Sentencia Civil 102/2026 Audiencia Provincial Civil nº 19 de Madrid, Rec. 825/2024 de 24 de marzo del 2026

PRIMERO.- La Sentencia de instancia.

La Sentencia apelada refiere en su fundamentación jurídica el ejercicio de acción indemnizatoria de daños y perjuicios derivados de la ejecución del contrato denominado Obras de Rehabilitación del edificio de la antigua Sucursal del Banco de España en Soria, por importe de 3.220.340,72 euros ( IVA excluido ) y plazo de ejecución de 18 meses, contrato cuya formalización se produjo el 10 de enero de 2012, firmándose el acta de inicio de obra el día 9 de febrero de 2012, y siendo objeto de la demanda un incremento de duración de la obra de 31 de meses y la ejecución únicamente parcial del contrato, en un 42% del proyecto adjudicado, pretensiones frente a las que se opone con carácter previo por la sociedad demandada el contenido del acuerdo resolutorio firmado de fecha 12 de julio de 2016, ya que frente al criterio sostenido por la actora, de permitir dicho documento bilateral la liquidación posterior de daños y perjuicios originados de la mayor duración de la obra no imputable a la contratista Corsán-Corviam, aduce la interpelada la resolución consensuada a instancia de aquélla, sin que se apreciaran fundamentos para la indemnización, añadiendo en escrito de contestación a la demanda la falta de legitimación activa de la sociedad que afirma ser adquirente y subrogada en la posición contractual, la demandante Lantania, ya que la inclusión del contrato dentro de la unidad productiva transmitida que se manifiesta en el procedimiento de Concurso de la contrata - figura contrato de compraventa de rama de actividad de 22 de diciembre de 2017 y su aprobación judicial el 5 de marzo de 2018 a favor de Travis Gestión de Activos, S.L. ( actualmente Lantania ), no consideraba el contenido del entonces vigente artículo 146 bis de la Ley Concursal, que excluye la cesión forzosa de contratos cuya resolución se hubiera instado de forma precedente.

La Resolución impugnada detalla una relación cronológica de hechos reconocidos, que se transcriben nuevamente al objeto de facilitar la decisión del recurso, en los siguientes términos :

< 1º. El día 4 de enero de 2012, Segipsa adjudicó a Corsán la ejecución del contrato denominado "Obras de Rehabilitación del Edificio de la antigua Sucursal del Banco de España en Soria" ("Obra") por importe de 3.220.340,72 euros y un plazo de dieciocho meses. La obra se debía ejecutar de acuerdo al Proyecto redactado por BAUMAR ARQUITECTOS, S.L.P.

2º. El día 9 de febrero de 2012 se firma el acta de replanteo. Al realizar las tareas de demolición empieza la ejecución a ralentizarse, al descubrirse la estructura del edificio y la necesidad de introducir modificaciones en el proyecto.

3º. El 6 de marzo de 2013 se levanta el primer acta de suspensión en la que se indica: " en el transcurso de los trabajos de demolición, cimentación y estructura han aparecido varias cuestiones que, por su naturaleza, resultaban de imposible determinación cuando se redactó el proyecto de ejecución, haciendo necesario modificar diversas partidas del proyecto de ejecución; todo ello conforme resulta del documento de solicitud del proyecto modificado para las obras de rehabilitación del Banco de España en Soria. En consecuencia, para poder continuar con la ejecución de las obras de rehabilitación resulta necesaria la redacción de un proyecto modificado que contempla aquellas cuestiones Dicho proyecto modificado deberá presentarse ante la DGPE para su supervisión y aprobación. Hasta dicha aprobación no podrá reanudarse la ejecución de las obras. Por lo expuesto, a la espera de la aprobación del correspondiente proyecto modificado y la subsiguiente suscripción a la adenda al contrato de obra con Corsan-Corviam de Construcción, la ejecución de la obra queda temporalmente suspendida desde el 11 de enero de 2013". El contratista Corsan Corviam manifestó su no conformidad con la fecha de suspensión recogida en el acta por cuanto "la obra quedó parcialmente suspendida desde el día 1 de noviembre de 2012, pudiéndose ejecutar, única y exclusivamente, obras de consolidación de estructura y escaleras hasta el día 11 de enero de 2013, fecha en que quedó totalmente suspendida".

4º. Con fecha 27 de mayo de 2014, la oficina de supervisión de la DGPE aprueba el proyecto modificado redactado por la Dirección Facultativa de las obras, por importe de 312.098,87 euros (IVA no incluido) y 23 meses de ejecución. Como consecuencia se establece una ampliación total de la obra por un periodo de cinco meses.

5º. El 7 de agosto de 2014 se firma una adenda al contrato, de conformidad con lo dispuesto en la estipulación 4 del contrato apartado 4.3 conforme a la cual: "cualquier modificación, sustitución o adición, de unidades de obra, si implican variación del precio total del contrato, no podrán superar el 10% del precio de adjudicación y habrá de ser estipulada antes de su ejecución en un acta firmada por el representante del contratista, la dirección facultativa y el representante de Segipsa, que pasara a ser adenda del contrato y vincular a las partes una vez manifestada su conformidad por el Coordinador designado por la Dirección General del Patrimonio del Estado y firmada dicha adenda por las personas con poder o facultades bastantes en nombre del contratista, especificando su incidencia o no en los acuerdos técnicos y económicos estipulados". Se insiste en que la suspensión fue debida a "la necesidad de introducir modificaciones por causas imprevistas y no conocidas en el momento de la redacción del proyecto original; lo que ha dado lugar a partidas nuevas no contempladas en el proyecto inicial e incremento de medición en partidas ya existentes, que implican, todas ellas, un incremento presupuestario". Y en las estipulaciones se acuerda modificar el contrato en lo relativo al precio que se incrementa en 312.098,87 euros (sin IVA) y al plazo de ejecución que se amplía en cinco meses.

6º. El 14 de enero de 2015 se comunica a la constructora que habían recibido una notificación de la Dirección General de Patrimonio del Estado conforme a la cual no existía previsión para la instalación del museo nacional de fotografía en la ciudad de Soria y que se deberían " dar instrucciones concretas al adjudicatario de que los trabajos se limitarán, en tanto se aclara el destino final del inmueble, a la consolidación del edificio: estructura, cubierta y fachada, y cualquier otro, si fuere necesario para garantizarla". Y se les indica que a la espera de que se apruebe la alternativa más conveniente, que se preveía para la segunda quincena de enero, conforme a la estipulación 3.1.7 debería acomodar su estructura de obra, personal, maquinaria y medios auxiliares, a las posibilidades reales de ejecución, de forma que no procedan reclamaciones económicas por este concepto, atendiendo a la realización de las actividades descritas en el párrafo anterior para garantizar la consolidación y que estén incluidas en el proyecto modificado".

7º. El 10 de febrero de 2015 se remite comunicación a Corsan-Corviam Construcción S.A., indicándole que las obras pendientes serán, de entre las establecidas en el informe de la dirección facultativa, las que se adjuntan al escrito y que estaban obligados a acomodar su estructura de obra, materiales y medios auxiliares a la ejecución de las obras. La intervención pretendida se refería al cierre completo del envolvente, la impermeabilización, la red de saneamiento de pluviales y su conexionado a la red pública, la ejecución de la obra civil del centro de transformación, la terminación de las obras del patio trasero incluyendo su urbanización, cierres, accesos y pavimentos, el cierre y peldañeado de las dos escaleras, y las divisiones de fabrica de los núcleos de aseos. También se contempla la realización parcial de algunas unidades de los capítulos de fontanería, electricidad, contraincendios, gas y seguridad y salud.

8º. Con fecha 8 de julio de 2015, la DGPE comunica a la demandada que se ha encontrado un nuevo usuario y se ha aprobado un informe de viabilidad para la implantación de la subdelegación del gobierno en Soria por lo que se deben realizar las correspondientes actuaciones para ejecutar las obras de acuerdo al nuevo destino, con la redacción de un nuevo proyecto modificado a coste cero.

9º. El 24 de febrero de 2016 se procede a la suspensión de la obra al haberse concluido las obras de consolidación hasta que se adopte, en su caso, la resolución del contrato de obra.

10º. El 12 de julio se acuerda la resolución del contrato por mutuo acuerdo, reservándose cuantas acciones pudieren corresponderles en el ejercicio de su derecho de defensa en relación con la ejecución, suspensión y resolución del contrato de obra.

11º. El 12 de julio de 2017, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid declaró a Corsán y a otras empresas de su grupo en concurso de acreedores voluntario.

12º. Con fecha 31 de julio de 2017, el Juzgado de lo Mercantil número nº 1 de Madrid, dictó Auto por el que se autorizó a la Administración Concursal del Grupo Isolux Corsán, S.A. ("GIC") (y de Corsán) a iniciar un proceso competitivo para la transmisión de ciertas ramas de actividad de GIC (y de Corsán) a entidades que permitieran la normal explotación de dichas actividades (el "Proceso Competitivo"). con fecha 22 de diciembre de 2017, GIC (Corsán) y Lantania (antes, Travis Gestión de Activos, S.L.4 "Travis") suscribieron un acuerdo de compraventa de rama de actividad para que se pudieran adquirir las ramas de actividad objeto de adjudicación en el Proceso Competitivo (el "Acuerdo de Compraventa"), adquiriendo Lantania entre otras, la rama de actividad que constituye la unidad productiva de construcción unidad productiva de construcción y servicios en España perteneciente a Corsán (la "Rama de Actividad"), que fue aprobado por el Juzgado de lo Mercantil nº. 1 en auto de 5 de marzo de 2016( debe decir, 2018 ). >

Un vez completada la cronología de hechos, concluye la Magistrada de instancia que el contrato ya resuelto por Corsán no pudo ser objeto de transmisión ni formar parte de la rama de actividad adquirida, basándose para ello en el citado artículo 146 bis de la Ley Concursal en su redacción vigente cuando se autorizó la venta de la unidad productiva, que disponía en su apartado 1 que "En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre."

Añade la Sentencia que < Por tanto, dicho precepto establece que por virtud de la autorización de la enajenación de la unidad productiva se produce la transmisión de los contratos sobre los que se asienta la actividad comercial de la concursada, quedando la adquirente de la unidad productiva subrogada en la posición jurídica que la concursada tenía en los mismos, no siendo preciso el consentimiento y aceptación de los contratantes para que dicha subrogación opere. Conforme señala la SAP Alicante, Sección 8ª, de 13 de julio de 2017 : dos son los presupuestos, que habilitan la posibilidad de la cesión forzosa la imposición de la cesión, a saber, que se trate de contratos vigentes y respecto de los que no se haya solicitado su resolución - art 61 y ss. LC y 1124 CC - y, segundo, que los derechos y obligaciones de los contratos estén " afectos a la continuidad de la actividad empresarial o profesional " de la unidad productiva. En este caso, se trata de un contrato ya resuelto, por tanto, no puede haber existido una cesión forzosa y carece de legitimación el actor para reclamar la indemnización de daños y perjuicios de un contrato ya resuelto y que, por tanto, no le ha sido cedido, procediendo la desestimación de la demanda. >

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación.

Frente a la Sentencia desestimatoria de la demanda se alza la accionante, reiterando dentro de las alegaciones previas del escrito de apelación que el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid declaró a Corsán y a otras empresas de su grupo en concurso de acreedores voluntario, y que como consecuencia del normal desarrollo del procedimiento, el 31 de julio de 2017 dicho Juzgado autorizó a la Administración Concursal a iniciar un proceso competitivo para la transmisión de ciertas ramas de actividad de Corsán a entidades que permitieran la normal explotación de tales actividades. Que firmado a 22 de diciembre de 2017 por Corsán y Lantania ( antes, Travis Gestión de Activos, S.L. ) acuerdo de compraventa de rama de actividad, Lantania adquirió la unidad productiva de construcción y servicios en España perteneciente a Corsán. Que el contrato suscrito con Segipsa incluye expresamente todos los derechos económicos derivados del mismo, así como las reclamaciones presentes y futuras frente a Segipsa. Que el acuerdo de compraventa fue aprobado mediante Auto de 5 de marzo de 2018 y elevado a escritura pública.

Se alega que la Sentencia no es conforme a Derecho al haber resuelto sobre una materia para la que, única y exclusivamente, es competente el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid - se invoca falta de jurisdiccióndel Juzgado de Instancia Civil -. Se señala que el contrato de compraventa documento nº 5 de la demanda que incluía todos los derechos sobre cualquier reclamación asociada a la obra, fue aprobado judicialmente por el Juez del Concurso con identificación de los derechos y acciones derivados del contrato, que sí estaban integrados en la unidad productiva transmitida, cuyo alcance corresponde a la esfera de la jurisdicción mercantil, artículo 22 LOPJ y artículo 218 del TRLC, precepto que exige, ente otros elementos, la determinación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidas en la oferta. Aprobado por el Juzgado Mercantil la inclusión en el perímetro transmitido de todos los derechos y reclamaciones, presentes, pasadas o futuras correspondientes al contrato celebrado entre Corsán y Segipsa, el Juzgado de instancia civil no puede más que determinar, en su caso, la procedencia e importe de dichos derechos.

Se invoca la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,con reseña del artículo 24 CE y de la jurisprudencia constitucional, por haberse resuelto sobre cuestión ajena a la competencia del Juzgador, sin entrar a valorar y juzgar sobre el derecho de Lantania a ser indemnizada por Segipsa y el importe de tal indemnización.

En relación a la cuestión de fondo,se reproduce la argumentación de existencia de daños y perjuicios producidos como consecuencia del desfase temporal acaecido entre el programa de trabajos asociado a la adjudicación del contrato, según el cual estaba previsto una duración total de 18 meses frente a la duración real de 54 meses por causas no imputables a Corsán, remitiéndose la recurrente al dictamen pericial unido a la demanda a fin de reclamar la cantidad por este concepto de 1.120.879,12 euros, más los intereses devengados por la actualización de la misma. Respecto a la naturaleza y contenido del contrato se destaca que la obligación de la demandante era única y exclusivamente la ejecución de los trabajos sobre la base del proyecto redactado por terceros y aprobado por Segipsa, sin que tenga aplicación en este caso la previsión del subapartado séptimo de la estipulación tercera, que tenía por finalidad regular la eventual imposibilidad de ejecutar los trabajos por la existencia de obstáculos que impidieran su ejecución, debiendo el contratista acomodar la estructura a las posibilidades reales de ejecución, de forma que no procedieran reclamaciones económicas por este concepto. Lo que aconteció fue que el proyecto adolecía de defectos y que la modificación del mismo se extendió desproporcionadamente en el tiempo y que, posteriormente, se comunicó a Corsán que se había decidido cambiar el uso del edificio, y por tanto, la ejecución del proyecto había perdido su finalidad. Corsán comunicó en infinidad de ocasiones a Segipsa los costes en los que estaba incurriendo.

Tras referir en su escrito de recurso la cronología de los hechos que la apelante considera más relevantes - que son objeto de transcripción de forma resumida en la Sentencia de instancia - afirma la impugnante que el ritmo real al que se ejecutaron los trabajos hasta la modificación del proyecto, en agosto de 2014, fue muy inferior al acordado, habiéndose ejecutado un 14,29% de la obra cuando, de acuerdo al plan de obra inicial, debía haber finalizado un año antes, en el mes de agosto de 2013. La modificación del proyecto supuso la suscripción de adenda al contrato con incremento de las unidades y por tanto del precio, y la concesión de un plazo adicional de cinco meses, modificación que en ningún caso incluía partida relativa a resarcir al contratista como consecuencia de la mayor duración de la obra, ni resarcía los sobrecostes en que incurre tal contrata cuando, por circunstancias imputables al promotor, se aumenta el plazo de ejecución, sobrecostes que no fueron renunciados, habiéndose reservado la actora el resarcimiento de daños y perjuicios en la resolución contractual. El plan de obra modificado establecía que la obra debía concluir en el mes de septiembre de 2015, teniendo lugar una nueva ralentización a causa del mencionado cambio de uso que iba a sufrir el edificio, sujeto a la tramitación de proyecto modificado nº 2, y resolviendo las partes de mutuo acuerdo el contrato ante la nula previsibilidad de cuando podrían reanudarse los trabajos, dejando a salvo las reclamaciones como consecuencia de la suspensión de la obra y la citada resolución del contrato.

Sostiene la recurrente al indicar los daños causados como consecuencia de las afecciones al plazo de ejecución y la valoración económica de los mismos, que son dos las causas que generan el derecho de Corsán a ser resarcida de los daños y perjuicios: 1) La mayor duración de la obra y 2) la resolución del contrato. Menciona el escrito de recurso los sobrecostes asociados a la pérdida de productividad y suspensión de obra que explica el informe pericial presentado por la apelante , que cifra los costes indirectos incurridos en exceso en 697.506,34 euros, según los periodos de ralentización y suspensión que especifica el dictamen ; gastos generales en exceso por 224.671,75 euros, derivado del apoyo y dedicación continua de los departamentos corporativos a la ejecución del contrato, así como los gastos de estructura ; gastos de avales y financieros, por mantenimiento de los mismos, por un importe de 5.583,15 euros ; el importe total de los daños causados por incrementos de plazo y paralizaciones asciende a 930.031,81 euros, que se reclama junto a los daños por resolución contractual por una cantidad de 190.847,31 euros

TERCERO.- Resolución de la Sala.

Vulneración del artículo 22 LOPJ y artículo 218 LEC . Falta de jurisdicción.

Infracción del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 CE .

La invocación en el escrito de recurso de la competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid relacionada con la aprobación en el caso del contrato de compraventa señalado como documento nº 5 de la demanda, escritura de elevación a público de contrato privado de compraventa de unidades productivas, con inclusión, por referencia a la unidad productiva de Construcción de España,y por tanto de la obra objeto del contrato y de los derechos y acciones derivadas de la mismo mediante identificación a través del Anexo 1 Bienes, derechos y contratos asociados a las Unidades Productivas o Ramas de Actividad -que motiva la alegación de falta de jurisdiccióndel Juzgado de Instancia Civil por corresponder la declaración de integración en la unidad productiva transmitida a la jurisdicción mercantil -, ha de ser resuelta, a juicio de la Sala, en los mismos términos de falta de legitimación activa que expone la Resolución recurrida, dado que dicha conclusión viene determinada por el análisis del contenido de la Resolución del Juzgado de lo Mercantil ( Resolución de fecha 5 de marzo de 2018 en cuya parte dispositiva se establece que - 3) En virtud de la presente resolución se entenderán cedidos a TRAVIS GESTIÓN DE ACTIVOS, S.L. los derechos y obligaciones derivados de los contratos afectos a la continuidad de la actividad empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada y en particular los que se reseñan en los Anexos al Contrato de Compraventa de Unidades Productivas de fecha 22 de diciembre de 2017), al disponer la Sentencia, en aplicación del artículo 146 bis de la Ley Concursal, en su redacción al tiempo en que se otorga la autorización de venta de la unidad productiva, que la previa resolución del contrato de obras de rehabilitación del que deriva la acción indemnizatoria, es impeditiva de la cesión forzosa pretendida, reseñando a tal efecto la Juzgadora de Instancia -mediante cita de la SAP Alicante, Sección 8ª, que lo es de fecha 3 de julio de 2017, la falta de concurrencia de los requisitos de vigencia de los contratos y de no haberse instado su resolución, artículo 61 y siguientes de la Ley Concursal y artículo 1124 CCivil.

Tal y como viene a exponer la apelada en escrito de oposición al recurso, el Auto dictado, que delimita el perímetro de la unidad productiva, no supone la constatación de la efectiva existencia de todos y cada uno de los bienes y derechos transmitidos, ya que tratándose de una transmisión a título universal respecto a la que rige el artículo 1532 CCivil, en cuanto que se produce la venta alzada - consta la fijación de precio global y unitario por la compra de las Ramas de Actividad -( aunque no propiamente venta en globo de la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, por enumerarse y detallarse los contratos objeto de transmisión ) ello no puede implicar la inclusión de contratos extinguidos por haber sido resueltos. Es de observar que la Sentencia recurrida, al valorar el documento de resolución de mutuo acuerdo de fecha 12 de julio de 2016, documento nº 18 de la demanda ( documento en el que se reseña, tras la firma del acta de suspensión nº 2 el 8 de marzo de 2016, que ambas partes convienen la resolución del contrato ), anterior al contrato de compraventa de rama de actividad por escritura pública de 9 de marzo de 2018, está concluyendo la imposibilidad de subrogación en un contrato resuelto al reseñar en definitiva que la demandante carece de legitimación activa - pronunciamiento que constituye materia propia de la jurisdicción civil - sin que exista necesidad de pronunciarse sobre el alcance de una cesión forzosa de contrato, declaración que corresponde a los Juzgados de lo Mercantil, y que es lo que constituye fundamento de la apelación.

Es ilustrativa de la diferencia de ambos institutos el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 21 de mayo de 2021, Rec. 1030/2019, al referirla dentro de la cesión forzosa de contratos en los siguientes términos :

< b) El AJM número 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013: esta resolución actúa como una auténtica premonición de lo que estaba por venir, al contener el primer análisis serio de la subrogación contractual en el caso de transmisiones de unidades productivas, diferenciando nítidamente el instituto de la cesión forzosa del contrato (instituto propiamente concursal) del instituto de la subrogación contractual (instituto puramente civil y ajeno de las cuitas concursales). Su defensa de la cesión forzosa de contratos sin necesidad del consentimiento de las partes contractuales, no sólo resulta imprescindible para el buen éxito de la transmisión en cuestión tratada en la resolución, sino que puede informar con carácter genérico cualquier otra transmisión de unidades productivas. Para llegar a esta conclusión parte de una serie de premisas:

(i) La relación contractual se establece por medio de un negocio jurídico, por lo que la posibilidad de cesión de contratos en el ámbito de la transmisión de las unidades productivas debe ser objeto de una interpretación restrictiva;

(ii) La cesión forzosa de contratos no es un supuesto idéntico al de la delegación o expromisión de la deuda ( artículos 1.205 y 1.210 del CC ) o de la cesión de créditos ( artículo 1.526 del CC ), ya que no supone propiamente una novación subjetiva por cambio de la persona del deudor, ni una novación objetiva por transmisión del crédito, y propiamente no constituye el traslado de la carga prestacional derivada del contrato (el débito de cumplimiento de la prestación o el derecho subjetivo crediticio a exigirlo), sino que supone la transferencia de las facultades, acciones y derechos dimanantes de éste;

(iii) La cesión forzosa del contrato es una figura atípica, que presenta semejanza con otras figuras como las previstas en los artículos 1.969 del CC (contrato civil de sociedad ), 32.1 de la LAU (arrendamientos de inmuebles para uso distinto del de vivienda), 49 del TRLPI ( cesión del contrato de explotación de obra intelectual) o 34 de la LCS ( cesión del contrato de seguro);

(iv) El elemento fundamental de la regulación fragmentaria de la figura de la cesión del contrato es la autonomía de la voluntad de las partes, característica que no puede predicarse en el ámbito del concurso de acreedores, de ahí que la cesión sea forzosa en un triple sentido: (1) la cesión del contrato se enmarca dentro de un acto liquidatorio de la masa del concurso, por lo que la Administración Concursal ha de proceder a la transmisión como acto indefectible que entra dentro de sus funciones; (2) si el contrato sirve instrumentalmente al desarrollo de la actividad de una unidad productiva, existen mandatos legales en la liquidación ( artículos 148.1 y 149.1.1º de la LC ) que obligan a la Administración Concursal a enajenar como tal dicha unidad productiva; (3) la unidad productiva únicamente puede conservarse como tal con el mantenimiento de las relaciones contractuales por las que se instrumentaliza la actividad económica que desarrolla. Lo anterior permite explicar el sentido del artículo 191 ter.2 de la LC , que permite al Juez del Concurso no resolver aquellos contratos que estén vinculados a la oferta efectiva de la unidad productiva o de una parte de ella.

(v) Con base en lo anterior, no puede defenderse que estamos ante una cesión voluntaria del contrato, sino ante una cesión necesaria para el mantenimiento de la unidad productiva tras su enajenación, lo que conlleva la claudicación de los principios de autonomía de la voluntad y vinculación contractual. >

A modo de resumen, habrá de convenirse con la apelada que no cabe confundir la subrogación automática en el contrato en virtud de la transmisión de la unidad productiva con una cesión particular de los derechos y acciones derivados de un contrato ya resuelto, toda vez que, en expresión del Auto que se transcribe, la subrogación contractual pretiriendo un principio básico del derecho privado de contratos y obligaciones,es factible siempre que con ello se coadyuve al fin último de garantizar el mantenimiento de la actividad propia de la unidad productiva, ahora en manos de un tercero.

Por otra parte, no se plantea un supuesto de cesión de derecho de cobro, con acreditación de la cesión de tal derecho, sino de cesión de contrato por transmisión de unidad productiva, mediante ( STS 660/2016, de 10 de noviembre, en relación al ejercicio de la acción de resolución prevista en el artículo 61.2 LC de la Ley 22/2003 ).

En este sentido, y a título de ejemplo, el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, de 15 de enero de 2019, Rec. 379/2012, al referir la regulación específica e imperativa de la Ley Concursal, que debe darse en interpretación concordante con el régimen anterior del artículo 146 bis, considera la transmisión de activos económicos afectos a un proceso empresarial: el precepto regula la transmisión de una "empresa", como centro complejo de imputación de derechos y obligaciones de origen plural,y establece que la constatación de la transmisión libre de cargas de la concursada, no prejuzga la vigencia del contrato del que deriva, a los efectos de aplicar los artículos 61 y 62 de aquel Texto Legal.

De igual forma, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, de 12 de mayo de 2023, Rec.397/2022, resuelve en un caso de adjudicación de unidad productiva de entidad concursada, valorada favorablemente por la Administración Concursal, y autorizada judicialmente, que contemplaba la subrogación de la empresa ofertante en la posición de la concursada en contratos de leasing, la extinción y resolución de tales contratos en fecha anterior a la autorización de venta de dicha unidad productiva, negando que la adquirente pudiera subrogarse en la posición de la concursada.

La resolución que adopta por tanto la Sentencia aquí apelada se asienta en la inexistencia de subrogación del adquirente en la posición de la entidad concursada, apreciando la falta de legitimación activa por ausencia del indicado requisito de vigencia contractual, pronunciamiento que ha de ser íntegramente confirmado, lo que exime de la revisión de las pruebas practicadas a fin de determinar la procedencia o no de los daños y perjuicios demandados, que precisaría de un análisis de la conducta observada por los litigantes relacionada con la existencia de ralentizaciones y suspensiones de obra - incluido el juicio de interpretación del alcance del documento de resolución contractual de mutuo acuerdo en relación a eventuales indemnizaciones - sin que se vulnere el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE que se alega en el recurso, en la medida en que se da respuesta motivada a las pretensiones deducidas en el procedimiento.

Cabe citar, entre otras, en el ámbito de la cesión de contratos administrativos incluidos en la autorización de venta de unidad productiva conforme al artículo 226 del Real Decreto Legislativos 3/2011 ( precepto que también reseña en el actual proceso el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, de fecha 5 de marzo de 2018 ), la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección 8ª, de 21 de octubre de 2022, Rec. 59/2022, al disponer que < el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de octubre de 2012 (Recurso 1945/2010 ) expone, con referencia a otras sentencias anteriores, la diferencia entre incongruencia omisiva de la sentencia y su falta de motivación; ésta responde a los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

"a) El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión "la ratio decidendi" en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2, 100/1999, de 31 de mayo , F. 2, 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3, 80/2000, de 27 de marzo , F. 4, 210/2000, de 18 de septiembre , F. 2, 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febreroF. 5).

b) En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en elartículo 120.3 CEes una exigencia derivada delartículo 24.1 CE, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, lasSSTC 20/1982, de 5 de mayo, F. 1 ;14/1984, de 3 de febrero, F. 2 ;177/1985, de 18 de diciembre, F. 4 ;23/1987, de 23 de febrero, F. 3 ;159/1989, de 6 de octubre, F. 6 ;63/1990, de 2 de abril, F. 2 ;69/1992, de 11 de mayo, F. 2 ;55/1993, de 15 de febrero, F. 5 ;169/1994, de 6 de junio, F. 2 ;146/1995, de 16 de octubre, F. 2 ;2/1997, de 13 de enero, F. 3 ;235/1998, de 14 de diciembre, F. 2 ;214/1999, de 29 de noviembre, F. 5 ; y 214/2000, de 18 de diciembre, F. 4)". >

Confirmándose a través del presente recurso el pronunciamiento de la instancia en términos de falta de legitimación de la parte demandante para accionar en reclamación de daños y perjuicios, se concluye por la Sala que la Sentencia de instancia obedece por lo tanto a la necesaria exigencia del cumplimiento de los artículos 216 y 218 LEC.

Se desestiman los motivos del recurso de apelación.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La Sentencia de instancia.

La Sentencia apelada refiere en su fundamentación jurídica el ejercicio de acción indemnizatoria de daños y perjuicios derivados de la ejecución del contrato denominado Obras de Rehabilitación del edificio de la antigua Sucursal del Banco de España en Soria, por importe de 3.220.340,72 euros ( IVA excluido ) y plazo de ejecución de 18 meses, contrato cuya formalización se produjo el 10 de enero de 2012, firmándose el acta de inicio de obra el día 9 de febrero de 2012, y siendo objeto de la demanda un incremento de duración de la obra de 31 de meses y la ejecución únicamente parcial del contrato, en un 42% del proyecto adjudicado, pretensiones frente a las que se opone con carácter previo por la sociedad demandada el contenido del acuerdo resolutorio firmado de fecha 12 de julio de 2016, ya que frente al criterio sostenido por la actora, de permitir dicho documento bilateral la liquidación posterior de daños y perjuicios originados de la mayor duración de la obra no imputable a la contratista Corsán-Corviam, aduce la interpelada la resolución consensuada a instancia de aquélla, sin que se apreciaran fundamentos para la indemnización, añadiendo en escrito de contestación a la demanda la falta de legitimación activa de la sociedad que afirma ser adquirente y subrogada en la posición contractual, la demandante Lantania, ya que la inclusión del contrato dentro de la unidad productiva transmitida que se manifiesta en el procedimiento de Concurso de la contrata - figura contrato de compraventa de rama de actividad de 22 de diciembre de 2017 y su aprobación judicial el 5 de marzo de 2018 a favor de Travis Gestión de Activos, S.L. ( actualmente Lantania ), no consideraba el contenido del entonces vigente artículo 146 bis de la Ley Concursal, que excluye la cesión forzosa de contratos cuya resolución se hubiera instado de forma precedente.

La Resolución impugnada detalla una relación cronológica de hechos reconocidos, que se transcriben nuevamente al objeto de facilitar la decisión del recurso, en los siguientes términos :

< 1º. El día 4 de enero de 2012, Segipsa adjudicó a Corsán la ejecución del contrato denominado "Obras de Rehabilitación del Edificio de la antigua Sucursal del Banco de España en Soria" ("Obra") por importe de 3.220.340,72 euros y un plazo de dieciocho meses. La obra se debía ejecutar de acuerdo al Proyecto redactado por BAUMAR ARQUITECTOS, S.L.P.

2º. El día 9 de febrero de 2012 se firma el acta de replanteo. Al realizar las tareas de demolición empieza la ejecución a ralentizarse, al descubrirse la estructura del edificio y la necesidad de introducir modificaciones en el proyecto.

3º. El 6 de marzo de 2013 se levanta el primer acta de suspensión en la que se indica: " en el transcurso de los trabajos de demolición, cimentación y estructura han aparecido varias cuestiones que, por su naturaleza, resultaban de imposible determinación cuando se redactó el proyecto de ejecución, haciendo necesario modificar diversas partidas del proyecto de ejecución; todo ello conforme resulta del documento de solicitud del proyecto modificado para las obras de rehabilitación del Banco de España en Soria. En consecuencia, para poder continuar con la ejecución de las obras de rehabilitación resulta necesaria la redacción de un proyecto modificado que contempla aquellas cuestiones Dicho proyecto modificado deberá presentarse ante la DGPE para su supervisión y aprobación. Hasta dicha aprobación no podrá reanudarse la ejecución de las obras. Por lo expuesto, a la espera de la aprobación del correspondiente proyecto modificado y la subsiguiente suscripción a la adenda al contrato de obra con Corsan-Corviam de Construcción, la ejecución de la obra queda temporalmente suspendida desde el 11 de enero de 2013". El contratista Corsan Corviam manifestó su no conformidad con la fecha de suspensión recogida en el acta por cuanto "la obra quedó parcialmente suspendida desde el día 1 de noviembre de 2012, pudiéndose ejecutar, única y exclusivamente, obras de consolidación de estructura y escaleras hasta el día 11 de enero de 2013, fecha en que quedó totalmente suspendida".

4º. Con fecha 27 de mayo de 2014, la oficina de supervisión de la DGPE aprueba el proyecto modificado redactado por la Dirección Facultativa de las obras, por importe de 312.098,87 euros (IVA no incluido) y 23 meses de ejecución. Como consecuencia se establece una ampliación total de la obra por un periodo de cinco meses.

5º. El 7 de agosto de 2014 se firma una adenda al contrato, de conformidad con lo dispuesto en la estipulación 4 del contrato apartado 4.3 conforme a la cual: "cualquier modificación, sustitución o adición, de unidades de obra, si implican variación del precio total del contrato, no podrán superar el 10% del precio de adjudicación y habrá de ser estipulada antes de su ejecución en un acta firmada por el representante del contratista, la dirección facultativa y el representante de Segipsa, que pasara a ser adenda del contrato y vincular a las partes una vez manifestada su conformidad por el Coordinador designado por la Dirección General del Patrimonio del Estado y firmada dicha adenda por las personas con poder o facultades bastantes en nombre del contratista, especificando su incidencia o no en los acuerdos técnicos y económicos estipulados". Se insiste en que la suspensión fue debida a "la necesidad de introducir modificaciones por causas imprevistas y no conocidas en el momento de la redacción del proyecto original; lo que ha dado lugar a partidas nuevas no contempladas en el proyecto inicial e incremento de medición en partidas ya existentes, que implican, todas ellas, un incremento presupuestario". Y en las estipulaciones se acuerda modificar el contrato en lo relativo al precio que se incrementa en 312.098,87 euros (sin IVA) y al plazo de ejecución que se amplía en cinco meses.

6º. El 14 de enero de 2015 se comunica a la constructora que habían recibido una notificación de la Dirección General de Patrimonio del Estado conforme a la cual no existía previsión para la instalación del museo nacional de fotografía en la ciudad de Soria y que se deberían " dar instrucciones concretas al adjudicatario de que los trabajos se limitarán, en tanto se aclara el destino final del inmueble, a la consolidación del edificio: estructura, cubierta y fachada, y cualquier otro, si fuere necesario para garantizarla". Y se les indica que a la espera de que se apruebe la alternativa más conveniente, que se preveía para la segunda quincena de enero, conforme a la estipulación 3.1.7 debería acomodar su estructura de obra, personal, maquinaria y medios auxiliares, a las posibilidades reales de ejecución, de forma que no procedan reclamaciones económicas por este concepto, atendiendo a la realización de las actividades descritas en el párrafo anterior para garantizar la consolidación y que estén incluidas en el proyecto modificado".

7º. El 10 de febrero de 2015 se remite comunicación a Corsan-Corviam Construcción S.A., indicándole que las obras pendientes serán, de entre las establecidas en el informe de la dirección facultativa, las que se adjuntan al escrito y que estaban obligados a acomodar su estructura de obra, materiales y medios auxiliares a la ejecución de las obras. La intervención pretendida se refería al cierre completo del envolvente, la impermeabilización, la red de saneamiento de pluviales y su conexionado a la red pública, la ejecución de la obra civil del centro de transformación, la terminación de las obras del patio trasero incluyendo su urbanización, cierres, accesos y pavimentos, el cierre y peldañeado de las dos escaleras, y las divisiones de fabrica de los núcleos de aseos. También se contempla la realización parcial de algunas unidades de los capítulos de fontanería, electricidad, contraincendios, gas y seguridad y salud.

8º. Con fecha 8 de julio de 2015, la DGPE comunica a la demandada que se ha encontrado un nuevo usuario y se ha aprobado un informe de viabilidad para la implantación de la subdelegación del gobierno en Soria por lo que se deben realizar las correspondientes actuaciones para ejecutar las obras de acuerdo al nuevo destino, con la redacción de un nuevo proyecto modificado a coste cero.

9º. El 24 de febrero de 2016 se procede a la suspensión de la obra al haberse concluido las obras de consolidación hasta que se adopte, en su caso, la resolución del contrato de obra.

10º. El 12 de julio se acuerda la resolución del contrato por mutuo acuerdo, reservándose cuantas acciones pudieren corresponderles en el ejercicio de su derecho de defensa en relación con la ejecución, suspensión y resolución del contrato de obra.

11º. El 12 de julio de 2017, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid declaró a Corsán y a otras empresas de su grupo en concurso de acreedores voluntario.

12º. Con fecha 31 de julio de 2017, el Juzgado de lo Mercantil número nº 1 de Madrid, dictó Auto por el que se autorizó a la Administración Concursal del Grupo Isolux Corsán, S.A. ("GIC") (y de Corsán) a iniciar un proceso competitivo para la transmisión de ciertas ramas de actividad de GIC (y de Corsán) a entidades que permitieran la normal explotación de dichas actividades (el "Proceso Competitivo"). con fecha 22 de diciembre de 2017, GIC (Corsán) y Lantania (antes, Travis Gestión de Activos, S.L.4 "Travis") suscribieron un acuerdo de compraventa de rama de actividad para que se pudieran adquirir las ramas de actividad objeto de adjudicación en el Proceso Competitivo (el "Acuerdo de Compraventa"), adquiriendo Lantania entre otras, la rama de actividad que constituye la unidad productiva de construcción unidad productiva de construcción y servicios en España perteneciente a Corsán (la "Rama de Actividad"), que fue aprobado por el Juzgado de lo Mercantil nº. 1 en auto de 5 de marzo de 2016( debe decir, 2018 ). >

Un vez completada la cronología de hechos, concluye la Magistrada de instancia que el contrato ya resuelto por Corsán no pudo ser objeto de transmisión ni formar parte de la rama de actividad adquirida, basándose para ello en el citado artículo 146 bis de la Ley Concursal en su redacción vigente cuando se autorizó la venta de la unidad productiva, que disponía en su apartado 1 que "En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre."

Añade la Sentencia que < Por tanto, dicho precepto establece que por virtud de la autorización de la enajenación de la unidad productiva se produce la transmisión de los contratos sobre los que se asienta la actividad comercial de la concursada, quedando la adquirente de la unidad productiva subrogada en la posición jurídica que la concursada tenía en los mismos, no siendo preciso el consentimiento y aceptación de los contratantes para que dicha subrogación opere. Conforme señala la SAP Alicante, Sección 8ª, de 13 de julio de 2017 : dos son los presupuestos, que habilitan la posibilidad de la cesión forzosa la imposición de la cesión, a saber, que se trate de contratos vigentes y respecto de los que no se haya solicitado su resolución - art 61 y ss. LC y 1124 CC - y, segundo, que los derechos y obligaciones de los contratos estén " afectos a la continuidad de la actividad empresarial o profesional " de la unidad productiva. En este caso, se trata de un contrato ya resuelto, por tanto, no puede haber existido una cesión forzosa y carece de legitimación el actor para reclamar la indemnización de daños y perjuicios de un contrato ya resuelto y que, por tanto, no le ha sido cedido, procediendo la desestimación de la demanda. >

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación.

Frente a la Sentencia desestimatoria de la demanda se alza la accionante, reiterando dentro de las alegaciones previas del escrito de apelación que el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid declaró a Corsán y a otras empresas de su grupo en concurso de acreedores voluntario, y que como consecuencia del normal desarrollo del procedimiento, el 31 de julio de 2017 dicho Juzgado autorizó a la Administración Concursal a iniciar un proceso competitivo para la transmisión de ciertas ramas de actividad de Corsán a entidades que permitieran la normal explotación de tales actividades. Que firmado a 22 de diciembre de 2017 por Corsán y Lantania ( antes, Travis Gestión de Activos, S.L. ) acuerdo de compraventa de rama de actividad, Lantania adquirió la unidad productiva de construcción y servicios en España perteneciente a Corsán. Que el contrato suscrito con Segipsa incluye expresamente todos los derechos económicos derivados del mismo, así como las reclamaciones presentes y futuras frente a Segipsa. Que el acuerdo de compraventa fue aprobado mediante Auto de 5 de marzo de 2018 y elevado a escritura pública.

Se alega que la Sentencia no es conforme a Derecho al haber resuelto sobre una materia para la que, única y exclusivamente, es competente el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid - se invoca falta de jurisdiccióndel Juzgado de Instancia Civil -. Se señala que el contrato de compraventa documento nº 5 de la demanda que incluía todos los derechos sobre cualquier reclamación asociada a la obra, fue aprobado judicialmente por el Juez del Concurso con identificación de los derechos y acciones derivados del contrato, que sí estaban integrados en la unidad productiva transmitida, cuyo alcance corresponde a la esfera de la jurisdicción mercantil, artículo 22 LOPJ y artículo 218 del TRLC, precepto que exige, ente otros elementos, la determinación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidas en la oferta. Aprobado por el Juzgado Mercantil la inclusión en el perímetro transmitido de todos los derechos y reclamaciones, presentes, pasadas o futuras correspondientes al contrato celebrado entre Corsán y Segipsa, el Juzgado de instancia civil no puede más que determinar, en su caso, la procedencia e importe de dichos derechos.

Se invoca la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,con reseña del artículo 24 CE y de la jurisprudencia constitucional, por haberse resuelto sobre cuestión ajena a la competencia del Juzgador, sin entrar a valorar y juzgar sobre el derecho de Lantania a ser indemnizada por Segipsa y el importe de tal indemnización.

En relación a la cuestión de fondo,se reproduce la argumentación de existencia de daños y perjuicios producidos como consecuencia del desfase temporal acaecido entre el programa de trabajos asociado a la adjudicación del contrato, según el cual estaba previsto una duración total de 18 meses frente a la duración real de 54 meses por causas no imputables a Corsán, remitiéndose la recurrente al dictamen pericial unido a la demanda a fin de reclamar la cantidad por este concepto de 1.120.879,12 euros, más los intereses devengados por la actualización de la misma. Respecto a la naturaleza y contenido del contrato se destaca que la obligación de la demandante era única y exclusivamente la ejecución de los trabajos sobre la base del proyecto redactado por terceros y aprobado por Segipsa, sin que tenga aplicación en este caso la previsión del subapartado séptimo de la estipulación tercera, que tenía por finalidad regular la eventual imposibilidad de ejecutar los trabajos por la existencia de obstáculos que impidieran su ejecución, debiendo el contratista acomodar la estructura a las posibilidades reales de ejecución, de forma que no procedieran reclamaciones económicas por este concepto. Lo que aconteció fue que el proyecto adolecía de defectos y que la modificación del mismo se extendió desproporcionadamente en el tiempo y que, posteriormente, se comunicó a Corsán que se había decidido cambiar el uso del edificio, y por tanto, la ejecución del proyecto había perdido su finalidad. Corsán comunicó en infinidad de ocasiones a Segipsa los costes en los que estaba incurriendo.

Tras referir en su escrito de recurso la cronología de los hechos que la apelante considera más relevantes - que son objeto de transcripción de forma resumida en la Sentencia de instancia - afirma la impugnante que el ritmo real al que se ejecutaron los trabajos hasta la modificación del proyecto, en agosto de 2014, fue muy inferior al acordado, habiéndose ejecutado un 14,29% de la obra cuando, de acuerdo al plan de obra inicial, debía haber finalizado un año antes, en el mes de agosto de 2013. La modificación del proyecto supuso la suscripción de adenda al contrato con incremento de las unidades y por tanto del precio, y la concesión de un plazo adicional de cinco meses, modificación que en ningún caso incluía partida relativa a resarcir al contratista como consecuencia de la mayor duración de la obra, ni resarcía los sobrecostes en que incurre tal contrata cuando, por circunstancias imputables al promotor, se aumenta el plazo de ejecución, sobrecostes que no fueron renunciados, habiéndose reservado la actora el resarcimiento de daños y perjuicios en la resolución contractual. El plan de obra modificado establecía que la obra debía concluir en el mes de septiembre de 2015, teniendo lugar una nueva ralentización a causa del mencionado cambio de uso que iba a sufrir el edificio, sujeto a la tramitación de proyecto modificado nº 2, y resolviendo las partes de mutuo acuerdo el contrato ante la nula previsibilidad de cuando podrían reanudarse los trabajos, dejando a salvo las reclamaciones como consecuencia de la suspensión de la obra y la citada resolución del contrato.

Sostiene la recurrente al indicar los daños causados como consecuencia de las afecciones al plazo de ejecución y la valoración económica de los mismos, que son dos las causas que generan el derecho de Corsán a ser resarcida de los daños y perjuicios: 1) La mayor duración de la obra y 2) la resolución del contrato. Menciona el escrito de recurso los sobrecostes asociados a la pérdida de productividad y suspensión de obra que explica el informe pericial presentado por la apelante , que cifra los costes indirectos incurridos en exceso en 697.506,34 euros, según los periodos de ralentización y suspensión que especifica el dictamen ; gastos generales en exceso por 224.671,75 euros, derivado del apoyo y dedicación continua de los departamentos corporativos a la ejecución del contrato, así como los gastos de estructura ; gastos de avales y financieros, por mantenimiento de los mismos, por un importe de 5.583,15 euros ; el importe total de los daños causados por incrementos de plazo y paralizaciones asciende a 930.031,81 euros, que se reclama junto a los daños por resolución contractual por una cantidad de 190.847,31 euros

TERCERO.- Resolución de la Sala.

Vulneración del artículo 22 LOPJ y artículo 218 LEC . Falta de jurisdicción.

Infracción del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 CE .

La invocación en el escrito de recurso de la competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid relacionada con la aprobación en el caso del contrato de compraventa señalado como documento nº 5 de la demanda, escritura de elevación a público de contrato privado de compraventa de unidades productivas, con inclusión, por referencia a la unidad productiva de Construcción de España,y por tanto de la obra objeto del contrato y de los derechos y acciones derivadas de la mismo mediante identificación a través del Anexo 1 Bienes, derechos y contratos asociados a las Unidades Productivas o Ramas de Actividad -que motiva la alegación de falta de jurisdiccióndel Juzgado de Instancia Civil por corresponder la declaración de integración en la unidad productiva transmitida a la jurisdicción mercantil -, ha de ser resuelta, a juicio de la Sala, en los mismos términos de falta de legitimación activa que expone la Resolución recurrida, dado que dicha conclusión viene determinada por el análisis del contenido de la Resolución del Juzgado de lo Mercantil ( Resolución de fecha 5 de marzo de 2018 en cuya parte dispositiva se establece que - 3) En virtud de la presente resolución se entenderán cedidos a TRAVIS GESTIÓN DE ACTIVOS, S.L. los derechos y obligaciones derivados de los contratos afectos a la continuidad de la actividad empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada y en particular los que se reseñan en los Anexos al Contrato de Compraventa de Unidades Productivas de fecha 22 de diciembre de 2017), al disponer la Sentencia, en aplicación del artículo 146 bis de la Ley Concursal, en su redacción al tiempo en que se otorga la autorización de venta de la unidad productiva, que la previa resolución del contrato de obras de rehabilitación del que deriva la acción indemnizatoria, es impeditiva de la cesión forzosa pretendida, reseñando a tal efecto la Juzgadora de Instancia -mediante cita de la SAP Alicante, Sección 8ª, que lo es de fecha 3 de julio de 2017, la falta de concurrencia de los requisitos de vigencia de los contratos y de no haberse instado su resolución, artículo 61 y siguientes de la Ley Concursal y artículo 1124 CCivil.

Tal y como viene a exponer la apelada en escrito de oposición al recurso, el Auto dictado, que delimita el perímetro de la unidad productiva, no supone la constatación de la efectiva existencia de todos y cada uno de los bienes y derechos transmitidos, ya que tratándose de una transmisión a título universal respecto a la que rige el artículo 1532 CCivil, en cuanto que se produce la venta alzada - consta la fijación de precio global y unitario por la compra de las Ramas de Actividad -( aunque no propiamente venta en globo de la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, por enumerarse y detallarse los contratos objeto de transmisión ) ello no puede implicar la inclusión de contratos extinguidos por haber sido resueltos. Es de observar que la Sentencia recurrida, al valorar el documento de resolución de mutuo acuerdo de fecha 12 de julio de 2016, documento nº 18 de la demanda ( documento en el que se reseña, tras la firma del acta de suspensión nº 2 el 8 de marzo de 2016, que ambas partes convienen la resolución del contrato ), anterior al contrato de compraventa de rama de actividad por escritura pública de 9 de marzo de 2018, está concluyendo la imposibilidad de subrogación en un contrato resuelto al reseñar en definitiva que la demandante carece de legitimación activa - pronunciamiento que constituye materia propia de la jurisdicción civil - sin que exista necesidad de pronunciarse sobre el alcance de una cesión forzosa de contrato, declaración que corresponde a los Juzgados de lo Mercantil, y que es lo que constituye fundamento de la apelación.

Es ilustrativa de la diferencia de ambos institutos el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 21 de mayo de 2021, Rec. 1030/2019, al referirla dentro de la cesión forzosa de contratos en los siguientes términos :

< b) El AJM número 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013: esta resolución actúa como una auténtica premonición de lo que estaba por venir, al contener el primer análisis serio de la subrogación contractual en el caso de transmisiones de unidades productivas, diferenciando nítidamente el instituto de la cesión forzosa del contrato (instituto propiamente concursal) del instituto de la subrogación contractual (instituto puramente civil y ajeno de las cuitas concursales). Su defensa de la cesión forzosa de contratos sin necesidad del consentimiento de las partes contractuales, no sólo resulta imprescindible para el buen éxito de la transmisión en cuestión tratada en la resolución, sino que puede informar con carácter genérico cualquier otra transmisión de unidades productivas. Para llegar a esta conclusión parte de una serie de premisas:

(i) La relación contractual se establece por medio de un negocio jurídico, por lo que la posibilidad de cesión de contratos en el ámbito de la transmisión de las unidades productivas debe ser objeto de una interpretación restrictiva;

(ii) La cesión forzosa de contratos no es un supuesto idéntico al de la delegación o expromisión de la deuda ( artículos 1.205 y 1.210 del CC ) o de la cesión de créditos ( artículo 1.526 del CC ), ya que no supone propiamente una novación subjetiva por cambio de la persona del deudor, ni una novación objetiva por transmisión del crédito, y propiamente no constituye el traslado de la carga prestacional derivada del contrato (el débito de cumplimiento de la prestación o el derecho subjetivo crediticio a exigirlo), sino que supone la transferencia de las facultades, acciones y derechos dimanantes de éste;

(iii) La cesión forzosa del contrato es una figura atípica, que presenta semejanza con otras figuras como las previstas en los artículos 1.969 del CC (contrato civil de sociedad ), 32.1 de la LAU (arrendamientos de inmuebles para uso distinto del de vivienda), 49 del TRLPI ( cesión del contrato de explotación de obra intelectual) o 34 de la LCS ( cesión del contrato de seguro);

(iv) El elemento fundamental de la regulación fragmentaria de la figura de la cesión del contrato es la autonomía de la voluntad de las partes, característica que no puede predicarse en el ámbito del concurso de acreedores, de ahí que la cesión sea forzosa en un triple sentido: (1) la cesión del contrato se enmarca dentro de un acto liquidatorio de la masa del concurso, por lo que la Administración Concursal ha de proceder a la transmisión como acto indefectible que entra dentro de sus funciones; (2) si el contrato sirve instrumentalmente al desarrollo de la actividad de una unidad productiva, existen mandatos legales en la liquidación ( artículos 148.1 y 149.1.1º de la LC ) que obligan a la Administración Concursal a enajenar como tal dicha unidad productiva; (3) la unidad productiva únicamente puede conservarse como tal con el mantenimiento de las relaciones contractuales por las que se instrumentaliza la actividad económica que desarrolla. Lo anterior permite explicar el sentido del artículo 191 ter.2 de la LC , que permite al Juez del Concurso no resolver aquellos contratos que estén vinculados a la oferta efectiva de la unidad productiva o de una parte de ella.

(v) Con base en lo anterior, no puede defenderse que estamos ante una cesión voluntaria del contrato, sino ante una cesión necesaria para el mantenimiento de la unidad productiva tras su enajenación, lo que conlleva la claudicación de los principios de autonomía de la voluntad y vinculación contractual. >

A modo de resumen, habrá de convenirse con la apelada que no cabe confundir la subrogación automática en el contrato en virtud de la transmisión de la unidad productiva con una cesión particular de los derechos y acciones derivados de un contrato ya resuelto, toda vez que, en expresión del Auto que se transcribe, la subrogación contractual pretiriendo un principio básico del derecho privado de contratos y obligaciones,es factible siempre que con ello se coadyuve al fin último de garantizar el mantenimiento de la actividad propia de la unidad productiva, ahora en manos de un tercero.

Por otra parte, no se plantea un supuesto de cesión de derecho de cobro, con acreditación de la cesión de tal derecho, sino de cesión de contrato por transmisión de unidad productiva, mediante ( STS 660/2016, de 10 de noviembre, en relación al ejercicio de la acción de resolución prevista en el artículo 61.2 LC de la Ley 22/2003 ).

En este sentido, y a título de ejemplo, el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, de 15 de enero de 2019, Rec. 379/2012, al referir la regulación específica e imperativa de la Ley Concursal, que debe darse en interpretación concordante con el régimen anterior del artículo 146 bis, considera la transmisión de activos económicos afectos a un proceso empresarial: el precepto regula la transmisión de una "empresa", como centro complejo de imputación de derechos y obligaciones de origen plural,y establece que la constatación de la transmisión libre de cargas de la concursada, no prejuzga la vigencia del contrato del que deriva, a los efectos de aplicar los artículos 61 y 62 de aquel Texto Legal.

De igual forma, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, de 12 de mayo de 2023, Rec.397/2022, resuelve en un caso de adjudicación de unidad productiva de entidad concursada, valorada favorablemente por la Administración Concursal, y autorizada judicialmente, que contemplaba la subrogación de la empresa ofertante en la posición de la concursada en contratos de leasing, la extinción y resolución de tales contratos en fecha anterior a la autorización de venta de dicha unidad productiva, negando que la adquirente pudiera subrogarse en la posición de la concursada.

La resolución que adopta por tanto la Sentencia aquí apelada se asienta en la inexistencia de subrogación del adquirente en la posición de la entidad concursada, apreciando la falta de legitimación activa por ausencia del indicado requisito de vigencia contractual, pronunciamiento que ha de ser íntegramente confirmado, lo que exime de la revisión de las pruebas practicadas a fin de determinar la procedencia o no de los daños y perjuicios demandados, que precisaría de un análisis de la conducta observada por los litigantes relacionada con la existencia de ralentizaciones y suspensiones de obra - incluido el juicio de interpretación del alcance del documento de resolución contractual de mutuo acuerdo en relación a eventuales indemnizaciones - sin que se vulnere el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE que se alega en el recurso, en la medida en que se da respuesta motivada a las pretensiones deducidas en el procedimiento.

Cabe citar, entre otras, en el ámbito de la cesión de contratos administrativos incluidos en la autorización de venta de unidad productiva conforme al artículo 226 del Real Decreto Legislativos 3/2011 ( precepto que también reseña en el actual proceso el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, de fecha 5 de marzo de 2018 ), la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección 8ª, de 21 de octubre de 2022, Rec. 59/2022, al disponer que < el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de octubre de 2012 (Recurso 1945/2010 ) expone, con referencia a otras sentencias anteriores, la diferencia entre incongruencia omisiva de la sentencia y su falta de motivación; ésta responde a los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

"a) El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión "la ratio decidendi" en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2, 100/1999, de 31 de mayo , F. 2, 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3, 80/2000, de 27 de marzo , F. 4, 210/2000, de 18 de septiembre , F. 2, 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febreroF. 5).

b) En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en elartículo 120.3 CEes una exigencia derivada delartículo 24.1 CE, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, lasSSTC 20/1982, de 5 de mayo, F. 1 ;14/1984, de 3 de febrero, F. 2 ;177/1985, de 18 de diciembre, F. 4 ;23/1987, de 23 de febrero, F. 3 ;159/1989, de 6 de octubre, F. 6 ;63/1990, de 2 de abril, F. 2 ;69/1992, de 11 de mayo, F. 2 ;55/1993, de 15 de febrero, F. 5 ;169/1994, de 6 de junio, F. 2 ;146/1995, de 16 de octubre, F. 2 ;2/1997, de 13 de enero, F. 3 ;235/1998, de 14 de diciembre, F. 2 ;214/1999, de 29 de noviembre, F. 5 ; y 214/2000, de 18 de diciembre, F. 4)". >

Confirmándose a través del presente recurso el pronunciamiento de la instancia en términos de falta de legitimación de la parte demandante para accionar en reclamación de daños y perjuicios, se concluye por la Sala que la Sentencia de instancia obedece por lo tanto a la necesaria exigencia del cumplimiento de los artículos 216 y 218 LEC.

Se desestiman los motivos del recurso de apelación.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La Sentencia de instancia.

La Sentencia apelada refiere en su fundamentación jurídica el ejercicio de acción indemnizatoria de daños y perjuicios derivados de la ejecución del contrato denominado Obras de Rehabilitación del edificio de la antigua Sucursal del Banco de España en Soria, por importe de 3.220.340,72 euros ( IVA excluido ) y plazo de ejecución de 18 meses, contrato cuya formalización se produjo el 10 de enero de 2012, firmándose el acta de inicio de obra el día 9 de febrero de 2012, y siendo objeto de la demanda un incremento de duración de la obra de 31 de meses y la ejecución únicamente parcial del contrato, en un 42% del proyecto adjudicado, pretensiones frente a las que se opone con carácter previo por la sociedad demandada el contenido del acuerdo resolutorio firmado de fecha 12 de julio de 2016, ya que frente al criterio sostenido por la actora, de permitir dicho documento bilateral la liquidación posterior de daños y perjuicios originados de la mayor duración de la obra no imputable a la contratista Corsán-Corviam, aduce la interpelada la resolución consensuada a instancia de aquélla, sin que se apreciaran fundamentos para la indemnización, añadiendo en escrito de contestación a la demanda la falta de legitimación activa de la sociedad que afirma ser adquirente y subrogada en la posición contractual, la demandante Lantania, ya que la inclusión del contrato dentro de la unidad productiva transmitida que se manifiesta en el procedimiento de Concurso de la contrata - figura contrato de compraventa de rama de actividad de 22 de diciembre de 2017 y su aprobación judicial el 5 de marzo de 2018 a favor de Travis Gestión de Activos, S.L. ( actualmente Lantania ), no consideraba el contenido del entonces vigente artículo 146 bis de la Ley Concursal, que excluye la cesión forzosa de contratos cuya resolución se hubiera instado de forma precedente.

La Resolución impugnada detalla una relación cronológica de hechos reconocidos, que se transcriben nuevamente al objeto de facilitar la decisión del recurso, en los siguientes términos :

< 1º. El día 4 de enero de 2012, Segipsa adjudicó a Corsán la ejecución del contrato denominado "Obras de Rehabilitación del Edificio de la antigua Sucursal del Banco de España en Soria" ("Obra") por importe de 3.220.340,72 euros y un plazo de dieciocho meses. La obra se debía ejecutar de acuerdo al Proyecto redactado por BAUMAR ARQUITECTOS, S.L.P.

2º. El día 9 de febrero de 2012 se firma el acta de replanteo. Al realizar las tareas de demolición empieza la ejecución a ralentizarse, al descubrirse la estructura del edificio y la necesidad de introducir modificaciones en el proyecto.

3º. El 6 de marzo de 2013 se levanta el primer acta de suspensión en la que se indica: " en el transcurso de los trabajos de demolición, cimentación y estructura han aparecido varias cuestiones que, por su naturaleza, resultaban de imposible determinación cuando se redactó el proyecto de ejecución, haciendo necesario modificar diversas partidas del proyecto de ejecución; todo ello conforme resulta del documento de solicitud del proyecto modificado para las obras de rehabilitación del Banco de España en Soria. En consecuencia, para poder continuar con la ejecución de las obras de rehabilitación resulta necesaria la redacción de un proyecto modificado que contempla aquellas cuestiones Dicho proyecto modificado deberá presentarse ante la DGPE para su supervisión y aprobación. Hasta dicha aprobación no podrá reanudarse la ejecución de las obras. Por lo expuesto, a la espera de la aprobación del correspondiente proyecto modificado y la subsiguiente suscripción a la adenda al contrato de obra con Corsan-Corviam de Construcción, la ejecución de la obra queda temporalmente suspendida desde el 11 de enero de 2013". El contratista Corsan Corviam manifestó su no conformidad con la fecha de suspensión recogida en el acta por cuanto "la obra quedó parcialmente suspendida desde el día 1 de noviembre de 2012, pudiéndose ejecutar, única y exclusivamente, obras de consolidación de estructura y escaleras hasta el día 11 de enero de 2013, fecha en que quedó totalmente suspendida".

4º. Con fecha 27 de mayo de 2014, la oficina de supervisión de la DGPE aprueba el proyecto modificado redactado por la Dirección Facultativa de las obras, por importe de 312.098,87 euros (IVA no incluido) y 23 meses de ejecución. Como consecuencia se establece una ampliación total de la obra por un periodo de cinco meses.

5º. El 7 de agosto de 2014 se firma una adenda al contrato, de conformidad con lo dispuesto en la estipulación 4 del contrato apartado 4.3 conforme a la cual: "cualquier modificación, sustitución o adición, de unidades de obra, si implican variación del precio total del contrato, no podrán superar el 10% del precio de adjudicación y habrá de ser estipulada antes de su ejecución en un acta firmada por el representante del contratista, la dirección facultativa y el representante de Segipsa, que pasara a ser adenda del contrato y vincular a las partes una vez manifestada su conformidad por el Coordinador designado por la Dirección General del Patrimonio del Estado y firmada dicha adenda por las personas con poder o facultades bastantes en nombre del contratista, especificando su incidencia o no en los acuerdos técnicos y económicos estipulados". Se insiste en que la suspensión fue debida a "la necesidad de introducir modificaciones por causas imprevistas y no conocidas en el momento de la redacción del proyecto original; lo que ha dado lugar a partidas nuevas no contempladas en el proyecto inicial e incremento de medición en partidas ya existentes, que implican, todas ellas, un incremento presupuestario". Y en las estipulaciones se acuerda modificar el contrato en lo relativo al precio que se incrementa en 312.098,87 euros (sin IVA) y al plazo de ejecución que se amplía en cinco meses.

6º. El 14 de enero de 2015 se comunica a la constructora que habían recibido una notificación de la Dirección General de Patrimonio del Estado conforme a la cual no existía previsión para la instalación del museo nacional de fotografía en la ciudad de Soria y que se deberían " dar instrucciones concretas al adjudicatario de que los trabajos se limitarán, en tanto se aclara el destino final del inmueble, a la consolidación del edificio: estructura, cubierta y fachada, y cualquier otro, si fuere necesario para garantizarla". Y se les indica que a la espera de que se apruebe la alternativa más conveniente, que se preveía para la segunda quincena de enero, conforme a la estipulación 3.1.7 debería acomodar su estructura de obra, personal, maquinaria y medios auxiliares, a las posibilidades reales de ejecución, de forma que no procedan reclamaciones económicas por este concepto, atendiendo a la realización de las actividades descritas en el párrafo anterior para garantizar la consolidación y que estén incluidas en el proyecto modificado".

7º. El 10 de febrero de 2015 se remite comunicación a Corsan-Corviam Construcción S.A., indicándole que las obras pendientes serán, de entre las establecidas en el informe de la dirección facultativa, las que se adjuntan al escrito y que estaban obligados a acomodar su estructura de obra, materiales y medios auxiliares a la ejecución de las obras. La intervención pretendida se refería al cierre completo del envolvente, la impermeabilización, la red de saneamiento de pluviales y su conexionado a la red pública, la ejecución de la obra civil del centro de transformación, la terminación de las obras del patio trasero incluyendo su urbanización, cierres, accesos y pavimentos, el cierre y peldañeado de las dos escaleras, y las divisiones de fabrica de los núcleos de aseos. También se contempla la realización parcial de algunas unidades de los capítulos de fontanería, electricidad, contraincendios, gas y seguridad y salud.

8º. Con fecha 8 de julio de 2015, la DGPE comunica a la demandada que se ha encontrado un nuevo usuario y se ha aprobado un informe de viabilidad para la implantación de la subdelegación del gobierno en Soria por lo que se deben realizar las correspondientes actuaciones para ejecutar las obras de acuerdo al nuevo destino, con la redacción de un nuevo proyecto modificado a coste cero.

9º. El 24 de febrero de 2016 se procede a la suspensión de la obra al haberse concluido las obras de consolidación hasta que se adopte, en su caso, la resolución del contrato de obra.

10º. El 12 de julio se acuerda la resolución del contrato por mutuo acuerdo, reservándose cuantas acciones pudieren corresponderles en el ejercicio de su derecho de defensa en relación con la ejecución, suspensión y resolución del contrato de obra.

11º. El 12 de julio de 2017, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid declaró a Corsán y a otras empresas de su grupo en concurso de acreedores voluntario.

12º. Con fecha 31 de julio de 2017, el Juzgado de lo Mercantil número nº 1 de Madrid, dictó Auto por el que se autorizó a la Administración Concursal del Grupo Isolux Corsán, S.A. ("GIC") (y de Corsán) a iniciar un proceso competitivo para la transmisión de ciertas ramas de actividad de GIC (y de Corsán) a entidades que permitieran la normal explotación de dichas actividades (el "Proceso Competitivo"). con fecha 22 de diciembre de 2017, GIC (Corsán) y Lantania (antes, Travis Gestión de Activos, S.L.4 "Travis") suscribieron un acuerdo de compraventa de rama de actividad para que se pudieran adquirir las ramas de actividad objeto de adjudicación en el Proceso Competitivo (el "Acuerdo de Compraventa"), adquiriendo Lantania entre otras, la rama de actividad que constituye la unidad productiva de construcción unidad productiva de construcción y servicios en España perteneciente a Corsán (la "Rama de Actividad"), que fue aprobado por el Juzgado de lo Mercantil nº. 1 en auto de 5 de marzo de 2016( debe decir, 2018 ). >

Un vez completada la cronología de hechos, concluye la Magistrada de instancia que el contrato ya resuelto por Corsán no pudo ser objeto de transmisión ni formar parte de la rama de actividad adquirida, basándose para ello en el citado artículo 146 bis de la Ley Concursal en su redacción vigente cuando se autorizó la venta de la unidad productiva, que disponía en su apartado 1 que "En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre."

Añade la Sentencia que < Por tanto, dicho precepto establece que por virtud de la autorización de la enajenación de la unidad productiva se produce la transmisión de los contratos sobre los que se asienta la actividad comercial de la concursada, quedando la adquirente de la unidad productiva subrogada en la posición jurídica que la concursada tenía en los mismos, no siendo preciso el consentimiento y aceptación de los contratantes para que dicha subrogación opere. Conforme señala la SAP Alicante, Sección 8ª, de 13 de julio de 2017 : dos son los presupuestos, que habilitan la posibilidad de la cesión forzosa la imposición de la cesión, a saber, que se trate de contratos vigentes y respecto de los que no se haya solicitado su resolución - art 61 y ss. LC y 1124 CC - y, segundo, que los derechos y obligaciones de los contratos estén " afectos a la continuidad de la actividad empresarial o profesional " de la unidad productiva. En este caso, se trata de un contrato ya resuelto, por tanto, no puede haber existido una cesión forzosa y carece de legitimación el actor para reclamar la indemnización de daños y perjuicios de un contrato ya resuelto y que, por tanto, no le ha sido cedido, procediendo la desestimación de la demanda. >

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación.

Frente a la Sentencia desestimatoria de la demanda se alza la accionante, reiterando dentro de las alegaciones previas del escrito de apelación que el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid declaró a Corsán y a otras empresas de su grupo en concurso de acreedores voluntario, y que como consecuencia del normal desarrollo del procedimiento, el 31 de julio de 2017 dicho Juzgado autorizó a la Administración Concursal a iniciar un proceso competitivo para la transmisión de ciertas ramas de actividad de Corsán a entidades que permitieran la normal explotación de tales actividades. Que firmado a 22 de diciembre de 2017 por Corsán y Lantania ( antes, Travis Gestión de Activos, S.L. ) acuerdo de compraventa de rama de actividad, Lantania adquirió la unidad productiva de construcción y servicios en España perteneciente a Corsán. Que el contrato suscrito con Segipsa incluye expresamente todos los derechos económicos derivados del mismo, así como las reclamaciones presentes y futuras frente a Segipsa. Que el acuerdo de compraventa fue aprobado mediante Auto de 5 de marzo de 2018 y elevado a escritura pública.

Se alega que la Sentencia no es conforme a Derecho al haber resuelto sobre una materia para la que, única y exclusivamente, es competente el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid - se invoca falta de jurisdiccióndel Juzgado de Instancia Civil -. Se señala que el contrato de compraventa documento nº 5 de la demanda que incluía todos los derechos sobre cualquier reclamación asociada a la obra, fue aprobado judicialmente por el Juez del Concurso con identificación de los derechos y acciones derivados del contrato, que sí estaban integrados en la unidad productiva transmitida, cuyo alcance corresponde a la esfera de la jurisdicción mercantil, artículo 22 LOPJ y artículo 218 del TRLC, precepto que exige, ente otros elementos, la determinación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidas en la oferta. Aprobado por el Juzgado Mercantil la inclusión en el perímetro transmitido de todos los derechos y reclamaciones, presentes, pasadas o futuras correspondientes al contrato celebrado entre Corsán y Segipsa, el Juzgado de instancia civil no puede más que determinar, en su caso, la procedencia e importe de dichos derechos.

Se invoca la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,con reseña del artículo 24 CE y de la jurisprudencia constitucional, por haberse resuelto sobre cuestión ajena a la competencia del Juzgador, sin entrar a valorar y juzgar sobre el derecho de Lantania a ser indemnizada por Segipsa y el importe de tal indemnización.

En relación a la cuestión de fondo,se reproduce la argumentación de existencia de daños y perjuicios producidos como consecuencia del desfase temporal acaecido entre el programa de trabajos asociado a la adjudicación del contrato, según el cual estaba previsto una duración total de 18 meses frente a la duración real de 54 meses por causas no imputables a Corsán, remitiéndose la recurrente al dictamen pericial unido a la demanda a fin de reclamar la cantidad por este concepto de 1.120.879,12 euros, más los intereses devengados por la actualización de la misma. Respecto a la naturaleza y contenido del contrato se destaca que la obligación de la demandante era única y exclusivamente la ejecución de los trabajos sobre la base del proyecto redactado por terceros y aprobado por Segipsa, sin que tenga aplicación en este caso la previsión del subapartado séptimo de la estipulación tercera, que tenía por finalidad regular la eventual imposibilidad de ejecutar los trabajos por la existencia de obstáculos que impidieran su ejecución, debiendo el contratista acomodar la estructura a las posibilidades reales de ejecución, de forma que no procedieran reclamaciones económicas por este concepto. Lo que aconteció fue que el proyecto adolecía de defectos y que la modificación del mismo se extendió desproporcionadamente en el tiempo y que, posteriormente, se comunicó a Corsán que se había decidido cambiar el uso del edificio, y por tanto, la ejecución del proyecto había perdido su finalidad. Corsán comunicó en infinidad de ocasiones a Segipsa los costes en los que estaba incurriendo.

Tras referir en su escrito de recurso la cronología de los hechos que la apelante considera más relevantes - que son objeto de transcripción de forma resumida en la Sentencia de instancia - afirma la impugnante que el ritmo real al que se ejecutaron los trabajos hasta la modificación del proyecto, en agosto de 2014, fue muy inferior al acordado, habiéndose ejecutado un 14,29% de la obra cuando, de acuerdo al plan de obra inicial, debía haber finalizado un año antes, en el mes de agosto de 2013. La modificación del proyecto supuso la suscripción de adenda al contrato con incremento de las unidades y por tanto del precio, y la concesión de un plazo adicional de cinco meses, modificación que en ningún caso incluía partida relativa a resarcir al contratista como consecuencia de la mayor duración de la obra, ni resarcía los sobrecostes en que incurre tal contrata cuando, por circunstancias imputables al promotor, se aumenta el plazo de ejecución, sobrecostes que no fueron renunciados, habiéndose reservado la actora el resarcimiento de daños y perjuicios en la resolución contractual. El plan de obra modificado establecía que la obra debía concluir en el mes de septiembre de 2015, teniendo lugar una nueva ralentización a causa del mencionado cambio de uso que iba a sufrir el edificio, sujeto a la tramitación de proyecto modificado nº 2, y resolviendo las partes de mutuo acuerdo el contrato ante la nula previsibilidad de cuando podrían reanudarse los trabajos, dejando a salvo las reclamaciones como consecuencia de la suspensión de la obra y la citada resolución del contrato.

Sostiene la recurrente al indicar los daños causados como consecuencia de las afecciones al plazo de ejecución y la valoración económica de los mismos, que son dos las causas que generan el derecho de Corsán a ser resarcida de los daños y perjuicios: 1) La mayor duración de la obra y 2) la resolución del contrato. Menciona el escrito de recurso los sobrecostes asociados a la pérdida de productividad y suspensión de obra que explica el informe pericial presentado por la apelante , que cifra los costes indirectos incurridos en exceso en 697.506,34 euros, según los periodos de ralentización y suspensión que especifica el dictamen ; gastos generales en exceso por 224.671,75 euros, derivado del apoyo y dedicación continua de los departamentos corporativos a la ejecución del contrato, así como los gastos de estructura ; gastos de avales y financieros, por mantenimiento de los mismos, por un importe de 5.583,15 euros ; el importe total de los daños causados por incrementos de plazo y paralizaciones asciende a 930.031,81 euros, que se reclama junto a los daños por resolución contractual por una cantidad de 190.847,31 euros

TERCERO.- Resolución de la Sala.

Vulneración del artículo 22 LOPJ y artículo 218 LEC . Falta de jurisdicción.

Infracción del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 CE .

La invocación en el escrito de recurso de la competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid relacionada con la aprobación en el caso del contrato de compraventa señalado como documento nº 5 de la demanda, escritura de elevación a público de contrato privado de compraventa de unidades productivas, con inclusión, por referencia a la unidad productiva de Construcción de España,y por tanto de la obra objeto del contrato y de los derechos y acciones derivadas de la mismo mediante identificación a través del Anexo 1 Bienes, derechos y contratos asociados a las Unidades Productivas o Ramas de Actividad -que motiva la alegación de falta de jurisdiccióndel Juzgado de Instancia Civil por corresponder la declaración de integración en la unidad productiva transmitida a la jurisdicción mercantil -, ha de ser resuelta, a juicio de la Sala, en los mismos términos de falta de legitimación activa que expone la Resolución recurrida, dado que dicha conclusión viene determinada por el análisis del contenido de la Resolución del Juzgado de lo Mercantil ( Resolución de fecha 5 de marzo de 2018 en cuya parte dispositiva se establece que - 3) En virtud de la presente resolución se entenderán cedidos a TRAVIS GESTIÓN DE ACTIVOS, S.L. los derechos y obligaciones derivados de los contratos afectos a la continuidad de la actividad empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada y en particular los que se reseñan en los Anexos al Contrato de Compraventa de Unidades Productivas de fecha 22 de diciembre de 2017), al disponer la Sentencia, en aplicación del artículo 146 bis de la Ley Concursal, en su redacción al tiempo en que se otorga la autorización de venta de la unidad productiva, que la previa resolución del contrato de obras de rehabilitación del que deriva la acción indemnizatoria, es impeditiva de la cesión forzosa pretendida, reseñando a tal efecto la Juzgadora de Instancia -mediante cita de la SAP Alicante, Sección 8ª, que lo es de fecha 3 de julio de 2017, la falta de concurrencia de los requisitos de vigencia de los contratos y de no haberse instado su resolución, artículo 61 y siguientes de la Ley Concursal y artículo 1124 CCivil.

Tal y como viene a exponer la apelada en escrito de oposición al recurso, el Auto dictado, que delimita el perímetro de la unidad productiva, no supone la constatación de la efectiva existencia de todos y cada uno de los bienes y derechos transmitidos, ya que tratándose de una transmisión a título universal respecto a la que rige el artículo 1532 CCivil, en cuanto que se produce la venta alzada - consta la fijación de precio global y unitario por la compra de las Ramas de Actividad -( aunque no propiamente venta en globo de la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, por enumerarse y detallarse los contratos objeto de transmisión ) ello no puede implicar la inclusión de contratos extinguidos por haber sido resueltos. Es de observar que la Sentencia recurrida, al valorar el documento de resolución de mutuo acuerdo de fecha 12 de julio de 2016, documento nº 18 de la demanda ( documento en el que se reseña, tras la firma del acta de suspensión nº 2 el 8 de marzo de 2016, que ambas partes convienen la resolución del contrato ), anterior al contrato de compraventa de rama de actividad por escritura pública de 9 de marzo de 2018, está concluyendo la imposibilidad de subrogación en un contrato resuelto al reseñar en definitiva que la demandante carece de legitimación activa - pronunciamiento que constituye materia propia de la jurisdicción civil - sin que exista necesidad de pronunciarse sobre el alcance de una cesión forzosa de contrato, declaración que corresponde a los Juzgados de lo Mercantil, y que es lo que constituye fundamento de la apelación.

Es ilustrativa de la diferencia de ambos institutos el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 21 de mayo de 2021, Rec. 1030/2019, al referirla dentro de la cesión forzosa de contratos en los siguientes términos :

< b) El AJM número 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013: esta resolución actúa como una auténtica premonición de lo que estaba por venir, al contener el primer análisis serio de la subrogación contractual en el caso de transmisiones de unidades productivas, diferenciando nítidamente el instituto de la cesión forzosa del contrato (instituto propiamente concursal) del instituto de la subrogación contractual (instituto puramente civil y ajeno de las cuitas concursales). Su defensa de la cesión forzosa de contratos sin necesidad del consentimiento de las partes contractuales, no sólo resulta imprescindible para el buen éxito de la transmisión en cuestión tratada en la resolución, sino que puede informar con carácter genérico cualquier otra transmisión de unidades productivas. Para llegar a esta conclusión parte de una serie de premisas:

(i) La relación contractual se establece por medio de un negocio jurídico, por lo que la posibilidad de cesión de contratos en el ámbito de la transmisión de las unidades productivas debe ser objeto de una interpretación restrictiva;

(ii) La cesión forzosa de contratos no es un supuesto idéntico al de la delegación o expromisión de la deuda ( artículos 1.205 y 1.210 del CC ) o de la cesión de créditos ( artículo 1.526 del CC ), ya que no supone propiamente una novación subjetiva por cambio de la persona del deudor, ni una novación objetiva por transmisión del crédito, y propiamente no constituye el traslado de la carga prestacional derivada del contrato (el débito de cumplimiento de la prestación o el derecho subjetivo crediticio a exigirlo), sino que supone la transferencia de las facultades, acciones y derechos dimanantes de éste;

(iii) La cesión forzosa del contrato es una figura atípica, que presenta semejanza con otras figuras como las previstas en los artículos 1.969 del CC (contrato civil de sociedad ), 32.1 de la LAU (arrendamientos de inmuebles para uso distinto del de vivienda), 49 del TRLPI ( cesión del contrato de explotación de obra intelectual) o 34 de la LCS ( cesión del contrato de seguro);

(iv) El elemento fundamental de la regulación fragmentaria de la figura de la cesión del contrato es la autonomía de la voluntad de las partes, característica que no puede predicarse en el ámbito del concurso de acreedores, de ahí que la cesión sea forzosa en un triple sentido: (1) la cesión del contrato se enmarca dentro de un acto liquidatorio de la masa del concurso, por lo que la Administración Concursal ha de proceder a la transmisión como acto indefectible que entra dentro de sus funciones; (2) si el contrato sirve instrumentalmente al desarrollo de la actividad de una unidad productiva, existen mandatos legales en la liquidación ( artículos 148.1 y 149.1.1º de la LC ) que obligan a la Administración Concursal a enajenar como tal dicha unidad productiva; (3) la unidad productiva únicamente puede conservarse como tal con el mantenimiento de las relaciones contractuales por las que se instrumentaliza la actividad económica que desarrolla. Lo anterior permite explicar el sentido del artículo 191 ter.2 de la LC , que permite al Juez del Concurso no resolver aquellos contratos que estén vinculados a la oferta efectiva de la unidad productiva o de una parte de ella.

(v) Con base en lo anterior, no puede defenderse que estamos ante una cesión voluntaria del contrato, sino ante una cesión necesaria para el mantenimiento de la unidad productiva tras su enajenación, lo que conlleva la claudicación de los principios de autonomía de la voluntad y vinculación contractual. >

A modo de resumen, habrá de convenirse con la apelada que no cabe confundir la subrogación automática en el contrato en virtud de la transmisión de la unidad productiva con una cesión particular de los derechos y acciones derivados de un contrato ya resuelto, toda vez que, en expresión del Auto que se transcribe, la subrogación contractual pretiriendo un principio básico del derecho privado de contratos y obligaciones,es factible siempre que con ello se coadyuve al fin último de garantizar el mantenimiento de la actividad propia de la unidad productiva, ahora en manos de un tercero.

Por otra parte, no se plantea un supuesto de cesión de derecho de cobro, con acreditación de la cesión de tal derecho, sino de cesión de contrato por transmisión de unidad productiva, mediante ( STS 660/2016, de 10 de noviembre, en relación al ejercicio de la acción de resolución prevista en el artículo 61.2 LC de la Ley 22/2003 ).

En este sentido, y a título de ejemplo, el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, de 15 de enero de 2019, Rec. 379/2012, al referir la regulación específica e imperativa de la Ley Concursal, que debe darse en interpretación concordante con el régimen anterior del artículo 146 bis, considera la transmisión de activos económicos afectos a un proceso empresarial: el precepto regula la transmisión de una "empresa", como centro complejo de imputación de derechos y obligaciones de origen plural,y establece que la constatación de la transmisión libre de cargas de la concursada, no prejuzga la vigencia del contrato del que deriva, a los efectos de aplicar los artículos 61 y 62 de aquel Texto Legal.

De igual forma, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, de 12 de mayo de 2023, Rec.397/2022, resuelve en un caso de adjudicación de unidad productiva de entidad concursada, valorada favorablemente por la Administración Concursal, y autorizada judicialmente, que contemplaba la subrogación de la empresa ofertante en la posición de la concursada en contratos de leasing, la extinción y resolución de tales contratos en fecha anterior a la autorización de venta de dicha unidad productiva, negando que la adquirente pudiera subrogarse en la posición de la concursada.

La resolución que adopta por tanto la Sentencia aquí apelada se asienta en la inexistencia de subrogación del adquirente en la posición de la entidad concursada, apreciando la falta de legitimación activa por ausencia del indicado requisito de vigencia contractual, pronunciamiento que ha de ser íntegramente confirmado, lo que exime de la revisión de las pruebas practicadas a fin de determinar la procedencia o no de los daños y perjuicios demandados, que precisaría de un análisis de la conducta observada por los litigantes relacionada con la existencia de ralentizaciones y suspensiones de obra - incluido el juicio de interpretación del alcance del documento de resolución contractual de mutuo acuerdo en relación a eventuales indemnizaciones - sin que se vulnere el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE que se alega en el recurso, en la medida en que se da respuesta motivada a las pretensiones deducidas en el procedimiento.

Cabe citar, entre otras, en el ámbito de la cesión de contratos administrativos incluidos en la autorización de venta de unidad productiva conforme al artículo 226 del Real Decreto Legislativos 3/2011 ( precepto que también reseña en el actual proceso el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, de fecha 5 de marzo de 2018 ), la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección 8ª, de 21 de octubre de 2022, Rec. 59/2022, al disponer que < el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de octubre de 2012 (Recurso 1945/2010 ) expone, con referencia a otras sentencias anteriores, la diferencia entre incongruencia omisiva de la sentencia y su falta de motivación; ésta responde a los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

"a) El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión "la ratio decidendi" en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2, 100/1999, de 31 de mayo , F. 2, 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3, 80/2000, de 27 de marzo , F. 4, 210/2000, de 18 de septiembre , F. 2, 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febreroF. 5).

b) En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en elartículo 120.3 CEes una exigencia derivada delartículo 24.1 CE, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, lasSSTC 20/1982, de 5 de mayo, F. 1 ;14/1984, de 3 de febrero, F. 2 ;177/1985, de 18 de diciembre, F. 4 ;23/1987, de 23 de febrero, F. 3 ;159/1989, de 6 de octubre, F. 6 ;63/1990, de 2 de abril, F. 2 ;69/1992, de 11 de mayo, F. 2 ;55/1993, de 15 de febrero, F. 5 ;169/1994, de 6 de junio, F. 2 ;146/1995, de 16 de octubre, F. 2 ;2/1997, de 13 de enero, F. 3 ;235/1998, de 14 de diciembre, F. 2 ;214/1999, de 29 de noviembre, F. 5 ; y 214/2000, de 18 de diciembre, F. 4)". >

Confirmándose a través del presente recurso el pronunciamiento de la instancia en términos de falta de legitimación de la parte demandante para accionar en reclamación de daños y perjuicios, se concluye por la Sala que la Sentencia de instancia obedece por lo tanto a la necesaria exigencia del cumplimiento de los artículos 216 y 218 LEC.

Se desestiman los motivos del recurso de apelación.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.