Sentencia Civil 1226/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1081/2025 de 29 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución, en tanto no difieran de lo expresado en ésta.

SEGUNDO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda de Modificación de Medidas Definitivas interpuesta por Fermina, frente a Fausto, con la finalidad de obtener una Sentencia por la que se modificaran en los términos referidos en el suplico de Dicha demanda, las medidas adoptadas por Sentencia de 23 de abril de 2.020, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona, en el Procedimiento de Familia. Divorcio Contencioso nº 132/2019, en el sentido de atribuir a la demandante el uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de Pamplona, hasta hacerse efectiva la liquidación de la sociedad conyugal

La Juez "a quo" dictó Sentencia el 7 de febrero de 2.025 en la que estimó la Demanda, otorgando a la Sra. Fermina el uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de Pamplona, hasta hacerse efectiva la liquidación de la sociedad conyugal y condenando al demandado al abono de las costas procesales causadas.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la representación procesal de la parte demandada, alegando infracción de los artículos 90 y 96.3 del Código Civil, del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Jurisprudencia que los interpreta; incorrecta aplicación de la Doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 636/2016, de 25 de octubre; error en la valoración de la prueba por incorrecta aplicación de las circunstancias de hecho probadas en el proceso respecto a la Jurisprudencia y resoluciones de la Sección 3ª de la AP de Navarra. Por último, recurrió la condena en costas de la primera instancia.

En concreto, la parte recurrente solicita en el recurso de apelación que se desestime la Demanda con condena en costas a la demandante y subsidiariamente se otorgue el uso de la vivienda por el plazo de un año sin costas, y subsidiariamente se estime parcialmente este recurso y se deje sin efecto la condena en costas de primera instancia.

La parte actora se opuso al recurso de apelación interpuesto por los motivos que estimó pertinentes.

TERCERO.-La parte recurrente considera que no se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al suscribir el convenio regulador, o al menos la demandante ahora apelada no las ha probado, pues las que obran en el proceso muestran una situación económica mejor a la del ahora recurrente. También alega que los cambios que alega la Sentencia apelada ni son importantes, ni sustanciales, ni relevantes, ni permanentes, ni duraderos, por lo que infringe la Jurisprudencia que unánimemente ha sentado el Tribunal Supremo, y no está motivada con los datos de ingresos de ambas partes.

Igualmente consideró incorrecta la aplicación e interpretación que hace la Sentencia recurrida de la Doctrina de la STS nº 636/2016, de 25 de octubre, porque considera que, el supuesto contemplado en esa Sentencia es diferente del presente, porque en el presente litigio hubo un acuerdo, y porque no se puede aplicar la Doctrina sobre atribución de vivienda a hijos mayores, cuando ésta circunstancia ya se previó en el acuerdo y de lo que se debería tratar en un proceso como éste de modificación de medidas, es si las circunstancias tenidas en cuenta al establecer el acuerdo se han modificado sustancialmente.

Añadió que, una cosa es que en un proceso con hijos mayores edad, la parte más necesitada de protección debe ser adjudicataria del uso de la vivienda y otra muy diferente que una vez previsto en un convenio regulador que la mayoría de edad del hijo es el criterio para que la madre cese en el uso de la vivienda, llegado ese momento, se vuelva a solicitar ese uso. Se puede hacer procedimentalmente hablando, pero justificando los debidos requisitos legales y jurisprudenciales. Alegó también que. el convenio que se pretende modificar con este juicio, es literosuficiente (idéntico en su previsión temporal al contemplado en la Sentencia que citamos) y por tanto, llegada la mayoría de edad del hijo Mariano, cesa el derecho de uso de la madre demandante y como consecuencia de ese cese, el mismo pasa al ahora recurrente. A más abundamiento, añade, está en curso una ejecución de la Sentencia que aprobó el convenio entre las partes, donde la demandante se opuso y ejercitó sus derechos, siéndole denegados, lo que sin duda no hubiera hecho, de creer que, a partir de la mayoría de edad del hijo, no fuera el padre quien tuviera derecho a ocuparla, siendo los hijos libres de hacerlo, porque el padre no se ha opuesto a pesar de ser las relaciones inexistentes.

Por último, impugnó la condena en costas en la primera instancia, porque si se estima el recurso, se produce una correlativa desestimación de la Demanda con la consiguiente condena en costas a la parte actora; porque la cuestión sometida a debate, en la práctica no suele conllevar la condena en costas, al flexibilizarse el criterio del vencimiento objetivo; y porque existe una ejecución del proceso de divorcio en la que se da la razón al apelante-ejecutante, por lo que sus argumentos se sustentan en una resolución judicial, existiendo dudas de hecho y de derecho más que razonables sobre las circunstancias que se ponen en liza para decidir uno u otro resultado.

Planteado en estos términos el debate, es preciso recordar una serie de hechos que resultan acreditados por la prueba obrante en autos, y que son de importancia para resolver el presente litigio.

El acuerdo sexto aprobado por la Sentencia de 23 de abril de 2.020, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona, en el Procedimiento de Familia. Divorcio Contencioso nº 132/2019.

"SEXTO.- Atribución del derecho de uso del domicilio familiar y de los objetos de uso ordinario existente en ella.

Se atribuye a Dña Fermina y a los hijos del matrimonio el derecho de uso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar sita en Pamplona, DIRECCION000, así como el derecho de uso de los objetos de uso ordinario existentes en ella.

La atribución del derecho de uso se extenderá hasta el momento de hacerse efectiva la liquidación de la sociedad conyugal o subsidiariamente hasta alcanzar el menor de los hijos, Mariano, la mayoría de edad."

En la actualidad, no se plantea controversia entre las partes, en relación a que los dos hijos comunes del matrimonio son mayores de edad, estudiando Estrella enfermería y estando matriculado Mariano, en el Colegio DIRECCION001 para cursar un grado de Comercio y Economía, no discutiendo tampoco las partes, que ambos residen con la madre en la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de Pamplona, sin mantener relación alguna con su padre, ni que ninguno de ellos es económicamente independiente.

Tampoco se discute que el Sr. Fausto abona mensualmente a la Sra. Fermina, la suma de 754 euros, en concepto de alimentos para los dos hijos.

No obstante, esta suma no se puede considerar como parte del patrimonio de la Sra. Fermina, a la hora de comparar los ingresos de ésta con los del Sr. Fausto, porque ese dinero no está destinado a ella, sino a atender las necesidades alimenticias de sus hijos, ninguno de los cuales es económicamente independiente.

La Sra. Fermina percibe, con arreglo al último contrato de 17 de enero de 2.025, un salario como auxiliar de enfermería, por una jornada del 60%, de 14.413 € brutos anuales. Es decir, unos ingresos mensuales brutos de 1.201,09 euros. Por su parte, el Sr. Fausto percibe como prejubilado, según reconoce en su Contestación a la Demanda, unos ingresos netos mensuales de 2.453,61 euros, por catorce pagas, lo que hace una media mensual de 2.862 euros. En las declaraciones tributarias de IRPF correspondientes al ejercicio 2023, cuando el Sr. Fausto todavía no se había prejubilado, éste tiene una base liquidable de 52.460 euros, y la Sra. Fermina, de 20.233,92 euros.

El Sr. Fausto tiene como gastos constantes, los 754 euros que paga al mes en concepto de alimentos a sus hijos, 300 euros de alquiler, 145 euros de hipoteca, 12,20 euros por el seguro de la vivienda y 14,14 de IBIU, tal y como se deriva de los Documentos nº 5 a 7 de la Contestación a la Demanda. Es decir, tiene unos gastos mensuales constantes que ascienden a la suma de 1.225,34 euros. Luego le quedan cada mes 1.636,66 euros para sí mismo.

En cuanto al trabajo de la Sra. Fermina como monitora de comedores en Centros escolares para URTXINTXA, es evidente que, por el propio horario de las comidas en que debería intervenir como monitora, y el propio horario de turnos en el Servicio hospitalario; aquel trabajo impide una contratación a turno completo de lunes a viernes, en el Servicio Navarro de Salud, pues el cambio de uno de los turnos se produce precisamente durante ese desempeño de la labor de monitora. De ahí que resulta comprensible que pidiera desde el 24 de septiembre de 2.024, una excedencia voluntaria en dicho trabajo, para poder optar a trabajos a tiempo completo en el citado Servicio Navarro de Salud, que permitan incrementar sus ingresos.

A su vez, mientras que no consta que ésta disponga en la actualidad de otra residencia que la vivienda objeto de litigio, el Sr. Fausto, aunque comparte un piso de alquiler, es titular de otra vivienda en la localidad navarra de DIRECCION002.

La parte recurrente considera que la Sentencia recurrida ha infringido los artículos 90 y 96.3 del Código Civil, al considerar que no se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al suscribir el convenio regulador, o al menos, que la demandante, las haya probado, y porque esas circunstancias, de existir, no son ni importantes, ni sustanciales, ni relevantes, ni permanentes ni duraderas.

Sobre esta cuestión, el primer párrafo del artículo 90.3 del Código Civil, establece que;

"3. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges."

A la vista de este tenor literal, lo primero que llama la atención, es que el precepto legal ya no exige que nos encontremos ante cambios relevantes, ni sustanciales, ni importantes.

La controversia se plantea en relación a si, el hecho de que los dos hijos sean ya mayores de edad, constituye una alteración de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la Sentencia de Divorcio para otorgar a la Sra. Fermina el uso de la referida vivienda y si con arreglo al artículo 96 del Código Civil, sigue teniendo ésta derecho al uso de la vivienda por ser el suyo el interés más necesitado de protección, y además, darse la circunstancia de tener en su compañía todavía a ambos hijos.

La parte recurrente alega que la situación consistente en la mayoría de edad del hijo menor Mariano ya fue contemplada en el Convenio aprobado por la Sentencia de fecha 23 de abril de 2.020, pero lo cierto es que no es así. El Convenio nada dice sobre el uso de la vivienda objeto de litigio, cuando Mariano alcanzara la mayoría de edad, y todavía no se hubiera liquidado el régimen económico matrimonial. Y desde luego, nada dice en relación que, alcanzada esa situación, quien ostente el derecho de uso sea el Sr. Fausto, tal y como éste pretende. Tampoco la citada Sentencia de 2.020 se pronuncia sobre estos aspectos y las partes no han llegado a ningún acuerdo con posterioridad, para decidir sobre el uso de esa vivienda.

En relación a la primera de las cuestiones, no cabe duda de que la extinción de la guarda y custodia del hijo común Mariano, por haber llegado a la mayoría de edad, sí constituye una alteración y además, una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la Sentencia y en el acuerdo que ésta aprobó, para otorgar el uso de la vivienda familiar, máxime cuando dicha alteración es estable y permanente y tampoco ha sido provocada por la demandante para conseguir una modificación de la medida. Mariano nunca volverá a ser menor de edad.

La alteración de las circunstancias consiste en que, llegado Mariano a la mayoría de edad, y cesando como consecuencia de ello, la atribución del derecho de uso de la vivienda objeto de litigio, a favor de la Sra. Fermina y de los hijos comunes de los litigantes, no hay nada previsto ni en el convenio ni en la Sentencia, sobre a quién se otorga el derecho de uso de la vivienda. Precisamente por este cambio de circunstancias, por esta imprevisión, y por la extinción de su derecho de uso, la misma solicita que se le reconozca nuevamente dicho derecho de uso.

Por otro lado, el artículo 96 del Código Civil, regulador de la atribución del uso de la vivienda familiar en los procesos matrimoniales, distingue, conforme viene entendiendo esta Sala, distintos supuestos según haya o no hijos matrimoniales; y en el primer caso, según sean menores o incapacitados o mayores de edad.

Así, en sentencias de 4 de abril de 2007 y 3 de noviembre de 2006, analizábamos el mencionado precepto en los siguientes términos:

1º.- Habiendo hijos menores de edad o incapacitados, cuya guarda y custodia se confíe al mismo progenitor, la atribución del uso de la vivienda familiar se establece directamente por la ley a favor de aquéllos, y de manera refleja o derivada ("per relationem"),y en cuanto progenitor custodio, al cónyuge en cuya compañía queden dichos hijos, según se deduce del párrafo primero del art. 96, según el cual; "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden";disposición ésta respecto de la que no estará de más precisar que se refiere inequívocamente a hijos menores de edad o incapacitados, ya que en la fecha de su redacción los artículos 90 y siguientes del Código Civil no preveían medida alguna relativa a los hijos mayores de edad, y respecto de los que, tras la adición de un segundo párrafo al artículo 93 por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, en pleito matrimonial sólo cabe el establecimiento de una pensión alimenticia.

Sobre la interpretación de esta norma esta Sala (SS. de 18 de abril de 2005, 22 de septiembre de 2004, y 14 de febrero de 2005, entre otras) viene entendiendo en sus resoluciones, tal y como es destacado por la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, que la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 96 del Código Civil es de aplicación obligatoria (salvo excepcionales circunstancias) cuando existan en el matrimonio hijos menores de edad o incapacitados, siendo una concreción más del principio "favor filii",o, mejor aún (por la indebida extensión que, en esta materia, se ha hecho de la protección y asistencia debida a los hijos menores de edad a aquellos otros que ya hubieran alcanzado la mayoría de edad, sin reparar en el distinto tratamiento constitucional que unos y otros merecen, ya que, tratándose de menores, el deber de asistencia es incondicional y deriva directamente de la propia Constitución, mientras que, respecto de los mayores de edad, será precisa, en todo caso, la existencia de una ley que lo imponga y concrete -"... en los demás casos en que legalmente proceda",dice el artículo 39.3 de la Constitución-, y lo cierto es que no existe disposición legal alguna que permita aplicar a los mayores de edad la especial protección de que, en esta materia, gozan los menores), del principio "favor minoris",entroncando, a un mismo tiempo, con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Constitución, conforme al que la función social del derecho de propiedad delimitará su contenido de acuerdo con las leyes, y, especialmente, con el artículo 39-3 de la misma, en cuanto impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, "durante su minoría de edad, y en los demás casos en que legalmente proceda";siendo, asimismo, reflejo del principio constitucional de protección social, económica y jurídica de la familia que el artículo 39.1 de la Constitución impone a los poderes públicos, cuyo reconocimiento, respeto y protección deban informar la práctica judicial de los Tribunales, tal y como expresamente se establece en el art. 53-3 de la Constitución, y que tiene su adecuada plasmación en diversos preceptos legales, como, además del citado, los artículos 90, 103 y 1.320 del Código Civil y 15de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de 24 de noviembre de 1994.

2º.- Si hubiere hijos menores de edad o incapacitados, y la custodia de alguno se atribuye a un progenitor y la de los restantes al otro, el juez deberá resolver "lo procedente",conforme dispone el párrafo segundo del art. 96; esto es, procederá a atribuir el uso de la vivienda al subgrupo familiar que, tras la ponderación de las circunstancias del caso, considere más necesitado de protección.

3º.- Si no hubiere hijos menores de edad ni incapacitados, el párrafo tercero del art. 96 dispone que "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Con arreglo a este precepto es posible, aunque no necesario, que el uso de la vivienda se atribuya, por vía de excepción, y no como una regla general, al cónyuge que no sea su titular, siempre que su interés sea el más necesitado de protección y, además, así lo aconsejen las circunstancias del caso, de modo que para la adopción de esta medida no será suficiente con que concurra ese interés preferente, sino que se requiere algo más para que finalmente acabe por prevalecer sobre el del cónyuge titular, materializándose en dicha atribución; y aquí entrarán en juego muy diversas circunstancias, como, por ejemplo, la permanencia en la vivienda familiar de hijos mayores de edad sin ingresos propios cuya voluntad sea la de seguir conviviendo con este progenitor; la imposibilidad del cónyuge no titular de acceder a otra vivienda, ni siquiera a través de la pensión por desequilibrio económico; la necesidad de esperar al resultado de la división de los bienes comunes o de la liquidación de la sociedad conyugal para que dicho cónyuge pueda procurarse otra; o ciertas situaciones de enfermedad que, al margen de valoraciones estrictamente económicas, así lo aconsejaren.

Este supuesto comprende no sólo los casos en que la titularidad de la vivienda corresponda en exclusiva a uno solo de los cónyuges, sino también aquellos otros en que la titularidad sobre la vivienda familiar no corresponda a ninguno de los cónyuges de forma exclusiva, sino que corresponda a ambos de forma compartida, sea por arrendamiento, régimen de copropiedad, o, incluso, precario, o bien a la sociedad conyugal, supuestos en los que, dado que ninguno de los cónyuges ostenta la titularidad exclusiva sobre dicha vivienda, a fin de no hacer ilusorios los derechos que a cada uno de ellos pudieran corresponder, y por imperativo de lo establecido en el tercer párrafo del artículo 96, se hace necesario también fijar un límite temporal al uso que se atribuya a cualquiera de ellos.

En todo caso, debemos señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2006, 22 de abril de 2004, 1 de septiembre de 2001 y 31 de julio de 2003); y que este carácter temporal es predicable tanto de los supuestos contemplados en los dos primeros párrafos del artículo 96, pues su duración depende del momento en que el menor de los hijos menores alcance la mayoría de edad, ya que tal atribución vino determinada, única y exclusivamente, por razón de su minoría de edad (sin perjuicio de que el uso pueda mantenerse por más tiempo en los casos en que el cónyuge beneficiario de esta medida siga ostentando el interés familiar más necesitado de protección y con sujeción, si alguna de las partes lo pide en ulterior proceso, a un tiempo prudencial), como de los casos a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto legal, respecto de los que se impone al juzgador el deber de fijar prudencialmente un límite temporal.

En cuanto al tratamiento de la vivienda familiar en los supuestos de separación, nulidad o divorcio, el Tribunal Supremo ha destacado su especial protección al conceptuarla como bien familiar, no patrimonial (lo que debemos entender en el sentido de subordinar su valor o utilidad económica a la satisfacción de las necesidades familiares), al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quienquiera que sea el propietario ( Sentencia núm. 1199/1994 (Sala de lo Civil), de 31 diciembre); en tanto que, en su Sentencia núm. 905/1994 (Sala de lo Civil), de 18 octubre, incide en que "las viviendas que así se ocupan rebasan el mero uso, goce o disfrute de espacios que sirven de morada humana, pues sin perder estos destinos, han de configurarse como medio patrimonial que cumple la continuidad de la vida familiar aunque fragmentada, pero con predominio tutelador de los intereses de los hijos matrimoniales, como muy directamente afectados".Igualmente, en Sentencia núm. 1085/1996 (Sala de lo Civil), de 16 diciembre, considera a la vivienda familiar como "el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos".

También el Tribunal Constitucional en Sentencia núm. 135/1986 (Sala Segunda), de 31 octubre, respecto de la protección de la vivienda familiar establecida en los artículos 96 y 1320 del Código Civil, señala que ambas normas "responden a la moderna tónica legal de protección del interés común familiar, que viene a configurar a la familia como sujeto colectivo, como titular comunitario".

Esta especial protección jurídica que se dispensa en la ley a la vivienda familiar, que es completamente independiente de la clase de titularidad que pudiera corresponder a los cónyuges (arrendamiento, propiedad privativa de uno solo, propiedad común o perteneciente a la sociedad conyugal), y que en situación de normalidad matrimonial se recoge, cualquiera que fuese el régimen económico matrimonial, en lo dispuesto en el artículo 1.320 del Código Civil (conforme al que "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial"),tiene también su adecuada manifestación, en los supuestos de crisis matrimonial, en el último párrafo del artículo 96, conforme al que "Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial";garantía que, además, rebasando el ámbito estrictamente familiar, alcanza incluso frente a terceros, a través de la posibilidad de anotar el derecho de uso concedido en el Registro de la Propiedad, conforme a lo previsto en el artículo 26 de la LH; de tal modo que, conforme a una reiterada jurisprudencia, tal derecho de uso subsistirá no sólo cuando entre cónyuges se ejercite la acción de división de cosa común o se lleve a cabo la liquidación de la sociedad conyugal (pues la medida acordada sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó), sino también cuando la vivienda familiar se enajene a un tercero, siempre y cuando, en este último caso, el derecho de uso se hubiere anotado en dicho Registro con anterioridad. (En este sentido, SS. del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2006 [RJ 2006/2342] y las que en ella se citan: 22-12-1992 [ RJ 1992, 10684], 20-5-1993 [ RJ 1993, 3807], 14-7-1994 [ RJ 1994, 6439], 16-12-1995 [RJ 1995, 9144] y 27-12-1999 [ RJ 1999, 9493], 28 de marzo de 2003 [RJ 2003, 3040]).

Asimismo, en sentencia de 18 de abril de 2005, en un caso similar al que nos ocupa, en el que también se demandaba el uso de la vivienda familiar, señalábamos que el precepto aplicable es el párrafo tercero del artículo 96, y que éste obliga al juzgador a fijar prudencialmente un límite temporal cuando el uso se atribuya al cónyuge no titular de la vivienda.

De ahí que, decíamos, "no pueda invocarse el párrafo primero del artículo 96 para extender, como pretende la parte apelante, inadecuadamente a nuestro juicio, la protección y asistencia debida a los hijos menores de edad, a aquellos otros que ya hubieran alcanzado la mayoría de edad, sin reparar lo suficiente en el distinto tratamiento constitucional que unos y otros merecen (...). La consecuencia obligada que de todo lo anteriormente expuesto se deriva no puede ser otra que la extinción del uso atribuido al hijo menor de edad cuando adquiera la mayoría de edad (criterio que ya era mantenido por la Audiencia Territorial de Bilbao en su sentencia de fecha 3 de abril de 1987 , cuyos argumentos siguen siendo válidos tras la adicción al artículo 93 del Código Civil de un segundo párrafo por la Ley 11/1990 de 15 de octubre y que, asimismo, es el mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias anteriormente citadas), pues tal atribución vino determinada, única y exclusivamente, por razón de su minoría de edad, no existiendo disposición legal alguna que permita aplicar a los mayores de edad la especial protección de que, en esta materia, gozan los menores".

A todo ello añadíamos que "tampoco puede vincularse, como se hace en algunas resoluciones judiciales, el derecho de uso sobre la vivienda familiar previsto en el primer párrafo del artículo 96 con la prestación alimenticia prevista en el segundo párrafo del artículo 93 del Código Civil respecto de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios; prestación que, por expresa remisión de dicho precepto legal, se fijará conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil ; que regulan los llamados "alimentos entre parientes" y que sólo prevén dos formas posibles de satisfacerlos a elección del obligado a prestarlos en su artículo 149: "pagar la pensión que se fije", incluyendo, en su caso, a la hora de cuantificarla, lo que resulte indispensable para "habitación" (artículo 142), o "recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos"; si bien, conviene precisarlo, este derecho de opción no podrá ejercitarse no sólo en los supuestos contemplados en el párrafo 2º del precepto que analizamos (cuando contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial, o cuando concurra justa causa o perjudique el interés del alimentista menor de edad), sino también cuando la obligación de prestar alimentos recayera en dos obligados, pues la elección que uno de ellos hiciere de la segunda forma de pago señalada no podría privar al otro, por sí misma, del mismo derecho de opción, debiendo estar, en buena lógica, a la propia voluntad del hijo mayor de edad. Ahora bien, tal facultad que, en última instancia, corresponde al hijo mayor de edad en orden a decidir con qué progenitor desea continuar viviendo, supuesta la coincidente voluntad de dicho progenitor (pues el deber de tener a los hijos en su compañía solo es exigible mientras subsista la patria potestad), no puede entenderse, en ningún caso, como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar y, que, unido a dicha elección, supusiera excluir al otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista cuyo derecho se regule conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar y con exclusión del progenitor con el que no vaya a convivir".

Con arreglo a cuanto acabamos de razonar, careciendo Mariano; el menor de los hijos de los litigantes, de la especial protección que otorga el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil a los menores de edad, una vez que llegó a la mayoría de edad y con ello, de la titularidad directa y por derecho propio del uso de la vivienda familiar, el conflicto de intereses planteado afecta de un modo directo, única y exclusivamente, a los propios cónyuges; lo que no significa, como ya hemos apuntado, que la situación económica de dicho hijo mayor de edad -estudiante de un módulo de formación superior en la rama administrativa y no integrado en el mercado laboral-, resulte irrelevante a la hora de valorar, supuesta su voluntad de seguir residiendo en la vivienda familiar (y que, en este caso, no se cuestiona), si se dan o no las circunstancias precisas que hagan aconsejable su atribución al cónyuge copropietario, por ostentar el interés más necesitado de protección, en cuyo caso resultará imperativo el establecimiento de un límite temporal, de manera que no resulte ilusorio ni gravemente afectado el derecho de propiedad que pertenece al esposo.

Y, en esta ponderación de intereses, el interés más necesitado de protección que invoca la demandante vendrá determinado, por la situación económica de la Sra. Fermina, la cual, como se ha podido ver, es peor que la del esposo, al ser éste titular de dos inmuebles en los que vivir en las localidades de Pamplona y DIRECCION002 (uno de ellos el que es objeto de litigio) y disponer de unos ingresos superiores a los que percibe su ex-cónyuge, incluso en situación de prejubilación y descontados los gastos constantes, tal y como se acredita mediante las Nóminas, contratos de trabajo y declaraciones de IRPF, obrantes en autos. Teniendo en cuenta que con esos ingresos sufraga parte de las necesidades de los hijos que con ella conviven lo que, en definitiva, justifica la decisión adoptada en la resolución recurrida en cuanto atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Fermina; si bien con la limitación temporal consiguiente.

No se puede olvidar a este respecto, que, además de ser el interés de la Sra. Fermina el más necesitado de protección, también concurren circunstancias importantes que aconsejan atribuir a la Sra. Fermina el uso de la vivienda por el tiempo que más adelante se concretará. Así, la convivencia con ella de los dos hijos communes, así como el hecho de que el recurrente, en ningún momento ha buscado activamente o pretendido que sus hijos mayores de edad convivan con él.

Como la liquidación de la sociedad de conquistas no se ha producido y probablemente se dilatará bastante en el tiempo, vistas las posiciones de las partes y la existencia de recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia que resolvió sobre la formación de inventario, lo que impide aventurar cuándo se producirá, y para no otorgar a una de las partes, la posibilidad de demorar ese hito, esta Sala estima adecuado, atendiendo a las circunstancias examinadas, fijar un plazo máximo de dieciocho meses para el derecho de uso de la vivienda objeto de litigio, contados desde la fecha de esta resolución, tiempo que se considera prudencial para poder encontrar otra vivienda en la que vivir.

En conclusión, por lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda familiar, se estima la petición subsidiaria formulada en el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Ubillos, en nombre y representación de Fausto, en el sentido de mantener a Dª. Fermina en el uso de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Pamplona (Navarra), pero limitando dicho uso al tiempo de dieciocho meses desde la fecha de esta resolución, si en este tiempo no se verificara la liquidación de la sociedad económico matrimonial.

A su vez, y como consecuencia de ello, y de tratarse las cuestiones objeto de debate, de temas complejos en que la Sala se ve obligada a realizar un examen minucioso de la prueba para determinar cual es el interés más digno de protección, lo que viene ocasionado por la existencia de dudas de hecho, no procede condena en costas en la primera instancia.

TERCERO.-A pesar de la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dadas las características de las cuestiones objeto de debate, en que se discute cual es el interés de los progenitores más digno de protección, y para ello, esta Sala ha tenido que hacer un análisis detallado de la prueba obrante en autos, no procede condenar a la parte apelada, al abono de las costas causadas en la segunda instancia derivadas de su recurso de apelación.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.