Sentencia Civil 267/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 280/2022 de 15 de abril del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de Carpa Servicios y Conservación S. L. se ejercitó acción al amparo del artículo 1124 en relación con el artículo 1101 del Código Civil contra el Instituto Municipal del Suelo Móstoles S.A., solicitando se le condenara al pago de 352.951,15 euros, alegando que su representada suscribió con la demandada, el 13 de diciembre de 2013, un contrato de explotación y gestión del polideportivo los Rosales, estableciéndose un uso excluyente, diferenciado e independizado del pabellón del polideportivo, a favor de la Concejalía de Deportes del Ayuntamiento de Móstoles y pactándose que sería el Ayuntamiento el que se hiciera cargo del mantenimiento del mismo, debiendo dotar su mandante al pabellón, de los medios necesarios para poder individualizar sus consumos. Consistiendo los trabajos en la construcción de acometidas e instalación de acumuladores de agua que fueron ejecutados por su representada y debiendo facilitar la demandada toda la información y documentación que la adjudicataria necesitase, para llevar a cabo la explotación y gestión de las instalaciones, entregando a la adjudicataria la posesión del polideportivo como cuerpo cierto. Alegando que pese a estar dotado el pabellón del polideportivo de los medios necesarios para poder independizar los consumos de sus suministros, no se ha procedido a formalizar la contratación de los suministros independizados de agua y energía eléctrica ni a regular el coste del consumo de agua caliente sanitaria, manteniéndose a costa de su representada, mediante la contratación del correspondiente suministro de gas natural con la compañía Gas Natural Comercializadora S.A, en fecha 14 de marzo de 2014. Sin que pudiera asumir la titularidad del suministro eléctrico del polideportivo que permanecía a nombre del Ayuntamiento, cambio que resultaba indispensable para que su mandante pudiera modificar las condiciones de suministro eléctrico que se había encontrado y así poder adaptar la potencia adecuada a las necesidades reales del polideportivo, sin que pese al requerimiento efectuado se procediera al cambio de dicha titularidad, existiendo un exceso en la potencia contratada, que conllevaba un sobrecoste injustificado para su representada. Procediéndose por el Ayuntamiento, en fecha 19 de mayo de 2015, a formalizar el contrato de suministro de agua diferenciado e individualizado para el pabellón y posteriormente, el 5 de noviembre de 2015, se suscribió el contrato de suministro eléctrico, sin que se compensara a su mandante por los costes soportados hasta dichas fechas, derivados del retraso en la independización de los suministros y sin que se independizase el consumo de agua caliente sanitaria. Solicitándose por su representada la regularización de las facturas del suministro eléctrico, al existir un exceso en la potencia eléctrica contratada y ante el impago de dicho suministro se procedió a efectuar un corte del mismo en junio de 2017, por parte de Iberdrola, que conllevó que su representada se viera obligada a alquilar un grupo electrógeno durante 18 días, que supuso un coste de 38.835,63 euros y el cierre del polideportivo durante un día, que implicó devolver a los abonados la cantidad de 2.883,97 euros, abonando la deuda del Ayuntamiento con Iberdrola que ascendía a 480.484,45 euros sin IVA.

Reclamándose en este procedimiento el sobrecoste económico derivado del consumo eléctrico del pabellón soportado por su representada hasta la independización del suministro de electricidad, en noviembre de 2015, que considera asciende a 33.079,61 euros, el sobrecoste económico derivado del consumo de agua hasta la independización del suministro de agua en mayo de 2015 que valora en 11.181,09 euros, el sobrecoste económico derivado de la falta de acuerdo para la independización e individualización del suministro de agua caliente sanitaria que asciende a 101.717,25 euros e igualmente se reclama el sobrecoste económico derivado del exceso de potencia eléctrica impuesta a su representada, como consecuencia de no haber podido reducir la potencia contratada del suministro de electricidad del polideportivo al inicio de la actividad, en enero de 2014, que valora en 63.148,98 euros y el sobrecoste de no haber podido beneficiarse de las condiciones tarifarias más ventajosas que tenía negociadas con su comercializadora de referencia para la explotación del polideportivo, lo que implica la cantidad de 65.438,06 euros y el sobrecoste en concepto de mayor carga tributaria derivada de las condiciones tarifarias soportadas, en lugar de las previamente negociadas más ventajosas que valora en 5.431,22 euros, y el sobrecoste soportado como consecuencia del corte de suministro eléctrico en junio de 2017, que asciende a 50.502,49 euros.

La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al considerar que debía dirigirse la misma contra el Ayuntamiento de Móstoles, y en relación al fondo del asunto se manifiesta que la demandante se hallaba obligada a ejecutar las obras necesarias referentes a las acometidas independientes de luz agua y gas, sin que su representada tenga capacidad para exigir al Ayuntamiento de Móstoles el cumplimiento de sus obligaciones económicas derivadas del mantenimiento de la zona de uso municipal y de promover el cambio de titularidad del contrato de suministro, al no ser parte en dicho contrato. Manifestando en relación al suministro eléctrico que la entidad actora, dentro de las posibles opciones para independizar el suministro, optó por asumir para su propio uso la acometida existente en el Polideportivo que tenía un contrato a nombre del Ayuntamiento de Móstoles y realizar una nueva acometida para dar servicio a la zona del pabellón deportivo con uso municipal y alega que tenía que cambiar la titularidad del contrato municipal, subrogándose en el mismo y atendiendo que el Ayuntamiento no estaba al corriente de pago, no se efectuó dicho cambio de titularidad. Firmando el Ayuntamiento de Móstoles un nuevo contrato de suministro eléctrico el 5 de noviembre de 2015, debido a que no estaba preparada la acometida y considera que no debe de hacer frente al coste abonado en concepto de exceso de potencia ni al sobrecoste por inaplicación de sus condiciones tarifarias y por la mayor carga impositiva, al considerar que tienen su origen en las decisiones adoptadas por la demandante para ahorrar gastos de instalación, ya que estima que de haber decidido ejecutar una nueva acometida, no se habrían producido dichos costes. En relación al suministro de agua considera que no se han acreditado por la parte actora los consumos solicitados, ya que no se aportan las facturas abonadas y en cuanto al suministro de agua caliente sanitaria se alega que la demandante no ha independizado y diferenciado dicho suministro, habiendo optado por dar suministro de agua caliente al pabellón, a través de sus propias calderas, instalando unos acumuladores de agua caliente sanitaria y un contador de repartición de consumos donde se reflejaba el consumo real del pabellón deportivo, sin que se haya acreditado el consumo real y sin que proceda abonar ningún sobrecoste, al haberse optado por la parte demandante por ahorrar costes en la independización de los consumos. Alegando que el Ayuntamiento atendió a la reducción de potencia contratada solicitada por la demandante y que el corte de suministro eléctrico es responsabilidad exclusiva de la parte actora, que optó por una determinada forma de independización, con los problemas de impago de deuda que conocía desde el inicio de contrato.

Formulando reconvención en reclamación de 79.339,26 euros en concepto de pago de la sexta anualidad del canon de explotación del año 2019, más los intereses de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, desde el 16 de octubre de 2019, asimismo se reclama la cantidad de 399.225,09 euros en concepto de impuestos municipales repercutidos correspondientes al impuesto sobre bienes inmuebles y tasa de gestión de residuos urbanos. Alegando que su representada abonó para evitar el corte de suministros esenciales la cantidad de 57.697,55 euros, después de la entrada en vigor del contrato objeto de litigio, solicitando se condene a la demandada a abonar la cantidad que resulte de aplicar los porcentajes que correspondan, sobre las facturas de dichos suministros.

La representación procesal de la parte actora se opuso a la reconvención alegando que no se ha abonado el canon correspondiente al ejercicio 2019, ante el incumplimiento previo por parte de la reconviniente de las obligaciones asumidas contractualmente y se opone al pago de los intereses reclamados al considerar que no resulta aplicable la legislación invocada por la reconviniente.

En cuanto a la repercusión solicitada en relación al Impuesto sobre Bienes Inmuebles se considera que no es procedente, ya que el sujeto obligado al pago de dicho impuesto es el Instituto Municipal del Suelo de Móstoles, no habiéndose pactado entre las partes que pudiera repercutir dicho concepto y en relación a la tasa de gestión de residuos urbanos de los años 2014 y 2015, se alega la compensación de dichas cantidades con las cantidades que debe de abonar la entidad reconviniente como consecuencia de la Sentencia que se dicte y por último y en cuanto la reclamación de anticipos por pago de suministros, igualmente se alega la compensación, para el caso de que puedan ser individualizados los consumos realizados durante los meses de enero y febrero de 2014.

La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda formulada, considerando acreditado el cumplimiento por la parte actora de lo pactado en el contrato suscrito el 13 de diciembre de 2013, así como la asunción por la misma de unos costes de suministros cuyo pago no le correspondía, estimando que la parte demandada ha de abonar los costes de suministro eléctrico, agua fría y agua caliente sanitaria del pabellón, al igual que el sobrecoste por exceso de potencia eléctrica contratada, por las condiciones tarifarias y los costes asumidos por la entidad actora, consecuencia del corte del suministro eléctrico, y por ello, condena al pago de 352.951,15 euros e igualmente estima íntegramente la demanda reconvencional, condenando a la parte reconvenida al pago de 399.225,09 euros, correspondiente al canon de la explotación del año 2019, así como al impuesto de bienes inmuebles y tasa de gestión de residuos urbanos más el IVA correspondiente, solicitado por la parte reconviniente.

Por la representación procesal de la parte actora se formula recurso de apelación en relación a la condena efectuada en la Sentencia recurrida, respecto del pago de la cantidad correspondiente el Impuesto sobre Bienes Inmuebles de las instalaciones gestionadas por su mandante en la proporción de la superficie que es explotada, el 76,20%, al considerar que se ha incurrido en error en la interpretación de la cláusula 12 del Pliego de Condiciones económico- administrativas particulares y en la interpretación de la intención de los contratantes al suscribir la misma, así como en relación a los actos propios de la parte demandada, que alega no ha practicado prueba alguna que acredite que fuera obligación de la adjudicataria del contrato asumir el pago de dicho impuesto. Alegando igualmente que se ha omitido la aplicación de las normas contenidas en la Ley de Arrendamientos Urbanos y jurisprudencia aplicable, en relación a los requisitos para la repercusión del impuesto sobre bienes inmuebles y subsidiariamente, en el caso de que se considere que ha de abonar dicho impuesto, interesa que se detraiga de las cantidades reclamadas por dicho concepto el 21% de IVA, cuya repercusión estima improcedente, así como el devengo de cualquier interés moratorio, atendiendo al previo incumplimiento contractual de la parte demandada en relación a las obligaciones asumidas en el contrato, por lo que concluye en que no ha incurrido en mora su representada, no siendo la deuda líquida y exigible, ya que la reclamación que se le venía efectuando comprendía el 100% de la cuota del IBI de las instalaciones e interesa que en relación a la tasa de gestión de residuos urbanos, se detraiga el 21% del IVA ,cuya repercusión estima improcedente al no estar sujeta a dicho impuesto. Estimando que no han de imponérsele las costas de la reconvención, al no haberse estimado íntegramente la misma. Manifestando en el cuerpo del recurso de apelación que considera improcedentes los intereses moratorios reclamados al amparo de la Ley 3/2004.

La representación procesal en la parte demandada se opuso al recurso de apelación planteado y formula recurso de apelación en relación a la condena al pago del sobrecoste por exceso de potencia eléctrica contratada, sobrecoste de las condiciones tarifarias y costes asumidos a consecuencia del corte del suministro eléctrico, al considerar que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, al no resultar imputables al incumplimiento contractual por parte de su mandante, sino que son consecuencia del cumplimiento defectuoso y tardío de la obligación de independizar los suministros y de la gestión del contrato realizada por la parte actora, ya que considera que le era posible asumir la titularidad del suministro eléctrico, asumiendo la deuda existente. Sin que se solicitara la modificación de potencia hasta el 5 de Marzo de 2015 al Ayuntamiento de Móstoles, quien solicitó dicha modificación a Iberdrola, que la realizó en marzo de 2015, sin que la parte actora mostrara disconformidad. Considerando igualmente improcedente el sobrecoste por las condiciones tarifarias vigentes para el Ayuntamiento de Móstoles, debido a la falta de prueba, al no haberse aportado por la parte actora las facturas de contraste utilizadas en el informe pericial que estaban a disposición de la misma y en relación a los costes asumidos por la demandante a consecuencia del corte de suministro eléctrico se alega que la deuda acumulada con Iberdrola correspondía no solo al Ayuntamiento ya que comprende facturas emitidas desde marzo de 2014 a mayo de 2017 y que es consecuencia de la acción culposa de la parte demandante y en todo caso ,considera que habría una concurrencia de culpas.

Planteando la concurrencia de error aritmético en el fallo de la Sentencia recurrida, al recogerse en la fundamentación jurídica, que se estima la reclamación del abono del canon de la explotación correspondiente al año 2019 y no haber adicionado dicha cantidad al resto de cantidades reconocidas en el fallo e igualmente se plantea la concurrencia de omisión en el fallo de la Sentencia, atendiendo a que pese a que se declara, en el fundamento jurídico sexto, que se estima íntegramente la demanda reconvencional, no se condena al pago del canon de la explotación correspondiente al año 2000, que fue solicitado en el acto de la audiencia previa, admitiéndose dicha pretensión, e igualmente no se contiene la condena al pago de la cantidad que resulta de aplicar los porcentajes que corresponden sobre las facturas de suministros pagadas como anticipo por su mandante en mayo de 2015 y correspondientes a suministro eléctrico, suministro de agua y suministro de gas, que ascienden a 51.351 euros.

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso de apelación planteado.

SEGUNDO.-Para la resolución de los recursos de apelación planteados ha de partirse de la celebración por parte de Carpa Servicios y Conservación S.L. y del Instituto Municipal del Suelo Móstoles S.L. de un contrato de explotación y gestión del Polideportivo Los Rosales, suscrito el 13 de diciembre de 2013, con una duración de 25 años, en virtud del cual se adjudicó a la entidad actora, a tenor de la licitación para la adjudicación convocada por la parte demandada, la explotación del Complejo Deportivo Los Rosales, incluyendo la ejecución de obras de mejora y remodelación del Complejo Deportivo, según establece la cláusula primera del pliego de prescripciones económico- administrativas particulares y en las condiciones establecidas en la oferta presentada y demás obligaciones establecidas en los pliegos que se unían a dicho contrato. Disponiéndose que el uso del pabellón existente en el Complejo Deportivo correspondería en exclusiva a la Concejalía de Deportes del Excelentísimo Ayuntamiento de Móstoles, correspondiéndole el mantenimiento del mismo y señalando que debía ser dotado de los medios necesarios para individualizar los consumos.

En relación al recurso de apelación formulado por la representación procesal de Carpas Servicios y Conservación S.L. se plantea, en primer lugar, en relación al pronunciamiento en virtud del cual se le condena al pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente periodo comprendido entre 2014 y 2019, que se ha incurrido en error en la interpretación de lo establecido en la cláusula 12 del Pliego de condiciones Económico- Administrativas Particulares que rige la relación de ambas partes litigantes, en virtud del contrato de explotación y gestión del Polideportivo Los Rosales, de fecha 13 de diciembre de 2013, al considerar que en virtud del mismo no le corresponde a su representada el pago de dicho impuesto, ya que a tenor de dicha cláusula considera que únicamente ha de abonar los impuestos cuyo hecho imponible venga integrado por la remodelación, obra y explotación de las instalaciones.

La Sentencia recurrida condena al pago de dicho concepto, a tenor de lo establecido en la cláusula 12 referida, al señalar que dispone como obligación del adjudicatario la de abonar todas las tasas, impuestos y aranceles, así como cualquier gasto que origine la remodelación, obra y explotación de las instalaciones. Debiendo considerarse que no se ha incurrido en error en la Sentencia recurrida conforme a lo establecido en dicho artículo, ya que aunque únicamente se haga referencia a la explotación de las instalaciones y no al uso de las mismas, es evidente que dicha explotación requiere el uso y si bien, conforme al artículo 63 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, el sujeto del Impuesto sobre bienes inmuebles, a título de contribuyente, son las personas naturales y jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2013, de 17 de diciembre, General Tributaria, que ostenten la titularidad del derecho que, en cada caso, sea constitutivo del hecho imponible de dicho impuesto, se establece la facultad del sujeto pasivo de repercutir la carga tributaria soportada conforme a las normas de derecho común. Estableciendo su apartado 2 que: "Lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación sin perjuicio de la facultad del sujeto pasivo de repercutir la carga tributaria soportada conforme a las normas de derecho común.

Las Administraciones Públicas y los entes u organismos a que se refiere el apartado anterior repercutirán la parte cuota líquida del impuesto que corresponda en quienes, no reuniendo la condición de sujetos pasivos hagan uso mediante contraprestación de sus bienes demaniales o patrimoniales, los cuales estarán obligados a soportar la repercusión. A tal efecto la cuota repercutible se determinará en razón a la parte del valor catastral que corresponda a la superficie utilizada y a la construcción directamente vinculada a cada arrendatario o cesionario del derecho de uso. Lo dispuesto en este párrafo no será de aplicación en el supuesto de alquiler de inmueble de uso residencial con renta limitada por una norma jurídica."

Sin que resulte de aplicación el artículo 20 de la Ley 29 /1994 de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos, invocado por la parte apelante, relativo a los arrendamientos de vivienda y sin que pueda considerarse que se ha incurrido en error en la interpretación de la intención de los contratantes, ya que la Sentencia recurrida atiende únicamente al sentido literal de la cláusula, conforme a lo establecido en el artículo 1281 del Código Civil. Debiendo señalarse, a mayor abundamiento, que el hecho de que la parte apelante no tuviera en consideración dicho impuesto en las proyecciones de gastos de la explotación, en las que no especifica concretamente los impuestos que contempla, no implica que deba considerarse que no ha asumido dicho pago en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 referido y no puede considerarse que la parte apelada lo entendiera así por el hecho de la reclamación de pago de dicho impuesto se efectuara en el año 2016, en relación al impuesto de bienes inmuebles de los ejercicios 2014 a 2016, dentro de plazo en el que no se había producido la prescripción de la acción para reclamar dicho impuesto. Sin que, por tanto, pueda considerarse que se ha incurrido en la resolución recurrida en una errónea valoración de los actos propios de la parte apelada ni en una incorrecta aplicación del principio de riesgo y ventura, así como en la vulneración del principio de facilidad probatoria invocado, ya que tal y como se ha señalado, la Sentencia recurrida se basa en la interpretación literal del artículo 12 del pliego de condiciones económico-administrativas particulares, asumiéndose por la parte apelante el pago de la tasa de gestión de residuos urbanos, cuyo pago se encuadra igualmente en dicho artículo.

Por lo que, conforme a lo expuesto, ha de desestimarse el motivo de apelación planteado dirigido a que se le excluya del pago del impuesto sobre bienes inmuebles.

En segundo término, se plantea la improcedente repercusión del IVA respecto de las cantidades a cuyo pago se le condena, en concepto de impuesto sobre bienes inmuebles y de tasa de gestión de residuos urbanos, basándose, en relación al primero de los impuestos, en que considera que únicamente sería repercutible en su cuota líquida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 63.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y en relación a la tasa de gestión de residuos urbanos considera que no es una operación sujeta a dicho impuesto, a tenor de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido. Considerando que en la Sentencia recurrida no se efectúa motivación alguna para la aplicación del 21% en concepto de IVA.

Al respecto ha de señalarse que tal y como se recoge por esta Sala, en Sentencia dictada el 5 de febrero de 2024, "El Tribunal Supremo en Sentencia dictada el 26 de enero de 2018 , hace referencia a la Sentencia de siete de noviembre de 2007 que, entre otros extremos, declara que: "«[...] El conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ ], corresponde el conocimiento de los conflictos inter privatos (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.

»Este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.

»Estos principios son aplicables a las cuestiones que surgen en relación con la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares. En estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil - bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso- administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios ( SSTS de 27 de septiembre de 2000 , 25 de abril de 2002 , 26 de mayo de 1993 y 29 de junio de 2006 ). Esto no ocurre cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992 , 5 de marzo de 2001 , 25 de junio de 1992 , 19 de diciembre de 2003 , 15 de noviembre de 2005 , 27 de octubre de 2005 , 31 de mayo de 2006 y 12 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 6 de marzo de 2007 ). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ( sentencias de 7 de julio de 1989 y 17 de noviembre de 1989 )»."

Por lo que teniendo en consideración el criterio jurisprudencial expuesto, criterio ya recogido por esta Sala en Sentencia de 9 de Octubre de 2012, al señalar que: "En el orden jurisdiccional civil, en el que nos encontramos, ha recaído, sobre la reclamación del I.V.A procedente de un contrato, una consolidada doctrina jurisprudencial (letra A del fundamento de derecho séptimo de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1.062/2008, de 18 de noviembre de 2008 , R.J.Ar. 2009/138; Y sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 196/2008, de 12 de marzo de 2008 , R.J.Ar. 2940 ; 1.150/2007, de 7 de noviembre de 2007, R.J.Ar. 8421 ; 197/2007, de 1 de marzo de 2007, R.J.Ar. 1618 ; 707/2006, de 29 de junio de 2006, R.J. Ar. 5393 ; 500/2005, de 24 de junio de 2005, R.J.Ar. 4928 ; 388/2002, de 25 de abril de 2002, R.J.Ar. 4785 ; 261/2001, de 20 de marzo de 2001, R.J.Ar. 4743 ; 884/2000, de 27 de septiembre de 2000 , R.J. Ar. 7033). En base a la cual, de haber pacto contractual respecto del pago del i.v.a., debe estarse a lo pactado (así sucede en el presente caso respecto del pacto de pagos el 7% de i.v.a. en el contrato inicial de 22 de noviembre de 2007). Y, en ausencia de previsión contractual respecto del pago el i.v.a., debe constatarse la postura del deudor. Y si ésta postura consiste en negarse al pago del i.v.a. pero sin plantear cuestión alguna en cuanto a su existencia y alcance tributario, debe accederse a la pretensión de cobro del i.v.a.. Por el contrario, si lo que plantea el deudor es una discrepancia, en base a la Ley reguladora del i.v.a, respecto a la exoneración de su pago o al tipo de i.v.a. aplicable, no se puede acceder a lo reclamado por i.v.a. que constituya el objeto de la discrepancia, ya que, esa discrepancia, no se puede resolver en el orden jurisdiccional civil que es incompetente para ella, correspondiendo la competencia al orden jurisdiccional contencioso-administrativo como revisora de las resoluciones de los Tribunales económico-administrativo",procede desestimar dicho motivo de apelación. Debiendo tenerse en consideración que el tipo impositivo que resulte legalmente aplicable, no puede ser determinado ni alterado por las partes.

Por la parte apelante igualmente se plantea la improcedente estimación de los intereses moratorios reclamados y ello basándose en que la Sentencia recurrida incurre en una falta de motivación al respecto, al haberse opuesto la parte a que se devengaran dichos intereses, al considerar que no se ha incurrido en mora por resultar aplicable la excepción de contrato no cumplido y subsidiariamente, la excepción de contrato cumplido defectuosamente. Planteando la improcedente estimación de los intereses moratorios reclamados, al amparo de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Al respecto ha de señalarse que la Sentencia recurrida condena a la parte apelante al pago del interés previsto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, señalando al respecto, en su fundamentación jurídica, que procede su estimación al amparo de los artículos 2 y 3 de dicho texto legal, por lo que no cabe considerar que se incurra en falta de motivación.

No puede considerarse, tal y como pretende la parte apelante, que no haya incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación asumida por la misma contractualmente, en relación al pago de los conceptos a que se le condena, no pudiendo pretender no haber incurrido en mora basándose en el incumplimiento de sus obligaciones por la parte apelada, ya que no se puede justificar el impago de las tasas e impuestos, que asumió contractualmente, por el impago por la parte apelada de los costes de suministros en relación al pabellón del polideportivo. No resultando aplicable la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, atendiendo a su ámbito de aplicación y a los conceptos a cuyo pago se condena y respecto de los cuales se aplican dichos intereses, resultando de aplicación los intereses previstos en el artículo 1108 del Código Civil.

Por último, la parte apelante alega la improcedente imposición de las costas de la demanda reconvencional, al no haberse producido la estimación íntegra de la reconvención, al no condenar al pago del canon de explotación correspondiente al año 2020 ni al pago de las cantidades que por consumos de las instalaciones asumió la parte apelada, durante las primeras mensualidades de ejecución del contrato. Tal y como resulta de la Sentencia recurrida, aunque se establece expresamente que se estima íntegramente la demanda reconvencional, no cabe considerar que se haya producido una estimación total de la misma, ya que omite pronunciarse sobre las pretensiones planteadas por la parte reconviniente anteriormente referidas, por lo que ha de prosperar el motivo de apelación analizado. Todo lo anteriormente expuesto determina que se estime parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora.

TERCERO.-Por la representación procesal del Instituto Municipal de Suelo Móstoles S.A se formula recurso de apelación en relación a la condena efectuada en la Sentencia recurrida, respecto del pago del sobrecoste por exceso de potencia eléctrica contratado en las instalaciones, al considerar que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba.

La Sentencia recurrida señala que la entidad apelada pretendió proceder al cambio de titularidad del contrato de suministro de energía eléctrica, en lo que aquí nos concierne, del pabellón deportivo, para poder asumir su propio suministro y poder negociar unas condiciones más ventajosas , formalizándose por el Ayuntamiento de Móstoles el contrato de suministro de energía eléctrica en relación a dicho recinto, el 5 de noviembre de 2015, sin que pudiera la apelada, debido a las deudas que se mantenía en relación a dicho punto de suministro eléctrico, provenientes del uso de las instalaciones por el Ayuntamiento, en el período anterior a que la misma iniciara el contrato, dar de alta un nuevo punto de suministro eléctrico. Por lo que declara que no pudo la apelada negociar respecto a dicha cuestión y por tanto soportó un exceso de potencia eléctrica en las instalaciones y estima correcto el sobrecoste valorado en 63.100,27 euros, IVA incluido, conforme a la prueba pericial aportada por la parte actora y atendiendo a que el importe estimado por la parte demandada difería únicamente en 4.714,85 euros y respondía al error en el cálculo del periodo comprendido entre mayo de 2015 y junio de 2017, señalando que si bien ya se había rebajado la potencia por el Ayuntamiento, esta no era la que finalmente pudo reducir la apelada, cuando asumió la titularidad del contrato eléctrico en verano de 2017.

La parte apelante considera que el cambio de titularidad se pudo efectuar por la apelada desde el inicio del contrato mediante la subrogación en la deuda del Ayuntamiento de Móstoles, lo que le hubiera permitido aplicar sus condiciones tarifarias y potencias eléctricas desde el inicio de la explotación y repercutir los costes del suministro al Ayuntamiento, concluyendo que la indemnización solicitada es consecuencia exclusiva de la conducta de la apelada.

Al respecto ha de señalarse que no concurre error en la valoración de la prueba, ya que ha de concluirse en que a la apelada no le era posible asumir la titularidad del suministro eléctrico del polideportivo y modificar las potencias y tarifas contratadas, ya que no puede pretenderse por la apelante que se hiciera cargo del pago de unos costes que no le correspondían, como era la deuda municipal en relación al suministro de energía eléctrica, anterior a la celebración del contrato, debiendo haber sido asumida, en su caso, dicha deuda del Ayuntamiento de Móstoles, cuando se celebró el contrato, por la apelante, tal y como exige a la apelada y posteriormente reclamar la misma a la entidad municipal. Acreditándose, tal y como se recoge en la Sentencia recurrida, a tenor de la prueba documental aportada con la demanda, que desde el inicio del contrato, la apelada intento asumir la titularidad del contrato de suministro de energía eléctrica, lo que hubiera sido posible, únicamente, asumiendo el pago de una deuda que no le correspondía, ya que si bien era obligación de la apelada individualizar e independizar el consumo del pabellón, no era su obligación independizar el resto de las instalaciones, por lo que no estaba obligada a efectuar una nueva acometida para el suministro eléctrico de las mismas y por tanto, no podía subrogarse en el contrato de suministro de energía eléctrica existente en las instalaciones. Si bien, consta en las actuaciones que en marzo de 2015 se solicitó por la entidad apelada una modificación de las potencias contratadas y por la jefa de Mantenimiento de Edificios Municipales y Colegios Públicos se procedió a efectuar dicha solicitud de modificación a Iberdrola, sin que conste que hubiera podido efectuarlo con anterioridad, ya que no disponía de los datos en relación a la facturación contratada por el Ayuntamiento de Móstoles, por lo que no puede pretenderse que se realizara la solicitud de reducción de potencias al inicio del contrato, tal y como alega la parte apelante. Si bien desde que se realizó la reducción por parte de Iberdrola, en marzo de 2015, no cabe apreciar un sobrecoste en relación a la potencia contratada, ya que la entidad apelada no mostró ninguna disconformidad respecto de la modificación efectuada, solicitada a su instancia, y por tanto, se estima procedente atender a la pericial practicada por Aldania, aportada por la parte demandada, y en la que concluye que atendiendo a la potencia máxima necesaria y al periodo comprendido entre marzo de 2014 y diciembre de 2015, el sobrecoste sería de 47.434,13 euros, por lo que procede estimar el motivo de apelación analizado.

En segundo lugar, la parte apelante impugna el pronunciamiento por el que se le condena al pago del sobrecoste asumido por la apelada como consecuencia de no haber podido aplicar sus propias condiciones tarifarias al contrato de suministro de energía eléctrica, al considerar, según señala, ilógico y antijurídico lo resuelto en la Sentencia recurrida al señalar que no se había practicado prueba alguna por la apelante, por lo que no se debía considerar controvertido que el sobrecoste asumido por la entidad apelada por dicho concepto, ascendía al que establecían las entidades Eldu e Idafe en sus informes periciales y al respecto ha de señalarse que la parte apelante no impugnó en el procedimiento la valoración efectuada al respecto en los informes periciales aportados por la parte actora, por lo que no cabe considerar que lo resuelto en la Sentencia sea ilógico ni antijurídico, puesto que se basa en que no se había controvertido el importe de dicho sobrecoste, lo cual es correcto.

En tercer lugar, la parte apelante formula recurso de apelación respecto del pronunciamiento en virtud del cual se le condena a abonar los costes asumidos por la apelada, como consecuencia del corte del suministro eléctrico.

La Sentencia recurrida señala que en el mes de junio de 2017 se produce un corte de suministro eléctrico del centro deportivo como consecuencia de la deuda acumulada por el Ayuntamiento con la administradora de la energía eléctrica, alegando la parte apelante que dicha valoración es incorrecta porque la deuda ascendente a 573.581,88 euros correspondía no sólo al Ayuntamiento sino también a la parte apelada al comprender las facturas emitidas desde marzo de 2014 hasta mayo de 2017, señalando que la cantidad adeudada en el momento del corte del suministro, cuyo pago considera correspondía a la entidad apelada ascendía a 540.592,27 euros y la que correspondía al Ayuntamiento de Móstoles a 33.079,61 euros. Tal y como sostiene la parte apelante, desde el 5 de noviembre de 2015 el consumo de la zona que correspondía al Ayuntamiento estaba independizado y se facturaba directamente al mismo y si bien no se comparten las alegaciones efectuadas por la misma, tal y como se ha expuesto anteriormente, relativas a que la entidad apelada debió realizar una nueva acometida para formalizar el nuevo contrato de suministro de energía eléctrica, ya que no estaba contemplada dicha obligación en el contrato, no siendo obligación de la misma igualmente asumir la deuda que correspondía al Ayuntamiento de Móstoles en relación a dicho concepto, se estima que no corresponde el pago de los conceptos derivados del corte de suministro a la parte apelante y ello teniendo en consideración que dicho corte no puede estimarse que se haya acreditado que sea imputable a la apelante, ya que la deuda en virtud de la cual se produjo dicho corte de suministro no era una deuda exclusivamente del Ayuntamiento de Móstoles, como por error se señala en la Sentencia recurrida, sino también de la propia apelada y aun teniendo en consideración la cantidad a cuyo pago se condena a la ahora apelante a favor de la apelada, en virtud del suministro eléctrico, de agua fría y de agua caliente sanitaria del pabellón, así como al sobrecoste por exceso de potencia eléctrica que se aprecia en esta instancia, era una deuda que correspondía igualmente a la apelada y cuyo impago podría haber determinado el corte de dicho suministro y por tanto, no puede pretender repercutir dichos costes en la apelante.

Por último, la parte apelante alega que se ha producido una omisión en la Sentencia recurrida atendiendo a que no se ha procedido a la resolución de la petición efectuada en el acto de la audiencia previa respecto del canon de explotación correspondiente al año 2000 e igualmente no se resuelve sobre la pretensión ejercitada en el escrito de reconvención y dirigida a que se le abonara la cantidad que resultara de aplicar los porcentajes que correspondan sobre las facturas de suministros pagadas como anticipo en mayo de 2015. Respecto de dicha incongruencia omisiva ha de señalarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia 230/2021 de 27 de abril, establece en su fundamento jurídico tercero que: ""Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC nº 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC nº 2635/2003 )."

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 de noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 {...}",

2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art.367 LSC ) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC ), La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215 LEC . Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2 y 459 LEC , en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE .

El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art. 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art.469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento.

Por lo que al no haberse solicitado por la parte el complemento de la Sentencia, a tenor de lo establecido en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede denunciar dicha incongruencia en el recurso de apelación."

Se solicita por la parte apelante la rectificación del error aritmético que considera contiene el fallo de la Sentencia recurrida en lo que se refiere a la demanda reconvencional, atendiendo a que si bien se estima la reclamación realizada del abono del canon de la explotación correspondiente al año 2019 por importe de 79.339,26 euros, en el fallo no se adiciona al resto de las cantidades reconocidas. Procediendo la rectificación de dicho error aritmético, a tenor de lo establecido en el artículo 214.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por todo lo cual procede estimar parcialmente el recurso de apelación planteado.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no cabe efectuar imposición de costas en esta alzada, al haberse estimado parcialmente los recursos de apelación formulados; debiendo, en relación a las costas de la instancia, cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación