VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª COVADONGA GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y recurso de apelación
La sentencia de primera instancia desestima la demanda formulada por los consumidores demandantes en la que solicitaban que se declarase la nulidad por abusivas de las cláusulas 4ª A a) (comisión de apertura) y 12ª (renuncia de la parte prestataria a la notificación de la cesión del crédito a un tercero) contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de abril de 2007 suscrita por las partes, condenando a la entidad demandada UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS a estar y pasar por esta declaración, a no aplicar en el futuro dichas cláusulas y a restituir a los actores la cantidad que corresponda más los intereses percibidos desde que se aplicaron las cláusulas anuladas, hasta el momento que se dicte sentencia. Asimismo, y dada la desestimación integra de la demanda, impone las costas a la parte actora.
Contra dicha sentencia se alzan los demandantes, impugnando los pronunciamientos relativos a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, a la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de cesión y a las costas de primera instancia.
La demandada-apelada se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto sosteniendo que ninguna de las dos cláusulas litigiosas puede considerarse abusiva.
SEGUNDO. Criterios jurisprudenciales sobre la validez de la cláusula por la que se pacta una comisión de apertura
El análisis de transparencia y abusividad de la cláusula por la que se pacta la comisión de apertura debe realizarse aplicando los criterios que resultan de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21) y la interpretación realizada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131 ) Recurso: 919/2019, en su fundamento de derecho séptimo, en el cual se distinguen los dos tipos de controles a realizar.
El primero, el control de transparencia,esto es, que la cláusula que establece la comisión es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas. Para ello, los elementos que debe comprobar el juez nacional son: " (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito"
Continua el TS diciendo que, "a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)"
El segundo control, llamado de contenido o de abusividad,debe realizarse incluso si la cláusula supera el primer control de transparencia (pues es una obligación accesoria).
Sobre este control dice la sentencia del TS: "a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
5.-Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"
En el fundamento de derecho octavo, aplica esta doctrina general al caso concreto y concluye que es válida según los parámetros de comprobación establecidos en la STJUE. Como punto de partida señala que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada"A continuación, en el análisis de transparencia de la cláusula, recoge los requisitos que al respecto exigía la normativa bancaria en la fecha del contrato, en aquel caso la Orden de 5 de mayo de 1994, que eran los siguientes : "(i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula".
Tales parámetros se cumplían en la cláusula litigiosa y añade que además "en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".
Respecto del requisito de la posibilidad real de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, y sobre la existencia de una base legal que ampara la retribución de los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, atiende a que la cláusula figura claramente en la escritura, está individualizada respecto de otros pactos y de otras comisiones, sus términos están resaltados y queda claro que es pago único e inicial. "Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE." Toma en cuenta que no hay solapamiento entre comisiones.
Finalmente valora el requisito de la proporcionalidad (para el control de abusividad) de este modo: "Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".
Estas consideraciones y conclusiones no quedan modificadas por las sentencias recientes del TJUE de fecha 30 de abril del 2025 puesto que lo resuelto en las dos sentencias dictadas en relación al cobro de la comisión por apertura de préstamo hipotecario estimamos no modifica los presupuestos a ponderar para poder determinar si en el caso la cláusula puede ser declarada válida.
TERCERO.- Aplicación al caso concreto
En el presente caso la comisión de apertura se regula en la cláusula cuarta, letra A, apartado a), de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27/04/2007, pactándose un importe de 2.520 € que se liquida y abona por la parte prestataria a la entidad financiera en el mismo acto de la firma de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
Esta comisión se identifica con claridad en la escritura pública, su importe está resaltado con el uso de la letra mayúscula y la citada comisión se separa, también de forma clara, de las demás comisiones -que figuran en distintos aparatos de la misma cláusula y con distinto enunciado-.
El control de transparencia o de comprensibilidad de la carga económica exige también valorar la información precontractual ofrecida. En este caso la entidad demandada ha aportado prueba documental de la que se desprende que, con carácter previo a la firma de la escritura pública, se emitió por la demandada oferta vinculante que consta firmada por los prestatarios, donde figura la comisión de apertura en igual o similares términos a los finalmente recogidos en la escritura pública ("Comisión inicial y única por importe de 2.520,00 euros, deduciendo su importe, en el momento de la firma de la escritura, del total del importe entregado";véase documento nº 7 de la contestación a la demanda). Sin embargo, del examen del citado documento se desprende que el mismo fue emitido el día 26 de abril de 2007, el día anterior a la firma de la escritura pública (pese a que en la propia oferta vinculante se haga constar que la misma tiene un plazo de validez de 10 días desde la fecha de su emisión y que el titular del préstamo tiene derecho a examinar el proyecto de escritura en el despacho del Sr. notario con una antelación de 3 días antes de su firma), lo que no se considera tiempo suficiente para su análisis y valoración de las cargas financieras y otras posibles ofertas por parte del consumidor; a lo que ha de añadirse que el justificante de la entrega del folleto de tarifas de comisiones aplicables por UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A. E.F.C. se firmó por los prestatarios el mismo día en que se otorgó la escritura pública de préstamo hipotecario (véase documento nº 6 de la contestación a la demanda) y que tal y como se indica en la propia Sentencia de Instancia, en la citada escritura pública (aportada como documento nº 2 de la demanda) el Notario no hace constar, a efectos del cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994, la coincidencia entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las consignadas en la escritura, ni que el proyecto de escritura haya estado a disposición del consumidor, para su examen en la notaria, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
Por lo expuesto, no entendemos que en este caso concreto la prueba aportada (exclusivamente documental) permita entender superado el control de transparencia, entendiendo aplicables al mismo las consideraciones que han determinado la apreciación de nulidad de la cláusula por la Audiencia Provincial de Álava, sección 1, en sentencias como la del 26 de diciembre de 2023 ( ROJ: SAP VI 1283/2023 - ECLI:ES:APVI:2023:1283 ) Sentencia: 1422/2023 Recurso: 2052/2022, o las de 22 de diciembre de 2023, nº 1440/2023, recurso 2141/2022 y 1438/2023 Recurso: 2121/2022 ( ROJ: SAP VI 1266/2023 - ECLI:ES:APVI:2023:1266 ). En esta última se exponen unos argumentos que son de aplicación a este caso: "no consta el documento o documentos que contienen la oferta vinculante, por tanto, no podemos tener por acreditado que se entregaran con tiempo suficiente para su examen y el análisis del contenido y que así el demandante pudiera valorar la carga financiera que representa la cláusula objeto de la demanda y comparar las ofertas del mercado. Por tanto, no se acredita el contenido completo de esa oferta, ni que se entregara a los prestatarios antes de la firma de la escritura y con tiempo suficientepara su análisis y valoración de las cargas financieras y otras posibles ofertas.
En definitiva, no podemos tener por acreditada la existencia de negociación previa de la cláusula de autos, ni que la entidad demandada cumpliera la obligación de suministrar la información precontractual y personalizada establecida en la Orden de 5 de mayo de 1.994, ni que cumpla los requerimientos de la Ley 26/84, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
Con ello, no acreditado el cumplimiento de la obligación de información precontractual que la entidad bancaria ha de facilitar al cliente también en relación con la comisión de apertura, para que con suficiente antelación éste pueda entender y comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe o no suscribir el contrato, ya implica una evidente falta de transparencia en perjuicio del consumidor, que causa un evidente y grave desequilibrio en su posición contractual determinante de su nulidad"
Debemos, por ello, estimar el primer motivo de recurso, declarando la nulidad de la cláusula incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27/04/2007 relativa a la comisión de apertura (cláusula Cuarta, letra A, apartado a) y condenar a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de 2.520 €, más el interés legal desde que se abonó hasta hoy, y los intereses del artículo 576 LEC desde la presente resolución.
CUARTO.- De la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito
Procede también estimar el segundo motivo del recurso relativo a la nulidad por abusiva de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito.
En la Sentencia de esta Sala nº 176/2025, de fecha 7 de mayo de 2025, dictada en el rollo de apelación 288/2023, se razona lo siguiente:
" En primer lugar debemos indicar que la escritura de préstamo hipotecario cuya nulidad de la cláusula duodécima y que se va analizar es de fecha 12/9/ 2006 esto es anterior a la fecha en que se reforma el articulo 149LH base y fundamento en la que se viene estimando que incurre en nulidad que se va ratificar en esta resolución; y en este sentido como ya decíamos en el recurso de apelación 600/2022 de fecha 25 de abril de 2024 "la reforma del mencionado articulo es de fecha 7 de diciembre de 2007 entrando en vigor el día 9; reforma que analiza el Tribunal Supremo en sentencia 181/2023 del 20 de Abril y en la que matiza su jurisprudencia motivada en la sentencia 792/2009 " resolución que por lo que se expondrá seguidamente permite a esta Sección Tercera ratificar la nulidad de la cláusula duodécima.
Como dice la Sentencia de la Sección 4ª de 18 de septiembre de 2023 "Finalmente considera el banco que la cláusula que permite la cesión de crédito, con renuncia de la parte prestataria a la notificación prevista en el Código Civil, no merece la sanción de nulidad, explicando las razones por las que considera que no se causa perjuicio a la misma. La sentencia lo anula citando el art. 149 de la Ley Hipotecaria y la STS 792/2009, de 16 de diciembre, rec. 2114/2005 .
Efectivamente, la STS 792/2009 consideró nula la renuncia a la notificación de la cesión de crédito por vulnerar el art. 149 de la ley hipotecaria . Su fundamento jurídico 14º razonaba así: "por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2003 , 19 de febrero de 2004 , 16 de marzo de 2005 , 29 de junio de 2006 , 8 de junio de 2007 , 3 de noviembre de 200), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª-reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14-imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1, c ) y 10 bis,1. párrafo 1º, de la LGDCU ".
Atendiendo tales razones, que son de aplicación al caso, resulta procedente desestimar el motivo.
En igual sentido sobre la nulidad de la renuncia: SAP Vizcaya sección 4 del 17 de julio de 2023 ( ROJ: SAP BI 1103/2023 - ECLI:ES:APBI:2023:1103 ) Sentencia: 569/2023 Recurso: 1758/2021 En que la reitera lo dicho en su sentencia 924/2022 de 26 de septiembre de 2022 :
"Como ya dice la sentencia apelada la cesión de crédito está regulada en nuestro derecho en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria y en los articulo 242 a 244 del Reglamento Hipotecario .
El artículo 149 de la Ley Hipotecaria en la redacción vigente en el momento de celebrarse el préstamo hipotecario, establece:
"El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.
El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuvierepor el suyo.
El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente."
Por su parte, el artículo 242 del Reglamento Hipotecario en su redacción vigente establece:
"Del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del artículo 150 de la Ley."
La cuestión de la renuncia anticipada del deudor a la notificación de la cesión del préstamo hipotecario se trata en la STS 792/2009, 16 de diciembre de 2009, recurso: 2114/2005 ( ROJ: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466 ), que, en FD decimocuarto, dice:
(...) la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001 ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002 ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.
La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).
2.- Por tanto, la declaración de nulidad de la estipulación es procedente, por imponer al prestatario la renuncia a la notificación, lo cual no obsta a la facultad del acreedor de ceder el crédito a tercero con cumplimiento de las exigencias establecidas en el artículo 149 LH antes señaladas. "
En el presente caso el contrato se suscribió el 27 de abril de 2007 y antes, por tanto, de la reforma del artículo 149 LH por la Ley 41/2007, por lo que resulta de plena aplicación al caso de autos el razonamiento de la anterior sentencia, motivo por el cual debemos estimar el segundo motivo de apelación, declarando la nulidad de la cláusula incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27/04/2007 por la que se pacta la renuncia al derecho de notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario por el acreedor a un tercero.
QUINTO.- Costas de la instancia
Estimado el recurso deducido por la parte demandante con la consiguiente estimación de todas las pretensiones de su demanda, ello conlleva que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC, se impongan las costas de primera instancia a la entidad demandada.
SEXTO.- Costas de la apelación
Dada la estimación del recurso, no ha lugar a efectuar expresa declaración de las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC) .
SÉPTIMO.- Depósito para recurrir
La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ9 regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
