la condena a otorgar escritura pública opone que no se establece qué escritura pública habrá de otorgarse ante la escritura de "segregación" pedida por la actora, pero en todo caso entiende SAREB que lo que procede es el otorgamiento de la División Horizontal, escritura que tendrá que otorgar DAUDI 2010, S.L. que es la promotora y propietaria. Y que SAREB no puede otorgar la referida escritura por cuanto ni tiene el proyecto ni conoce la descripción de las fincas que formarían la división horizontal, ni está facultado por no ser propietario, por tanto es una condena que es de imposible cumplimiento; sin perjuicio de que ya existe un Auto en el que DAUDI asume dicha obligación, y por tanto la actora deberá ejecutar dicho auto.
Se opone a la condena a SAREB a excluir la finca del objeto de la cobertura hipotecaria, reiterando la adquisición del crédito hipotecario por imperativo legal, al ser tercero de buena fe, y carecer de legitimación pasiva según expuso en instancia. Y además la permuta está inscrita con posterioridad al crédito hipotecario adquirido por SAREB.
Entiende vulnerado por la sentencia el art 219LEC al disponer la sentencia que en caso de imposibilidad de cumplimiento de la obligación, se esté a los arts 706, 708 y 712LEC en ejecución de sentencia, siendo absolutamente indeterminada la sentencia en esto, debiéndose revocar el pronunciamiento, sin perjuicio de que no corresponde a SAREB pago de indemnización alguna por lo ya expuesto en instancia, reiterando que no promueve la actora la resolución de la permuta con lo que la indemnización no podría ser el valor de la vivienda, sino los daños y perjuicios realmente causados que no se prueban. Niega igualmente solidaridad alguna en la hipotética condena. Y reitera la prescripción entendiendo, frente a la sentencia, que no sería contractual la hipotética responsabilidad, sinó extracontractual. Y estaría prescrita pues "la acción que se ejercita es la declaración de que DAUDI no tenia facultad para hipotecar y dicha acción declarativa pudo ejercitarse desde que se constituyó la hipoteca, y no como establece la sentencia "desde que se tuvo conocimiento del incumplimiento", pues el cumplimiento o incumplimiento es irrelevante, si DAUDI no tuviera facultad para hipotecar.
Pero aún computando desde la fecha del incumplimiento, éste se produce desde el mismo momento en que no se entrega la vivienda a la actora en el plazo pactado y libre de cargas, no desde que conoce la transmisión del crédito a SAREB, ya que dicha transmisión no supone incumplimiento alguno, sino que el crédito era un crédito de dudoso cobro proveniente del sector inmobiliario,pues la cláusula 4ª daba 3 años para terminar la obra y transmitir la finca a la actora con lo que el dies a quo es el 15-3-2010.
Doña Celestina se opone al recurso instando su desestimación, con costas para la apelante.
Indica que el recurso no pone en cuestión el conocimiento que la sentencia da por probado de que la entidad concedente del crédito hipotecario causante de la SAREB tenía de la limitación de la facultad de gravar la vivienda objeto de la contraprestación. Y que tampoco impugna la falta de legitimación pasiva opuesta al contestar y desestimada en sentencia.
Comparte lo razonado en la sentencia, y valora la prueba testifical practicada, especialmente la de Doña Elsa en cuanto al conocimiento de la prohibición de gravar la futura vivienda de la actora, que se desprende del clausulado de la permuta que la apelante obvia en su recurso. Entiende acreditado con la sentencia la mala fe de la causante de SAREB y luego de ésta pues SAREB contraviene los derechos de la actora propiciando el incumplimiento de la obligación contraída, pues obvia el derecho de la actora a percibir la vivienda libre de cargas e insta y continua un procedimiento hipotecario de la total finca sin respetar dicha obligación de dejar fuera de la distribución de la carga hipotecaria dicha vivienda de la actora.
Niega infracción de la doctrina de los actos propios, y refiere que nada argumenta la apelante respecto a la cita que hace del art 400LEC. Y niega haber reconocido frente lo que dice la apelante, en todos los procedimientos y en el auto transaccional de 11-4-2016, la validez y eficacia de la hipoteca y la facultad de DAUDI para su otorgamiento, pues no lo ha hecho respecto a poder hipotecar la vivienda futura de la actora, limitándose a defenderse del perjuicio derivado de tal actuación de DAUDI y luego de SAREB, y conociendo la actora la intención de SAREB cuando recibe la notificación del RP nº 3 de Badalona.
Se opone al argumento de la apelante cuando se alza contra la sentencia que le condena al otorgamiento de escritura pública que habilite el excluir la cobertura hipotecaria de la vivienda. Y ello porque si el otorgamiento de un contrato de crédito hipotecario requiere la concurrencia de la voluntad de ambas partes, lo mismo requiere su intervención para la modificación del mismo, precisándose el consentimiento de ambas partes demandadas para que la vivienda de la actora no resulte afectada por la carga hipotecaria y pueda ser inscrita en el Registro de la Propiedad.
En cuanto a la infracción por la sentencia del art 219LEC se opone, pues sí se concreta cuantía indemnizatoria en demanda con la tasación de la finca aportada, y cuando la sentencia se limita a señalar el cauce para fijar la indemnización en caso de imposibilidad de cumplimiento de la obligación ordenada, cuya determinación sólo podrá fijarse cuando se deba a un hecho que haya impedido a la actora poder conservar y/o inscribir en el Registro de la Propiedad su dominio libre de cargas.
En cuanto a la prescripción de la acción se opone al apelante recordando que el retraso en el cumplimiento no obligaba a declarar la nulidad del contrato, contemplando la propia permuta una penalización en caso de retraso (cláusula 6ª). Y a 15-3-2010 no puede constatarse el incumplimiento contractual a efectos de fijar el dies a quo, pues no es hasta el 20-6-2010 cuando se firma la cesión de la escritura y constitución de la carga, no habiendo transcurrido el plazo decenal de la legislación catalana.
CUARTO.-El recurso debe ser desestimado. Para el adecuado examen de las cuestiones objeto del recurso, conviene destacar los siguientes hitos relevantes (las negritasy subrayadosson nuestros):
-Del doc 1 de demanda se desprende en la inscripción 8ª del RP, a 27.04.2007, la Cesión y trasmisión de la citada fincapor la Sra. Celestina, a título de PERMUTA a favor de la entidad "HABIT MOREOL, S.L."mediante escritura otorgada ante el notario Don Hugo A Pascual, el día quince de marzo de 2007(protocolo 1046), doc 2 de demanda.
La inscripción registral conforme a la citada escritura, literalmente recoge que la entidad "Habit Moreol, S.L." se obliga "a construir a su exclusiva costa, en la finca... un edificio compuesto de DIRECCION001 con una vivienda DIRECCION006 y tres plantas piso en las que se distribuirán una vivienda por planta con total de cuatro viviendas..."
Y, en contraprestación consta que(estipulación tercera) "La Compañía HABIT MOREOL,S.L a titulo de permuta y como contraprestación a la transmisión de la finca descrita, se obliga a su vez a transmitir a DOÑA Celestina el pleno dominio y posesión, libre de toda clase de cargas y gravámenes,así como libre de arrendatarios y ocupantes, la siguiente futura finca, conforme a las características determinadas, con todos los servicios pertinentes:
VIVIENDA DIRECCION001 del edificio sito en Badalona, con frente a la DIRECCION002 con una superficie construida de cien metros cuarenta decímetros cuadrados y una útil de sesenta y siete metros y treinta y dos decímetros cuadrados, y con un coeficiente en los beneficios, cargas y obligaciones de la comunidad de propietarios donde ubica del veintidós enteros treinta y nueve centésimas por ciento".
En la escritura de permuta (doc 2 de demanda), no en la inscripción en el RP (doc 1 de demanda) consta pactado además que "OCTAVA Doña Celestina autoriza expresamente en este acto a la Compañía HABIT MOREOL, S.L., para constituir hipoteca sobre la finca descrita en esta escritura, no obstante la cesionaria no podrá enajenar ni gravar, sin consentimiento de la cedente, DOÑA Celestina, el elemento independiente que constituye la contraprestación".
Igualmente consta en la escritura en la cláusula "NOVENA: La cedente faculta expresamente a la cesionaria y ésta se reserva el derecho de ceder los derechos y obligaciones derivados de la presente escritura a terceras personas, bien sean físicas o jurídicas,viniendo obligada la parte cedente a estar y pasar por dicha cesión..."
-Inscripción 9ª, CREDITO HIPOTECARIO,a favor de la entidad "Caixa Catalunya suscrito por HABIT MOREOL,S.L por escritura notarial de fecha 15-3-2007 subsanada por otra de 30-5-2007 inscrita a 20-6-2007 y cancelada esta inscripción por la 12ª de fecha 13 de diciembre de 2010.(no relevante para el caso)
-Inscripción. 10ª, 10.09.2010. CESION DE PERMUTA a favor de la entidad "DAUDI 10, S.L." mediante escritura pública,(doc 3 de demanda), autorizada por el notario Don Santiago Gotor Sánchez el 30 de julio de 2010,
En esta escritura notarial de cesión de permuta de 30-7-2010 (doc 3 de demnda, protocolo nº 1850) consta pactado que "II.- Que en virtud del citado contrato de permuta, de fecha 15 de marzo de 2007, autorizado por el Notario Don Hugo Lincoln Pascual, bajo el número 1.046 de protocolo, posteriormente prorrogado mediante contrato privado de fecha 2 de octubre de 2.009, copia de los cuales por mi el Notario obtenida, incorporo a la presentepara su traslado a las copias, se pactó por ambas partes, que la cedente, Doña Celestina, facultaba expresamente a la cesionaria a ceder los derechos y obligaciones derivados de la citada escritura a terceras personas, bien fueran físicas o jurídicas, viniendo obligada la cedente a estar y pasar por dicha cesión(...)".
Se pacta que (1º) "HABIT-MOREOL,S.L CEDE a la mercantil DAUDI 2010,S.L que, ADQUIERE la finca descrita en la parte expositiva de esta escritura y que adquirió a título de permuta en los términos expresados, con sus derechos y pertenencias, como cosa cierta y precio alzado, al corriente en el pago de contribuciones e impuestos.
El cesionario declara conocer y aceptar las condiciones del contrato de permuta que se protocoliza con la presente, subrogándose en todos los derechos y obligaciones de HABIT- MOREOL,S.L", consintiendo Doña Celestina "en la venta y cesión de permuta realizada en todos su extremos".
"TERCERO.- El precio de esta venta es la cantidad total de 120.000 EUROS y la entrega en concepto de permuta a la Sra Celestina de la vivienda en DIRECCION001 según lo pactado en la escritura de permuta copia de la cual ha quedado incorporada a la presente."
Y entre los documentos unidos a dicha escritura consta en efecto la indicada escritura notarial de permuta de 15 de marzo de 2007 suscrita entre la Sra Celestina y HABIT-MOREOL,S.L cuyo contenido conoce -y así lo admite DAUDI 2010,S.L al adquirir la finca y permuta- y en especial sus obligaciones(singularmente las dimanantes de las estipulaciones 3ª y 8ª ya transcritas)
En el Registro de la Propiedad la inscripción 10ª (doc 1 de demanda) refleja la cesión de permuta en la que consta que "La compañía DAUDI 2010,S.L, declara conocer y aceptar las condiciones de la permuta a que se refiere la anterior inscripción 8ª, subrogándose en todos los derechos y obligaciones de HABIT- MOREOL,S.L,consintiendo la cesión en todos sus extremos doña Celestina(...). Consta que dicha escritura de cesión de 30-7-2010 se presentó en el Registro a las 15,28 horasdel citado 30-7-2010 asiento 167
-Y entonces en la inscripción 11ª, de 28.09.2010 consta inscrito el crédito hipotecario concedido a DAUDI 2010,S.L porla entidad "Caixa de Estalvis Laietana", conforme "una escritura autorizada el día 30 de julio de 2010por el notario de L`Hospitalet de Llobregat, Don Santiago Gotor Sánchez". Consta que dicha escritura de crédito hipotecario de 30-7-2010 se presentó en el Registro de la Propiedad a las 15,29 horas del día 30-7-2010 según asiento 168.
En la escritura notarial de Crédito hipotecario(doc 3 de la contestación de SAREB) de 30-7-2010 nº protocolo 1851 no consta que se obtuviera ninguna autorización de la Sra Celestina para tal otorgamiento por parte de DAUDI 2010,S.L de escritura que gravara el elemento independiente que constituye la contraprestación. Lo que consta es que la finca pertenece a DAUDI "por compra en virtud de escritura autorizada por el suscrito Notario en el día de hoy, número anterior de mi protocolo". Se concedió crédito por 700.000 euros pactándose que "En el momento en que se practique la división horizontal, este crédito quedará idealmente dividido en tantos créditos como fincas resulten de la referida división, segregación, reparcelación o cualquier otro medio de división que se hubiera previsto, correspondiendo uno por cada finca, distribuyéndose en aquel momento la responsabilidad hipotecaria, de conformidad con lo establecido en el articulo 216 del Reglamento Hipotecario sin suponer dicha división administrativa del crédito, novación ni modificación de ninguno de los pactos contenidos en la presente escritura(...)"
En la inscripción 12ª, de 13.12.2010, consta la cancelación del crédito hipotecario de la inscripción 9º (no relevante para el caso).
-Y finalmente en la inscripción 13ª, 27.01.2014, consta la cesión del crédito hipotecario objeto de la inscripción 11, a favor de la entidad "SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA RESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A." (SAREB), mediante escritura notarial de 21-12-2012 (doc 4 de demanda) complementada por acta notarial de 31-12-2013.
QUINTO.-De cara al examen del recurso, por lo que hace a la cuestión nuclear sobre la que pivota éste, acerca de la no oponibilidad a SAREB del contrato de permuta y su condición de tercero hipotecario, se concluye que no se aprecia el error en la valoración de la prueba denunciado por el apelante.
Como razona la SAP de Barcelona sec 1ª del del 28 de enero de 2022 ( ROJ: SAP B 873/2022 - ECLI:ES:APB:2022:873 ) en supuesto similar al de autos, en el que "I. La Sra. Miriam ha formulado demanda contra Banco Sabadell solicitando que sea condenada a cancelar a su costa los asientos de inscripción de las hipotecas que gravan la finca registral(...) refiriendo que suscribió con Inmuebles Geométricos Siglo XXI, SL un contrato de segregación , agrupación y permuta de solar con entrega de obra futura en virtud del cual esta sociedad se obligaba a entregarle además de un trastero y dos plazas de parquing, una vivienda libre de cargas y gravámenes y que la promotora incumplió el contrato puesto que el 11 de enero del 2008 vendió a otra entidad el edificio, ya dividido en propiedad horizontal y meses después, Caixa Penedés aún conociendo la existencia de aquel contrato de permuta, gravó con tres hipotecas la vivienda le había de ser entregada. Con ello se impide que Inmuebles Geométricos Siglo XXI, SL cumpla la sentencia de 30 de marzo de 2017 que la condena a entregarle las fincas libres de cargas y gravámenes.
Y en la que Banco Sabadell al contestar la demanda opone que ningún incumplimiento contractual puede serle imputado pues la obligación que contrajo la promotora era personal, no real, y no accedió al RP. Y en todo caso, esta entidad es un tercero de buena fe y por tanto goza de la protección del artículo 34 LH a no ser que se pruebe que actuó de mala fe. Afirmando finalmente que actuó de buena fe puesto que no podía saber que el vendedor de las fincas tenía un acuerdo previo con la anterior propietaria de la finca, razona dicha sentencia (que confirma la estimatoria de instancia desestimando la apelación del banco), resumiendo el estado jurisprudencial de la cuestión:
"SEGUNDO.- Cesión de finca o edificabilidad a cambio de construcción futura. Normativa aplicable. Ley 23/2001 de 31 de desembre. Interpretación de su artículo 9 .
I. La Ley 23/2001 de 31 de diciembre (actualmente derogada e incluida en la sistemática del CCCat por la ley 3/2017 de 15 de febrero) fue la primera ley que reguló en Catalunya la transmisión de una finca a cambio de una obra futura si bien la circunscribe a una de las muchas maneras que jurídicamente puede efectuarse esa cesión( art. 1) Se prevé así en esta ley que la cesión se realice en el acto del otorgamiento del contrato y no así una simple obligación de ceder como prevé el artículo 1538 CC .
Al respecto, mantenía el TSJ de Catalunya en su sentencia 2/2012 de 5 de enero y reiteraba en la 12/2018 de 8 de febrero que " el contrato de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura, a diferencia de lo que sucede en el régimen civil común o estatal- en el que no aparece regulado legalmente de forma específica, por lo que se viene considerando "un contrato atípico" (...)aunque suele encajarse en la figura de la permuta del art. 1.538 C.C . ( STS 1ª 459/2010 de 1 jul .-FJ3-), en la actualidad se halla regulado entre nosotros por la ya citada Llei 23/2001, cuya idea rectora, según su Preámbulo, es la necesidad de proteger al cedente, en la medida en que, debido a la cesión, queda desprovisto total o parcialmente de su propiedad a cambio de una cosa por hacer, y a la vista de que, por lo general, en la mayoría de los casos existirá una desigualdad (económica y profesional) evidente entre las partes."
En su artículo 2 se prevén dos modalidades de cesión: la transmisión de la totalidad de la finca y aquella en la que el cedente sólo transmite una cuota de la finca.
En la primera de ellas, con la cesión seguida de la tradición --como ha sucedido en el presente litigio-- el cesionario otorga la plena propiedad de la finca mientras que el cedente solo adquirirá la propiedad de la vivienda o local comprometido cuando concluya la obra y se produzca la tradición. Así se infiere de lo dispuesto en sus artículos 3.5 y 4, como se recoge en la STSJ Catalunya 27/2018 de 19 de marzo . Evidentemente en esta modalidad, el cedente está peor protegido que en aquella segunda en la que, lejos de deprenderse de la finca, comparte con el cesionario su propiedad. Se ha de tener en cuenta, además que, de conformidad con el artículo 2 LH y 7.90 i 51 de su reglamento solo pueden acceder al RP los actos o contratos con trascendencia real y no su contenido obligacional (como sería el del contrato de permuta; SSTS 13 octubre de 2010 , 14 febrero 2011 , 29 de junio de 2016 ) salvo que una norma lo exceptúe.
El TSJ Catalunya en la citada sentencia 27/2018 entiende que la ley 23/2001 prevé, sin embargo, que el cedente para proteger su posición jurídica desde la cesión hasta la entrega de la cosa futura pueda pactar con el cesionario las garantías que tenga por conveniente, tanto personales o como reales como sería una hipoteca, puesto que el legislador sólo lo excluyó expresamente como garantía obligatoria. Lo infiere así del iter parlamentario que trascribe. De este modo, concluye que " entre estas garantías se encuentra el aval bancario o la condición resolutoria explícita, expresamente contempladas en la Ley 23/2001 (y actualmente en el art. 621-60.3 CCCat ) como posibles mediante pacto, o cualesquiera otras previstas en el ordenamiento jurídico que, de tener carácter real, accederán al Registro de la propiedad y serán oponibles a tercero. Como más novedosa, introduce la Ley 23/2001 la resolución cautelar a instancia del cedente, después de un requerimiento fehaciente, cuando la licencia de obras no se ajuste a los pactos acordados, si la cesión fue previa a su obtención, o bien, con carácter general cuando las obras no se hayan iniciado en el término pactado por causa que no sea imputable al cedente ( art. 3.4" y actualmente el 621-60.4 CCCat ).
II. Banco Sabadell alude precisamente como uno de los argumentos para mantener que su garantía no puede quedar afectada por el incumplimiento de la promotora, a la inexistencia de una garantía con carácter real a favor del cedente.
A ello se ha referido el TSJCat en las sentencias citadas aludiendo al efecto al artículo 9 de la ley 23/2001 ( actualmente 621 - 66 CCCat ). Establece este precepto que " el contrato de cesión de finca o del aprovechamiento urbanístico es oponible frente a terceros desde el momento en que se practica la inscripción en el folio registral de la finca cedida y, si procede, en el de la finca especial en que consten los aprovechamientos disgregados del suelo".
Pues bien, entiende el TSJCat en la sentencia 27/2018 citando la 12/2018, que este precepto debe ser interpretado de conformidad con ese contexto legal antes expuesto pues la determinación de lo que puede tener acceso al RP viene regulado en la LH y en reglamento siendo competencia exclusiva del Estado la ordenación de los registros e instrumentos públicos ( art. 149.1.8 CE ). En concreto, los artículos 1.1 , 2 , 11 y 98 LH y 7, 9 , 13 y 51 de su reglamento impiden que la contraprestación pactada como obligacional pueda ser considerada como carga real de la finca.
Y añade que " el art. 9 de la ley deberá ser interpretado, en consecuencia, en el sentido más coherente tanto con el sistema de garantías específico previsto en los art. 3 y 6 a 8 de la Ley 23/2001 , como con nuestro sistema hipotecario. De este modo, tendrán trascendencia real y por tanto oponible erga omnes, aquellas cláusulas del contrato que participen de esta naturaleza (la transmisión de la propiedad al cesionario, condiciones resolutorias o hipotecas voluntarias....) pues ya hemos dicho que el art. 13.4 del RH en su actual redacción no confiere efectos reales a la inscripción de la contraprestación de la permuta pactada con efectos obligacionales.
Así lo hemos entendido también en la STSJ Cat nº 7/2015 de 27 de enero, en la que se dijo que: "l'article 9 de la tantes vegades citada Llei 23/2001, que estableix que "el contracte de cessió de finca o d'edificabilitat és oposable davant tercers d'ençà que se n'hagi fet la inscripció en el Registre de la Propietat" només pot tenir virtualitat en el cas que les parts hagin pactat una condició resolutòria expressa i que aquesta consti inscrita en el Registre de la Propietat...".
Con todo, y puesto que en esta estricta interpretación la introducción del art. 9 de la ley carecería de toda razón - no parece que la alusión al término contrato en lugar de título tenga un sentido diferente al del art. 1.1 de la LH - al no suponer más que una distinta formulación del art. 32 de la LH , esto es, que lo que no está en el Registro no es oponible a terceros, y en la medida en que dicho artículo fue incluido en su día a través de una enmienda que se presentó en el Parlament de Catalunya sin motivación o justificación alguna, por lo que carecemos de la interpretación auténtica del legislador, no es posible no otorgar a dicha norma, para su plena efectividad, ciertos efectos relacionados con la publicidad que se haya dado al contrato en el Registro de la Propiedad, en el sentido de tener un valor cuanto menos informativo de las circunstancias en las que se concluyó el negocio y de las obligaciones que contrajo el promotor con los cedentes, cuando se hicieron constar en el Registro(...).
Dicha publicidad no lo será de la situación jurídico-real de la finca -así se deduce de las certificaciones registrales obrantes en autos en las que no se consigna como tal- pero es claro que impedirá alegar desconocimiento del contrato y de las obligaciones concluidas por el promotor con los cedentes".
Pues bien, en el presente caso ( del mismo modo que el analizado por el TSJ Catalunya en aquella sentencia) si bien la contraprestación no se previó por las partes contratantes con efectos reales, también lo es que la existencia y condiciones del contrato y la obligación del cesionario constan publicitadas en el RP lo que impide a la demandada alegar, a los efectos pretendidos por ésta, su desconocimiento, cuanto más cuando es un hecho no controvertido que Caixa de Penedés ( ahora Banco Sabadell) fue la entidad que financió la construcción. De hecho la hipoteca concertada por esta entidad con la promotora/ cesionaria no gravó las fincas que ésta tenía que entregar a la cedente, lo que pone de relieve su conocimiento de las condiciones del contrato.
TERCERO.- Principio de relatividad de los contratos y buena fe. Doctrina jurisprudencial.
Sostiene también la demandada que ella no fue parte del contrato de permuta y por tanto ningún incumplimiento puede serle imputado.
También esta cuestión ha sido analizada tanto por el Tribunal Supremo como por el TSJ Catalunya en supuestos similares al presente en los que se argüía idéntica argumentación.
Así, en la sentencia 517/2015 de 6 de octubre el Tribunal Supremo efectúa las siguientes consideraciones en relación a esa cuestión jurídica que atiene a la relatividad de los contratos a fin de resolver " si la entidad financiera se encuentra o no vinculada por los pactos del contrato de permuta concertado por su prestataria, como concesionaria, con el concedente dueño del inmueble transmitido a ésta":
(i) El principio general que recoge el 1257 CC es que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento. Por ello, siendo el contrato como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, su reglamentación ha de afectar, en principio, tan solo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la autonomía existe.
(ii) Sin embargo y a pesar de la literalidad de ese precepto ya de antiguo ( STS de 18 de abril de 1921 ) la jurisprudencia viene entendiendo que el principio de relatividad no es tan absoluto que no pueda extenderse a personas que no han intervenido en lo pactado en el contrato ( STS 9 de febrero de 1965 ) trascendiendo a éstos sus derechos y obligaciones ( STS 2 de noviembre de 1981 y 27 de marzo de 1984 ).
(iii) En las SSTS de 11 de abril de 2011 y 28 de marzo de 2012 se afirma expresamente que " tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo general y abstracto, sino de manera concreta y muy determinada".
(iv) Dentro de esta concreción, la doctrina y la jurisprudencia han centrado su atención, entre otros, en las obligaciones derivadas de los contratos que el causante hubiera celebrado con referencia al mismo antes de la trasmisión. De este modo, y aún a pesar de " la relatividad de los contratos, en ocasiones se ha impuesto al contratante la necesidad de soportar los efectos de aquellos contratos precedentes que celebró quien le trasmite, si influyen en el derecho que se le trasmite, razón por la que no se le reputa tercero en el orden civil ( STS 5 de octubre de 1965 )".
Y añade: " La cuestión presenta un evidente punto de contacto con las obligaciones "propter rem " (por razón de la cosa) constituidos en función de la titularidad del derecho de propiedad sobre el bien, como añade las recientes sentencias de la Sala antes citadas, pues tales obligaciones van necesariamente unidas a una titularidad jurídico-real, de modo que su vinculación para el adquirente es necesaria consecuencia de la trasmisión del derecho real.
Ahora bien, tratándose de compromisos que afecten a la consistencia, existencia y demás circunstancias del derecho trasmitido, que se puedan tildar de reales se habrá de estar a las salvedades que procedan de la aplicación de principios hipotecarios, debiendo ser tenida en cuenta la protección registral o, al menos, el conocimiento por el causahabiente a título particular.
(v) Y concluye de ahí que, " planteándose la oponibilidad del contrato para que sea respetado por terceros, será preciso su publicidad o el conocimiento de aquel por éstos, según razona pormenorizadamente la sentencia de primera instancia."
Partiendo de las anteriores consideraciones y puesto que el litigio se plantea en relación a una obligación personal establecida en virtud de un pacto contractual entre el cedente y el cesionario, en un principio se podría mantener que los efectos jurídicos de ese contrato se limitan a los contratantes y no generan deber de conducta alguno para los terceros. Sin embargo añade citando la STS 43/2014 de 5 febrero que " frente a esta concepción, ya superada, hay que entender que los terceros tienen un deber de respeto del derecho de crédito ajeno que es una consecuencia del deber general de respeto de los derechos subjetivos y situaciones jurídicas que integraban la esfera jurídica de los demás, y del más genérico aún de "neminem laedere" [no causar daño a nadie]". Y de ahí concluye que "el tercero que viole dolosa o negligentemente un derecho ajeno, asume, por éste solo hecho, responsabilidad por los daños y perjuicios causados al titular del derecho (...)".
En este mismo sentido se mantenía en la STS 409/2011 de 17 junio que no se puede ignorar " la posible responsabilidad de terceros por la lesión de un derecho de crédito, admitida por la doctrina científica, ni la jurisprudencia de esta Sala sobre la eficacia indirecta, refleja o mediata del contrato para los terceros, que se traduce en el deber de respeto a la situación jurídica creada impidiéndoles celebrar con alguna de las partes un contrato incompatible con el ya existente para impedir su cumplimiento o frustrar el interés del otro contratante ( SSTS 16-2-73 , 26-5-95 y 13-2-97 entre otras)". En definitiva, los terceros tienen un deber de respeto del derecho de crédito ajeno que es una consecuencia del deber general de respeto de los derechos subjetivos y situaciones jurídicas que integraban la esfera jurídica de los demás, y del más genérico aún de "neminem laedere" ( SSTS 43/2014 y 517/2015 ).
Esta última sentencia contempla también la cuestión desde el punto de vista de los principios hipotecarios estableciendo que " tratándose de compromisos que afecten a la consistencia, existencia y demás circunstancias del derecho trasmitido, que se puedan tildar de reales se habrá de estar a las salvedades que procedan de la aplicación de principios hipotecarios, debiendo ser tenida en cuenta la protección registral o, al menos, el conocimiento por el causahabiente a título particular , y termina exigiendo que planteándose la oponibilidad del contrato para que sea respetado por terceros, será preciso su publicidad o el conocimiento de aquel por éstos... ".
Como decía la STS 188/2015 de 8 de abril "tal exigencia late en nuestra jurisprudencia, pues una cosa es que tratándose de un gravamen real o de una obligación inherente a la titularidad de la cosa, susceptible de ser calificada como una obligación propter rem, suponga la subrogación de los sucesivos titulares del inmueble, y otra que no sean necesarios determinados presupuestos para que se encuentren vinculados por obligaciones de tal naturaleza que inciden en la determinación o limitación del dominio de la cosa adquirida."
CUARTO.- Principio de buena fe y artículo 34 LH
I. El Tribunal Supremo, ante la pretensión del cedente frente al promotor a quien reclamaban la entrega de la finca comprometida libre de cargas y gravámenes, en particular, libre de una hipoteca a favor de una entidad bancaria que mantenía en aquel procedimiento idénticas alegaciones a las que mantiene en el presente procedimiento Banco Sabadell rechazó la oposición de esa entidad en base a la estrecha relación de la entidad crediticia con el contrato de permuta concertado por su prestataria promotora, atendiendo a la exigencia de la buena fe contenida en el artículo 7 CC y a la evitación de fraude de la ley que supondría el hecho de poder facilitar al obligado el incumplimiento de una obligación, cual es la entrega de los inmuebles al acreedor libres de cargas y gravámenes ( STS 618/2014 de 6 noviembre
También el TSJ Catalunya en la citada sentencia 27/2018 , invocando el artículo 111-7 del CCCat que consagra el principio de buena fe y de la honradez en los tratos en las relaciones jurídicas privadas y que impregna todo el ordenamiento civil catalán, niega que pueda prescindirse del valor informativo de los datos que constaban en el RP ateniéndose al sentido estricto del artículo 1257.1 CC .
En el presente caso, Caixa Penedés ( ahora Banco de Sabadell) no solo no podía ignorar el contrato de permuta y sus condiciones publicitadas en el RP de acuerdo con los hasta aquí expuesto sino que además debió tener pleno conocimiento de ese contrato y de las obligaciones contraídas porque fue la entidad que financió la construcción con la concesión de un préstamo hipotecario suscrito con la promotora,lo que no deja dudas sobre el conocimiento de la permuta y cesión de la vivienda Posteriormente ( en 2008, 2009 y 2010; doc. 6), estando dividida la finca cedida en propiedad horizontal ( 4 de enero de 2005) y estando aún pendiente de finalizar la construcción esa misma entidad crediticia concedió tres nuevas hipotecas a la nueva promotora adquirente que había adquirido el edifico en enero del 2008 las cuales gravan la finca que había de ser entregada a la cedente libre de toda carga y gravamen, como expresamente se pactó en el contrato de permuta( doc.1).
Siendo así, no puede Banco Sabadell, como sucesora de Caixa Penedès, pretender quedar al margen de aquella obligación contraída por la cesionaria. Así lo exige el artículo 111-7 del CCCat pues el principio de buena fe se establece con el fin de evitar los perjuicios irrogados a personas de buena fe frente a quienes observan una conducta dolosa de la que se derivan perjuicios directos sobre los primeros ( SSTJ Catalunya 27/2018).
II. Finalmente, Banco Sabadell invoca a su favor el artículo 34 LH con el argumento que este precepto exige " de forma estricta la prueba de la mala fe del (...)tercero con un derecho real que grava la finca que ostenta dicho derecho inscrito registralmente tras haberlo suscrito de quien constaba como propietario en el Registro correspondiente".
A este argumento también se ha referido el Tribunal Supremo en aquellos litigios similares al presente en los que la entidad financiera invocaba su derecho real ( hipoteca) frente a la pretensión de la cedente.
Así, mantenía el TS en su sentencia 517/2015 lo siguiente:
" Sobre el citado principio general de buena fe, ya como aplicación concreta del mismo, o como fundamento informador, la Sentencia 728/2012, de 11 de diciembre , ha declarado: "...su conexión con la protección registral comporta desde su concepción ética y social un canon básico de conducta diligente o de conocimiento que excede a la mera creencia de un hecho o situación como puro estado psicológico, de forma que la protección registral no resulta aplicable cuando la ignorancia o desconocimiento, ya de la inexactitud del Registro, o bien de los vicios o defectos que afecten a la titularidad del propietario, es imputable a la mala fe o negligencia del adquirente que conoció o debió conocer dicha irregularidad ante hechos o indicios claros, manifiestos o inequívocos al respecto ( SSTS de 25 de octubre de 1999 , 8 de marzo de 2001 y 11 octubre de 2006 , entre otras)" (...). "Y ello, sin perjuicio de la doctrina que a efectos de desvirtuar la presunción de buena fe contiene la sentencia de pleno de 7 de septiembre de 2007 , citada por la de 25 de noviembre de 2008 , en la que se concede un papel relevante al desconocimiento o ignorancia de la realidad a consecuencia de la negligencia del ignorante".
De este modo, dando por sentado que " la hoja de inscripción registral supone un ámbito de publicidad que no puede ser ignorado por nadie", añade que sin embargo ello " no agota el elenco de circunstancias, gravámenes, cargas y derechos que puedan afectar a quien contrate con su titular, si se prueba que las conoce y consiente", conocimiento que en aquel caso como en el presente ha quedado planamente acreditado tal y como se ha razonado. En ese mismo sentido lo manteníamos en la sentencia 540/2008 de 11 de noviembre en un litigio planteado en términos muy similares al presente en el que también era parte demandada Caixa Penedés. Razonábamos en esa resolución que " se pone aún en mayor medida de manifiesto lo expresado por el Tribunal Supremo de que no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la debida diligencia normal o adecuada al caso se debería haber sabido; y, constituyendo una primera hipoteca excluyendo la de la actora, antes de constituir la que nos ocupa, la diligencia mínima exige el conocimiento del estado de la construcción del edificio y situación de la vivienda que se pretende hipotecar, sabiendo sobradamente que fue objeto de cesión en la permuta a la actora".
III. Por los razonamientos expuestos, el recurso ha de ser desestimado"
SEXTO.- Aplicado todo ello al caso que nos ocupa, se comparte el razonamiento de la sentencia apelada. CAIXA DESTALVIS LAIETANA debia saber, pero además sabía, pues financió la construcción del edificio con tal crédito hipotecario, de la existencia del clausulado de la permuta suscrita por HABIT-MOREAL y luego transmitida al cederse la permuta a DAUDI. Y especialmente de la cláusula 3ª consistente en que "HABIT-MOREOL,S.L a titulo de permuta y como contraprestación a la transmisión de la finca descrita, se obliga a su vez a transmitir a DOÑA Celestina el pleno dominio y posesión, libre de toda clase de cargas y gravámenes así como libre de arrendatarios y ocupantes, la siguiente futura finca..."; y de la cláusula 8ª de la permuta del 2007 consistente en que, pese estar autorizada por la Sra Celestina "para constituir hipoteca sobre la finca descrita en esta escritura, no obstante la cesionaria no podrá enajenar ni gravar, sin consentimiento de la cedente, DOÑA Celestina, el elemento independiente que constituye la contraprestación".
Pues como razona la sentencia y se comparte, la escritura de cesión de permuta a favor de DAUDI llevaba anexada, según se ha reseñado en el anterior fundamento de derecho, la escritura de permuta inicial del 2007 donde se recogían dichos pactos que fueron asumidos por Daudi. Y además la cesión de permuta a favor de DAUDI y el crédito hipotecario se firman en escrituras sucesivas.
Como se indicó anteriormente la escritura notarial de cesión de permuta de 30-7-2010 (doc 3 de demanda) lleva el protocolo nº 1850.Y consta que dicha escritura de cesión de 30-7-2010 se presentó en el Registro a las 15,28 horas del citado 30-7-2010 asiento 167
Y el crédito hipotecario, en el que no intervino la actora, es del 30-7-2010 y lleva el protocolo nº 1851, y la escritura se presentó en el Registro de la Propiedad a las 15,29 horas del día 30-7-2010 según asiento 168.
Difícilmente cabe pensar que la causante de la SAREB(CAIXA DESTALVIS LAIETANA)no tuvo en su poder para conceder el Crédito hipotecario a DAUDI, dicha escritura inicial de permuta -además de, obviamente, la de cesión- siendo evidente su necesidad para el estudio de la operación crediticia subsiguiente. Y siendo además que iba anexada la permuta en el contrato de cesión de la misma a favor de DAUDI, según se ha reseñado. Escritura que forzosamente tuvo en su poder Caixa dEstalvis Laietana, como se infiere de la propia escritura de crédito hipotecario al identificarse en el mismo el titulo de DAUDI, suscrito justo antes del crédito hipotecario.
La propia testifical de la empleada de Caixa dEstalvis Laietana Doña Elsa, que firmó el crédito hipotecario en nombre y representacón de dicha Caja es clara al respecto, refiriendo que DAUDI era cliente suyo; y al ser preguntada acerca de qué documentación pidieron a DAUDI para estudiar la viabilidad del crédito hipotecario refiere no recordarla pero supone que fue la que se pedía a las empresas, información económica, estudio del proyecto, todo, viabilidad económica, impuestos de sociedades IVAs. Y preguntada si en caso de permuta pedían la documentación acreditando la propiedad del transmitente contesta que supone que sí, que pedían las escrituras y todo lo referente al título de dominio. Que seguro que firmó la escritura de hipoteca y es posible que estuviera en la de cesión de permuta, que eran dos escrituras aparte pero la escritura de titularidad del transmitente era habitual que la pidieran. Y preguntada acerca de si la gestión ante el notario la hacía la gestoría del banco contesta que para la hipoteca sí, para la otra supone que también porque si son consecutivas supone que sí. Añadiendo que el servicio jurídico de la entidad es quien da la autorización tras estudiarlo. Y la gestoría del banco hacía la gestión ante el Registro de la Propiedad.
Y en coherencia con lo anterior, el testigo Don Argimiro, hijo de la actora, refiere que el fue con su madre a hacer la permuta y la cesión de permuta. Y que en el caso de la cesión de permuta dice que tardaron en entrar a firmar porque faltaba la señora del banco; y cuando llegó entraron a firmar. Estaban el notario, Pedro José, sus padres, los tres constructores y una señora del banco y una señora que cree que era de una gestoría. El notario leyó el documento que firmó su madre. Al firmar ellos se fueron (sus padres y él).
Esto es, la empleada de CAIXA DESTALVIS LAIETANA, que creía que era posible que también hubiera estado presente en el otorgamiento de la cesión de permuta, en efecto estaba allí en tal otorgamiento pese a no ser parte del mismo. Y obviamente está presente por la Caja en el subsiguiente negocio de crédito hipotecario en el que no consta ni se dice por la testigo que estuviera la actora, y ello pese a conocer no sólo DAUDI, sino igualmente CAIXA DESTALVIS LAIETANA, que por mor de las obligaciones asumidas en el contrato de permuta cedido a DAUDI, ésta no podía gravar la contraprestación a favor de la actora sin su consentimiento.
Tal conocimiento de la entidad financiera evidencia la mala fe no sólo de DAUDI sino también de la Caja al obviar ambos la obligación -ajena al Registro de la Propiedad- de que no se gravara sin consentimiento de la actora la futura contraprestación, lo que impide entender concurrente la buena fe de ambos demandados y la imposibilidad de considerar a la causante de la SAREB, lo que se extiende a la misma, como tercera de buena fe como pretende la SAREB.
Y es que, debe añadirse por ser igualmente objeto del recurso, no cabe interpretar los párrafos contractuales como pretende la apelante, frente a la sentencia y a la apelada.
Se pacta en la permuta de 2007 que"La Compañía"HABIT MOREOL,S.L a titulo de permuta y como contraprestación a la transmisión de la finca descrita, se obliga a su vez a transmitir a DOÑA Celestina el pleno dominio y posesión, libre de toda clase de cargas y gravámenes,así como libre de arrendatarios y ocupantes, la siguiente futura finca...". Y en la cláusula octava del contrato pactan que "Doña Celestina autoriza expresamente en esta acto a la Compañía HABIT MOREOL, S.L., para constituir hipoteca sobre la finca descrita en esta escritura, no obstante la cesionaria no podrá enajenar ni gravar, sin consentimiento de la cedente, DOÑA Celestina, el elemento independiente que constituye la contraprestación".
El tenor literal es claro ( art 1281.1CC). Se faculta a hipotecar el total inmueble, que es un terreno sobre el que se pretende construir, pero no gravar la futura contraprestación(departamento por construir en el tuturo) pues se ha obligado a transmitirle el mismo, cuando exista, libre de toda clase de cargas y gravámenes(por lo que aquí interesa, de hipoteca).
No existe por tanto error en la valoración de la prueba, pues la sentencia no dice que DAUDI no pudiera hipotecar, sino que, pudiendo, lo que no podía gravar es ese futuro departamento, y esto fue obviado por DAUDI y -conociéndolo- por CAIXA DESTALVIS LAIETANA, hipotecando la total finca sin excepción ni alusión ni ajuste a tal obligación, y sin consentimiento de la actora por lo que hace a su futuro departamento(contraprestación).
-Tampoco puede prosperar la apelación en cuanto a la invocada infracción de la doctrina de los actos propios. La actora no ha reconocido, frente a lo que dice la apelante SAREB, en el auto transaccional de 11-4-2016, la facultad de DAUDI 2010 para hipotecar la finca y la necesidad de otorgar la escritura de división horizontal habiendo llegado a un acuerdo que deberá ejecutar, en su caso, sin que sea factible iniciar nuevos procedimientos declarativos.
La actora le reconoció a DAUDI la facultad de hipotecar pero sin gravar la futura contraprestación a favor de la actora. Y el contenido del auto transaccional de 11-4-2016 (doc 7 de demanda) ya es tenido en cuenta por la sentencia apelada cuando razona respecto a DAUDI que, visto su contenido, en el referido auto transaccional "existe una resolución firme y con fuerza de cosa juzgada en la que se declara expresamente su obligación de llevar a cabo lo que se solicita en la demanda en cuanto a la división horizontal y la exclusión de la finca de la actora de la carga hipotecaria",razón por la que limita en la presente litis la petición de demanda en esta cuestión a que sólo "procede la estimación de la demanda en cuanto a la petición de que se declare que la entidad DAUDI 2010, S.L., carecía de facultades para poder gravar con un préstamo hipotecario la totalidad de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Badalona, quedando fuera de esta facultad de gravamen lo correspondiente al departamento CUARTO del edificio en ella construido". Lo que lleva, visto lo razonado en cuanto a la ausencia de buena fe y de condición de tercero hipotecario de la SAREB, al pronunciamiento en el fallo de que ésta deba estar y pasar por tal declaración referida a DAUDI, añadiéndose "no pudiendo ser gravada, en su caso, al tiempo de la distribución del préstamo hipotecario entre los departamentos que componen la citada finca registral, ni trasmitida a terceros".
-Tampoco se justifica la invocación del art 400LEC que hace SAREB en instancia y en su recurso de apelación, aludiendo a que la actora debió de ejercitar todas las acciones en los anteriores procedimientos. El citado art 400LEC no impone a nadie instar en un mismo procedimiento todas las pretensiones que tenga disponibles frente a otro. Se limita a establecer la preclusión a los efectos del art 222 LEC de hechos o fundamentos jurídicos(en definitiva, causa petendi) para una determinada pretensión, impidiendo en pleito posterior pedir lo mismo pero invocando hechos o fundamentos jurídicos que pudo invocar en el primer pleito y no lo hizo, que es cosa diferente.
Recuerda en este sentido la STS de 17 de enero de 2022 ( ROJ: STS 35/2022 - ECLI:ES:TS:2022:35 ) "(...)como señalamos en la sentencia 5/2020, de 8 de enero ; cuya doctrina se ratifica en las ulteriores 313/2020, de 17 de junio y 411/2021, de 21 de junio :
"Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC . De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC , que dispone lo siguiente:
""1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
[...]
"2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste"".
En la sentencia 531/2015, de 14 de octubre , explicamos la razón de dicha norma, al señalar que con ella,
"[...] se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron".
De este modo, "[...] del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda" ( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre ).
Esto es, dicho en otras palabras, que la cosa juzgada abarca lo deducido y lo deducible ( sentencias 588/2010, de 29 de septiembre y 313/2020, de 17 de junio , entre otras).
Por su parte, la sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , cuya doctrina reproduce la ulterior 671/2014, de 19 de noviembre , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :
"Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-, como normativos -" distintos fundamentos o títulos jurídicos "-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -" resulten conocidos o puedan invocarse "-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas"."
-En cuanto a la condena a otorgar escritura pública, ya se ha razonado que la sentencia no impone a SAREB otorgar la división horizontal, que sólo impone a DAUDI el auto transaccional(no la sentencia de autos).
-Y en cuanto a la "segregación" pedida por la actora en demanda, ya parte la sentencia del hecho de que aun no se ha practicado la división horizontal del edificio, pues esto era obligación asumida por DAUDI en el auto transaccional de 11-4-2016 (doc 7 de demanda, obligándose DAUDI ante la Sra Celestina además a "3.entregar el piso libre de cargas y ocupantes", a "4 asimismo la parte demandada reconoce la obligación de realizar la división horizontal de la finca y proceder a la inscripción registral de la misma";y "5.reconoce su obligación de en el supuesto de proceder a la división del préstamo hipotecario que grava la finca y adscribirlo a los diferentes elementos que constituyen la finca ha de hacerlo dejando libre la vivienda propiedad de la Señora Celestina"). Y tiene igualmente presente la sentencia que el objeto de la hipoteca era el terreno edificable.
Razonando entonces correctamente la sentencia apelada, teniendo todo ello en cuenta, que "la propia escritura de préstamo hipotecario, establece expresamente que en el momento en que se proceda a la división horizontal de la finca una vez construida, el crédito quedará idealmente dividido en tantos como resulten de la indicada división, distribuyéndose en aquel momento la responsabilidad hipotecaria mediante créditos individualizados a cada una de las viviendas construidas".Y entiende correctamente la sentencia que este pacto vulnera la obligación de excluir de dicha responsabilidad hipotecaria la entidad correspondiente a la actora.
Con lo que prescinde -por irrelevante- del término segregación, entendiendo que lo pedido y admisible es la condena de DAUDI y de SAREB "a otorgar escritura en la que se excluya expresamente del objeto de la garantía hipotecaria la entidad correspondiente a la actora a todos los efectos.",no obstante no estar todavía otorgada la escritura de división horizontal de la finca pues como razona "de lo que se trata meramente como ya se ha dicho, es de excluir la entidad de la actora del objeto de la cobertura hipotecaria".
Por ello la condena a las demandadas a otorgar la pertinente escritura pública en el sentido de excluir dicha finca del objeto de la cobertura hipotecaria es correcta, así como la suplencia de voluntad por el Juez en caso de no cumplir los demandados dicha obligación. En definitiva, tal escritura pública que deben otorgar DAUDI y SAREB lo es para, en cumplimiento de lo pactado en la escritura de cesión de la permuta y conocido por CAIXA DESTALVIS LAIETANA(ahora SAREB)modificar la escritura de crédito hipotecario ajustándola a lo pactado en la permuta a los efectos de que quede modificada con inclusión de tal pacto la escritura de crédito hipotecario, para lo que deben contribuir ambos contratantes, y que así pueda ser inscrita como libre de gravámenes, por lo que aquí interesa, libre de dicha hipoteca, sobre el departamento de la actora, de modo que cuando se proceda a distribuir la hipoteca sobre las fincas resultantes no lo haga sobre la de la actora.
-Debiendo desestimarse igualmente el argumento de la adquisición del crédito hipotecario por imperativo legal y carecer de legitimación pasiva, pues ya se razonó que tiene tal legitimación en tanto que adquirente subrogada en la posición de CAIXA DESTALVIS LAIETANA,siendo de observar que la adquisición derivada de la normativa legal que invoca (Ley 9/2012, de 14 de noviembrede reestructuración y resolución de entidades de Crédito; yRD 1559/2012, de 15 de noviembre), no altera el régimen normal de subrogación de la SAREB, no concretando la SAREB en instancia ni ahora en apelación precepto alguno que en méritos a la adquisición de créditos en base a tal normativa, suponga una alteración del régimen ordinario de subrogación en los mismos y que afecte a la pasiva legitimación de la SAREB.
Incluso en los Estatutos de la SAREB que ésta aporta como doc 5 de contestación se constata que según el art 5 debe "a) Contribuir al saneamiento del sistema financiero adquiriendo los activos correspondientes de forma que, desde su transmisión, se produzca una traslación efectiva de los riesgos vinculados a estos activos.", o "c) Satisfacer las deudas y obligaciones que contraiga en el curso de sus operaciones."
-Tampoco procede estimar el argumento reiterado de que Registrador de la Propiedad calificara el derecho de SAREB como anterior y preferente al de la actora. El doc 10 de demanda es comunicación del Registro a la actora en la ejecución hipotecaria 1401/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona seguida a instancia de la SAREB,S.A contra DAUDI 2010,S.L en que notifica a la Sra Celestina conforme al art 688LEC a los efectos del art 689LEC "Por ser titular de una demanda en virtud de asiento posterior al del gravamen que se ejecuta, dimanante de los autos 616/2014 sec D seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona".
Y ello porque tal calificación del Registro de la Propiedad se limita a constatar lo que aparece en el Registro, pero sin prejuzgar lo que luego en la presente litis se debate y resuelve. Siendo que, como indica la sentencia apelada, dicha comunicación es sólo consecuencia de la presunción registral de exactitud de los asientos y de buena fe de quién inscribe su derecho, lo cual en la sentencia apelada y ahora en esta alzada se ha considerado desvirtuado conforme se razonó anteriormente al hilo de la mala fe e inoponibilidad de la condición de tercero de buena fe por parte de la SAREB.
-En cuanto a la prescripción, frente a lo razonado en la sentencia en el sentido de que conforme al art 121-23.1CCCat, entendiendo la sentencia que no puede ser dies a quo la fecha de firma de la escritura de hipoteca en el año 2010, sino el momento en que la actora tuvo conocimiento del incumplimiento de la obligación en relación con la exclusión finca que le iba a ser adjudicada como contraprestación de la permuta, entendiendo que lo es conforme al burofax remitido a Sareb del 24 de febrero de 2014 a raíz de haber constatado la actora qué dicha finca había sido puesta a la venta en un anuncio por Sareb, habiéndose interpuesto posteriormente la demanda contra Daudi que fue notificada también a Sareb para que pudiera intervenir en el procedimiento sin que se personara en el mismo, por lo que no ha prescrito la acción al no haber transcurrido los 10 años previstos en el artículo 121-20 CCCat aplicable al tener la acción ejercitada carácter contractual derivada de las obligaciones del contrato de permuta que se entienden extensibles a la codemandada SAREB al suscribir el crédito hipotecario, procede confirmar lo razonado por la juez a quo.
No se acciona por responsabilidad civil extracontractual, sino contractual, en relación al incumplimiento de DAUDI-extensible a SAREB según se ha razonado- consistente en haberse otorgado el crédito hipotecario obviando el pacto de no gravar la futura contraprestación atribuida a la actora(departamento reseñado) y haberse intentado la venta del departamento de la actora aprovechándose del incumplimiento de tal pacto de no gravarla. Y el momento en que conforme art 121.23.1CCCat conoce la actora del incumplimento causal de los perjuicios para la misma, es al enterarse(doc 6 de demanda consistente en burofax de fecha 24-2-2014 enviado por la actora a SAREB,y recibido por ésta el 25-2-2024) de que SAREB está publicitando en portales de internet y en el propio edificio la venta del piso en cuestión, DIRECCION001) de DIRECCION002 de Badalona, que, al no haberse cumplido tal pacto contractual, permite la enajenación del departamento hipotecado que era la contraprestación para la actora, en perjuicio de ésta.
La pretensión no es una mera declaración de que DAUDI no tenía facultad para hipotecar, sin una condenatoria-con la inherente declarativa previa- que se fundamenta en la actuación incumplidora del contrato al procederse por SAREB, beneficiándose del incumplimiento contractual de DAUDI, a intentar vender con preterición de la prohibición de gravar conocida, siendo esto lo que causa los perjuicios en relación a los cuales se reclama. Hasta ese momento existía un crédito hipotecario ajeno a la actora suscrito entre DAUDI y CAIXA DESTALVIS LAIETANA(luego SAREB) en el que no se cumple tal obligación de no gravar la futura contraprestación, pero sin que se hubiera causado concreto perjuicio alguno. Éste aparece con el riesgo de la venta de la finca objeto de la contraprestación de la actora gravada con hipoteca. Y esto ocurre en el 2014. Y en su defecto cuando se insta ejecución hipotecaria 1401/2017(A-1) del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona por SAREB frente a DAUDI(docs 10-12 de demanda)
El incumplimiento no se puede fijar como pretende la apelante, al no entregarse la vivienda en el plazo pactado y libre de cargas. En primer lugar porque en instancia al plantear la prescripción en el fundamento de derecho III(FONDO) de la contestación a demanda, no se invoca este argumento para apreciar la prescripción, con lo que no cabe introducirlo ahora en apelación pues no pudo ser debatido en instancia por las partes ni resuelto en sentencia por la juez a quo, infringiéndose el límite del recurso de apelación impuesto por el art 456.1LEC(pendente apellatione nihil innovetur, por todas STS del 21 de diciembre de 2023 ( ROJ:STS 5606/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5606 ),lo que basta para desestimarlo.
Pero además es que lo constatado es que hubo un retraso en la ejecución de la edificación frente a lo pactado, no suponiendo este retraso en sí mismo incumplimiento de la obligación de no gravar el futuro departamento a entregar a la actora.
Por todo lo cual siendo aplicable el plazo decenal del art 121-20CCC, a fecha de demanda (30-3-2021)no había transcurrido el mismo.
-En cuanto a la vulneración por la sentencia del art 219LEC al acordar que "En cuanto a la petición subsidiaria de indemnización en el valor de tasación de la finca que aporta la actora, en caso de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la obligación de excluir la finca propiedad de la actora de la cobertura hipotecaria, no resulta procedente determinar en este momento las consecuencias indemnizatorias de un posible incumplimiento de dicha obligación sino que en caso de que el mismo se produzca, habrá de ser determinado y cuantificado, en su caso, en ejecución de sentencia conforme al art. 706 , 708 y 712 LEC , a fin de determinar el real perjuicio que se produzca según las circunstancias del incumplimiento."no se infringe el citado precepto.
La petición en demanda era clara(fuera estimable o no), y lo que se pedía era para el caso de imposibilidad del otorgamiento de la escritura, al materializarse definitivamente el perjuicio, la indemnización del perjuicio que de ello derivara y que cifra en el valor de tasación del departamento cuya propiedad no pudiera inscribir libre de cargas y gravámenes(por lo que aquí interesa de la hipoteca) o por pérdida del inmueble precisamente en méritos a la ejecución hipotecaria instada por SAREB si se adjudica la vivienda a tercero, o por otras posibles causas de tal imposibilidad.
En esta tesitura, y precisamente porque existe actualmente riesgo cierto, de continuar la ejecución hipotecaria, de tal pérdida, o cualquiera otro de los casos equivalentes, el perjuicio cifrado en dicho valor de tasación no es prejuzgado por la sentencia, pues no se pronuncia, dado que lo que indica es que no está materializada la hipótesis pedida en demanda. Esto es, no se ha producido al tiempo de demandar( art 410LEC) la citada "imposibilidad sobrevenida" de cumplimiento de la obligación del punto 1 del suplico de demanda), pero sí su riesgo cierto y posible. Por eso, lo que la sentencia hace, en suerte de parcial estimación de tal pretensión subsidiaria (al ignorarse si se materializará o no el riesgo cierto existente al tiempo de demandar de imposible cumplimiento de lo previamente acordado en el fallo) es limitarse a apreciar que al existir riesgo que pudiera materializarse en el futuro en tal imposibilidad de cumplimiento de dicha obligación previamente acordada en sentencia, se acuerda sólo que sea en ejecución donde se active en tal caso la vía de los citados arts 706LEC, 708LEC, y 712LEC. Esto es, que se ventile en ejecución la vía indemnizatoria de daños y perjuicios prevista legalmente en tales preceptos para caso de tal incumplimiento. No hay tal indeterminación por tanto, ni se infringe el art 219LEC.
-Y se desestima finalmente la oposición de SAREB a la solidaridad en la condena. Y ello porque contribuye CAIXA DESTALVIS LAIETANA(hoy SAREB) conjuntamente con DAUDI, y de modo imprescindible(pues es quien otorga la financiación para construir, con omisión consciente de la prohibición de gravar la futura contraprestación de la actora sin su consentimiento), facilitando el incumplimiento contractual de DAUDI. Ello motiva la extensión a la financiadora ajena al contrato de cesión de permuta, de la responsabilidad contractual al ayudar a materializar el incumplimiento contractual de DAUDI, consintiendo conceder un crédito hipotecario sobre la total finca sin previsión alguna de no afectar a la futura contraprestación a favor de la actora.
Es el art 9 de la Llei 23/2001(actualmente art 621-66CCCat) y la jurisprudencia expuesta en la presente resolución, y en especial el deber de actuar conforme la buena fe( art 111-7CCCat y art 7CC) y en evitación del fraude de ley, conociendo como conocía CAIXA DESTALVIS LAIETANA -hoy SAREB- el incumplimiento de la obligación de no gravar con hipoteca la futura contraprestación salvo consentimiento de la actora, lo que da pie a la condena de SAREB junto con DAUDI. Por lo que se justifica la forma de la condena impuesta en sentencia.
SÉPTIMO.-Por desestimación del recurso de apelación ( art 398.1LEC) procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada.
