Primer. Pronunciaments impugnats.
1.Interposen els Srs. Luis Francisco i Marta el present recurs d'apel·lació contra la sentència d'instància que estima parcialment tant la demanda formulada per BBVA, com la demanda reconvencional interposada per els ara apel·lants Srs. Luis Francisco i Marta, al·legant en un extensíssim escrit de recurs, en ocasions repetitiu i confús, els motius següents:
* falta de legitimació activa de BBVA per falta d'informació prèvia (pàg. 2/76); BBVA no es titular del préstec (pàgs. 3/76 i ss.);
* falta de transparència i abús de dret. "TRAZABILIDAD, INCONGRUENCIA Y DESOLACION"(pàgs. 6/76 i ss.);
* inadequació de procediment, frau de llei "Y USO ANTISOCIAL Y ABUSO DE DERECHO. BUITRES EN PARAISOS FISCALES CUYA ÚNICA FINALIDAD ES LA ESPECULACION A COSTAS DE LOS MÁS DEBILES: PRÁCTICA ANTISOCIAL"(pàgs. 11/76 i ss.);
* falta de legitimació activa processal de BBVA: no acredita ser titular del préstec; titulització del crèdit (pàgs. 16/76 i ss.);
* falta de legitimació de BBVA per interposar la demanda en nom de l'entitat prestamista cedent del crèdit (pàgs. 22/76 i ss.);
* històric de la venda de Catalunya Banc, SA (pàgs. 26/76);
* cessió d'un crèdit hipotecari litigiós sense notificació fefaent ni comunicació del preu al client (pàgs. 32/76 i ss.);
* els prestataris demandats mai van convenir res amb el Banc (pàgs. 34/76 i ss.);
* falta de prova de l'incompliment i del deute exigible (pàgs. 34/76 i ss.);
* declaració de venciment anticipat i reclamació de totes les quantitats degudes (pàgs. 36/76 i ss.);
* acció de resolució contractual i indemnització de danys (pàgs. 39/76 i ss.);
* petició subsidiària: acció de reclamació de quantitats vençudes i les de successiu venciment, més interessos (pàgs. 43/76);
* acció d'exercici del dret d'hipoteca en garantia del contracte de finançament (pàgs. 44/76);
I respecte de la demanda reconvencional:
* Compravenda amb subrogació de préstec hipotecari sense facilitar informació clara, ni el contracte d'hipoteca (pàgs. 46/76 i ss.);
* Nul·litat de clàusules per abusives (pàgs. 55/76 i ss.):
- Pacte 3r. Interessos - IRPH (pàgs. 55/76 i ss.);
- Pacte 10 - resolució anticipada per l'entitat de crèdit (pàgs. 68/76 i ss.).
Segon. Falta de legitimació activa de BBVA per falta d'informació prèvia (pàg. 2/76); BBVA no es titular del préstec.
2. Considera el Tribunal que quan la part recurrent es refereix a la falta d'informació prèvia per fonamentar la falta de legitimació activa de BBVA (pàg. 2/76), s'està referint a una qüestió de fons que reprodueix en un altre dels motius que exposa.
3. En canvi, quan manifesta que BBVA no és titular del préstec i, per tant, no pot ser part processal, sí que s'està referint a una falta de legitimació activa processal de l'entitat financera, si bé considerem que no deixa de resultar un contrasentit queels Srs. Luis Francisco i Marta demanen la declaració de manca de legitimació activa de BBVA (v. suplico de la contestació a la demanda, pàg. 49/101), i a continuació formulin demanda reconvencional exercitant una acció de nul·litat de clàusules generals de la contractació de contracte de préstec hipotecari i reclamació de quantitat (v. contestació a la demanda, pàgs. 50/101 i ss.).
En qualsevol cas, el motiu no pot prosperar i així hem dit reiteradament:
a.- SAP de Tarragona, secció 3ª, del 02-02-2023 ( ROJ: SAP T 86/2023 ):
"3. La STS del 05 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3164/2020 ) aborda exhaustivamente la cuestión ahora planteada y declara (en extracto):
"NOVENO. - Decisión de la Sala (i). La interpretación jurisprudencial del art. 1535 del Código civil . Ámbito de aplicación de la norma. Delimitación del supuesto de hecho habilitante. Ratio de la norma.
1.- Para dar respuesta al motivo debemos partir de la interpretación jurisprudencial del art. 1535 CC , de la "ratio" del precepto, y del fundamento y naturaleza jurídica del derecho que atribuye al deudor cedido. .......
2.- Ámbito de aplicación del art. 1535 CC .
2.1. El art. 1535 del Código civil establece: .......
2.2. La sentencia de esta sala 690/1969, de 16 de diciembre , definió el crédito litigioso de la siguiente forma: "aunque en sentido amplio, a veces se denomina "crédito litigioso" al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1.535 de nuestro Código Civil , "crédito litigioso", es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una "litis pendencia", o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración". .......
2.3. A su vez, la sentencia 165/2015 , de 1 de abril , ratificó dicho concepto y declaró que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada,tal y como sucede en los casos de segregación previstos en el art. 76 de la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles .
En el mismo sentido se pronunció la sentencia 464/2019, de 13 de septiembre . .......
3.- Origen, fundamento y naturaleza del denominado "retracto de crédito litigioso" o "retracto anastasiano". .......
3.4. Como señalamos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo , la controversia sobre esta figura ha alcanzado también a su naturaleza jurídica, discutiéndose si se trata de un verdadero retracto legal ( art. 1.521 CC ) o bien una facultad atribuida ex lege al deudor para realizar un pago parcial de su deuda con plenos efectos liberatorios o, dicho de otro modo, una suerte de quita autorizada por la ley, esto es, un privilegio legal que permite al deudor extinguir la deuda no por el importe de lo adeudado, sino por el precio de la cesión ( art. 1.156 CC ). ....... La jurisprudencia de esta Sala se había hecho eco de este debate, y así la citada sentencia 976/2008, de 31 de octubre , ya señalaba que esta facultad de extinguir el crédito litigioso si bien es denominada por una parte de la doctrina como "retracto de crédito litigioso", y como retracto se le da tratamiento procesal en la práctica (vid. art. 266.2º LEC ), sin embargo, "propiamente no lo es porque no hay subrogación". .......
4.-Carácter de norma excepcional del art. 1.535 del Código civil . La "ratio" del precepto.
4.1. La regla general en nuestro Derecho es la libre transmisibilidad de todos los derechos y obligaciones, salvo pacto en contrario. Así resulta del art. 1.112 CC , conforme al cual .......
4.2. La cesión de un crédito es un negocio jurídico válido, cuyos efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta Sala. Así la sentencia de 30 de abril de 2007 señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: "a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )". .......
4.3. Por tanto, el denominado retracto de crédito litigioso constituye una excepción al régimen general de la cesión de créditos, y como tal requiere una interpretación estricta acorde con dicho carácter excepcional. Como declaramos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo , que la regulación contenida en el art. 1.535 CC es excepcional, integrando una norma especial o privilegiada , resulta también de las siguientes consideraciones:
1.º Frente al régimen general del art. 1.157 CC , .......
2.º Frente al régimen general de las obligaciones de los arts. 1.166 y 1.169 CC , .......
3.º Frente al criterio general del art. 1.127 CC , según el cual .......
4.º Frente al régimen especial de las quitas parciales previstas por las más recientes regulaciones, vinculadas a la especial protección de la vivienda habitual, cuando se trata de deudas garantizadas mediante hipoteca constituida sobre la misma, en relación con la deuda remanente tras la ejecución de la vivienda (vid. 579.2, a) LEC) , o en relación con las situaciones de insolvencia que afecten a personas y familias en situación de vulnerabilidad social (vid. "Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual", regulado en el anexo del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo), el art. 1.535 CC no limita su ámbito de aplicación a la protección de la vivienda habitual ni a personas físicas en riesgo de exclusión social.
5.º Con independencia de las reservas antes apuntadas sobre una asimilación completa de la facultad de extinción del crédito cedido en las condiciones fijadas por el art. 1.535 CC a los derechos de retracto legal ( art. 1.521 CC ) no puede desconocerse, como se ha señalado, su estrecha proximidad institucional a esta figura jurídica, incluyendo su virtualidad limitativa de la libre transmisibilidad de los bienes o derechos afectados en cada caso para su titular.
Y en tal sentido señalamos en la citada sentencia 151/2020, de 5 de marzo , el carácter restrictivo a que se sujeta por tal razón su interpretación, y añadíamos, recordando la jurisprudencia de la Sala (de la que se hace eco también la doctrina científica y la oficial de la Dirección General de los Registros y del Notariado - Resolución de 25 de julio de 2019 -): .......
DÉCIMO. -Decisión de la Sala (ii). Contexto jurídico-económico de la operación de compraventa de la "cartera de créditos" objeto de la litis.
1.-El contexto socio-económico del momento histórico en que se originó la especial facultad extintiva del deudor respecto de los créditos cedidos de que trae causa del art. 1.535 CC , que hunde sus raíces en el Derecho Romano, basado en "razones de humanidad y de benevolencia (tam humanitatis quam benevolentiae plena)", y en prevención y evitación de abusos de los especuladores de pleitos, es muy distinto del propio de nuestros tiemposy, en particular, de la situación surgida tras la reciente crisis económica y financiera de los últimos años.
2.- En este sentido, como señaló la sentencia de esta sala núm. 165/2015, de 1 abril , respecto de la operación objeto del pleito entonces resuelto (cesión en bloque por sucesión universal de diversos créditos litigiosos a consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora que conformaba una unidad económica, al amparo del art. 71 de la ley 3/2009, de 3 de abril ), "no es ocioso precisar que la operación descrita se proyecta en el marco regulatorio de un intenso proceso de reestructuración y reforzamiento de los recursos propios del sistema financiero de este país, sumido en una profunda crisis, preferentemente de las tradicionales cajas de ahorro". Situación que dio lugar a la regulación especial integrada , en lo que aquí interesa, por el Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, primero, por el que se creó el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y, posteriormente, el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorro, que introducen nuevos procesos de integración como el ejercicio indirecto de la actividad financiera a través de un banco, lo que determinó las correspondientes operaciones societarias de segregación de activos y pasivos, y permiió la recapitalización de las entidades a través de la creación de sociedades anónimas bancarias a las que las cajas de ahorro transfirieron su actividad de naturaleza financiera (activos y pasivos).
3.-En este mismo contexto , como ya señalamos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo , hay que situar la figura de las cesiones de carteras o conjuntos de créditos (hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades de crédito a terceras entidades - con frecuencia, pero no necesariamente, fondos de inversión extranjeros - de baja calificación crediticia (en situación de impago o riesgo de impago, en fase de ejecución judicial o no), que responden, como ha señalado la doctrina especializada, a la necesidad de "limpiar balances" a fin de ajustar el valor de los activos (crediticios en este caso) al valor real. Con ello se persigue un triple objetivo: mejorar el ratio financiero y de morosidad de la entidad, mejorar la liquidez con la entrada de los ingresos procedentes de la venta de la cartera y reducir las provisiones y costes de gestión de estos activos. Finalidades distintas de las contempladas en la ratio del art. 1535 CC , objeto de esta controversia, y, por el contrario, concomitante con la finalidad a que respondía el art. 36.4, b) de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuando excluye la aplicación del citado art. 1535 CC en el caso de cesión de créditos litigiosos a la sociedad de gestión de activos. .......
UNDÉCIMO. - Decisión de la Sala (iii). La calificación del contrato como venta en globo o por precio alzado. Inaplicabilidad de la facultad del art. 1535 CC en el caso. Desestimación del motivo. .......
3.- Que la calificación del contrato hecha por la Audiencia como compraventa de cartera de créditos en globo y por precio alzado es correcta, lo acredita la lectura de las estipulaciones pactadas por las partes. En efecto, la calificación del contrato como "compraventa de cartera de créditos", hecha por las partes y asumida por el juzgado y por la audiencia, como una venta conjunta y por precio alzado, es la que se corresponde con su contenido, por razón del objeto y causa sobre el que se proyecta el consentimiento de las partes. Así:
(i) su objeto (cosa y precio de la compraventa) se presenta como unitario y conjunto .......;
(ii) su causa, que se configura también con carácter unitario, bajo la consideración de la operación como un todo (no como una pluralidad de contratos de cesiones o ventas, tantos como créditos) .......
6.- Despejada la anterior cuestión, no queda sino confirmar la conclusión de la Audiencia. Como dijimos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo , "desde el punto de vista de la delimitación negativa del derecho [de retracto de crédito litigioso], quedan excluidos del mismo los supuestos de cesión en globo o alzada a que se refiere el art. 1.532 CC ".
Como ha destacado la doctrina civilista al interpretar el art. 1532 CC , este comprende dos tipos de compraventas distintos, unificados por el dato común de tratarse de la venta de conjuntos de objetos. En este sentido se advierte que el Código al hablar de ventas hechas "alzadamente o en globo" no usa dos expresiones para una sola forma de enajenación, sino para dos maneras diferentes de venta. Una cosa es vender "en globo", esto es sin enumerar o detallar las cosas, y otra vender "alzadamente", es decir por un solo y único precio. La compraventa de una pluralidad de objetos puede configurarse como una mera suma de tantos contratos como objetos, aunque se celebren simultáneamente y se formalicen en un mismo documento. Frente a este tipo de modalidad contractual, la compra de una pluralidad de objetos puede formalizarse diversamente como un contrato único, bien por configurarse el precio unitariamente para todos los objetos, bien por considerarse unitariamente estos últimos, o por ambas cosas. Como ha señalado la doctrina, a estas dos últimas modalidades de compraventa se refiere el art. 1532 CC . En la modalidad de la venta por precio alzado, que tiene por objeto la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, lo determinante es que no contempla individualizadamente cada uno de estos derechos, rentas o productos, sino el conjunto de todos ellos, en función de lo cual se fija un precio alzado. ......." .
4. Respecto a la aplicación del artículo 149 de la LEC ,también nos hemos pronunciado en el siguiente sentido (v. por ejemplo Autos de 14-02-2017 y 09-01-2018):
"SEGUNDO. Criterio de la Audiencia Provincial de Tarragona. ....... este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente al respecto (v. por todos Auto de 04-11-2014, rollo 479/2014 y Auto de 01-04-2014, rollo 114/2014): El artículo 149 de la LH dice que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad (según redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria). Ahora bien, como señala el Auto de la AP de Pontevedra, sección 6, de 20-mayo-2013 ( ROJ: AAP PO 1/2013 ), con cita del AAP Madrid, sección 12ª, de 11-enero-2013 , la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singularcomo lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1526 CC , añadiendo: ....... "Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal", y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación(en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 18ª, de 23 de enero de 2012 )". De igual forma, la resolución anteriormente mencionada alude a las STS de 23 de noviembre de 1993 ("......." ), y de 29 de junio de 1989 (.......). .......
Añade que en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión,como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral,y por ello la inscripción no tiene valor constitutivotratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular; por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio, siendo este el caso que nos ocupaen el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación.
Por último, la Resolución de 2 de octubre de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE 28 de octubre de 2013) declara: "8. Ahora bien, la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación". .......
d.- constituye hecho notorio que BBVA, tras una serie de fusiones y absorciones, adquirió en bloque finalmente, a título universal, el patrimonio social, subrogándose en todos sus derechos y obligaciones; dicha notoriedad es incluso reconocida por el Sr. Patricio al contestar la demanda y decir: "... es pública y notoria la absorción y fusión por parte de otra entidad bancaria de la entidad actora en la presente "litis" tal y como se reflejó en su día a través de los medios de comunicación en relación a dicha operación financiera" (v. folio 199); en este sentido citaremos:
* SAP de Tarragona, sección 3ª, del 31-03-2022 ( ROJ: SAP T 514/2022 ): "Entendemos por ello que es clara la legitimación activa de la actora para el ejercicio de la acción resolutoria, ......., pues en la certificación registral consta como acreedor hipotecario Caixa d'Estalvis de Catalunya, siendo hecho notorio que dicha entidad junto con otras, transmitió toda su actividad bancaria a BBVA S.A., quien se subrogó en la titularidad de todos los bienes, derechos y obligaciones de aquéllas";
* SAP de Barcelona, sección 1ª, del 18-03-2022 ( ROJ: SAP B 3169/2022 ): "....... y que mediante escritura de 20/5/13 la parte demandante absorbió, mediante fusión, a UNNIM BANC, S.A., quedando disuelta la sociedad absorbida e integrado su patrimonio en el de BBVA S.A. Igualmente debe confirmarse la resolución de primera instancia cuando dice que es un hecho notorio, exento por ello de prueba, que " Caixa d'Estalvis unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa en un principio se llamó UNNIM Caixa; y que, tras la Ley de Cajas de 2011 pasó a ser UNNIM BANC, S.A.".
b.- SAP de Tarragona, secció 3ª, del 26-10-2023 ( ROJ: SAP T 1416/2023 ):
"2. LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA, FONDO DE TITULACIÓN
Estas pretensiones fueron estimadas en la sentencia recurrida, frente a la que se alza la apelante argumentando, en primer lugar, que BBVA carece de legitimación activa al no acreditar la titularidad del préstamo pues considera que este crédito fue vendido con anterioridad al 1/9/2016, fecha en que se produjo la sucesión universal de CATALUNYA BANC a BBVA. Dicha transmisión se produjo en escritura pública del 15/04/2015 mediante venta al Fondo de Titulización de Activos FTA 2015.
No se discute en autos que el préstamo objeto de reclamación fue objeto de titulización, constituyéndose el 15 de abril de 2015 FTA 2015, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS. Este extremo vino plenamente reconocido por la parte actora y demandada reconvencional al contestar la reconvención y se aportó al efecto un testimonio notarial. Lo que se discute en este caso es una cuestión estrictamente jurídica, esto es la falta de legitimación activa de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, en caso de titulización.
Aunque es cierto que un sector minoritario de Audiencias provinciales (auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de octubre de 2017, auto 252/2017, recurso 298/2017 , que niega legitimación a la entidad emisora en una ejecución hipotecaria, aunque se aprecian dudas de derecho. ....... esta Sala, siguiendo la tesis mayoritaria, entiende como legitimada a la entidad financera BBVA.Así lo establece la SAP, Civil sección 3 del 31 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP T 514/2022 - ECLI:ES:APT:2022:514 ), que sintentiza esta tesis con los siguientes argumentos:
"- Se definen los Fondos de Titulización en la Ley 5/2015 de 27 de abril de Fomento de la Financiación empresarial como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo, lo que no abunda en considerar una transmisión efectiva del derecho de crédito. En este sentido el auto de la AP de Huelva, sección 2, del 25 de octubre de 2017, número 341/2017, Recurso: 720/2017 : .......
-El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, contiene los siguientes preceptos: .......
Se confiere legalmente a la entidad emisora con carácter principal la facultad de ejercitar la acción de ejecución del préstamo, hasta el punto de que, si no lo hace, puede ser compelido por el titular de la participación para que inicie una ejecución. Ello no es compatible con negar la legitimación en el proceso declarativo en que, en definitiva, se pretende obtener un título de ejecución e, incluso, posibilitar en ejecución ordinaria de la sentencia firme que recaiga la realización del inmueble hipotecado. Aunque el legislador haga referencia a la ejecución hipotecaria, que venía siendo desde hace muchos años el procedimiento habitual y generalizado de obtener el importe del crédito garantizado en los casos de préstamos y créditos garantizados por hipoteca, no significa que se excluya la legitimación en el juicio declarativo. Si se está confiriendo legitimación a la entidad emisora en la ejecución con carácter principal y ciertas facultades de los titulares de las participaciones, es que el legislador no concibe una auténtica cesión de créditos.De la normativa antedicha resulta que el titular de la participación sólo ostenta legitimación extraordinaria, subsidiaria y por subrogación cuando la entidad de crédito no pague por impago del deudor primario, y requerida por el fondo no inicie la acción ejecutiva. La legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario.
- No hay venta ni cesión de los créditos, sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación. Se trata simplemente de agrupar participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora. En suma, el acreedor mantiene la titularidad. Así por ejemplo lo sostiene el Auto de la A.P. de Sevilla, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2017 (recurso nº 4259/2016 ) que señala: .......
En apoyo de esta tesis sobre la legitimación activa de la entidad emisora se ha pronunciado claramente la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, en sus resoluciones más recientes: Así, SAP de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 1, del 31 de enero de 2020 ( ROJ: SAP T 70/2020 - Sentencia: 61/2020 Recurso: 631/2019: ....... En el mismo sentido cabe citar SAP de Tarragona, sección 1, del 16 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP T 1174/2020 - Sentencia: 556/2020 Recurso: 620/2019 ), la SAP de Tarragona sección 1 del 24 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP T 1255/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1255 Sentencia: 604/2020 Recurso: 529/2018 ), o la sentencia en que se estima la falta de legitimación pasiva del FONDO DE TITULIZACIÓN que se demandaba junto a BBVA para la nulidad de la cláusula suelo, que es la SAP de Tarragona, sección 1, del 20 de septiembre de 2019 ( ROJ: SAP T 1271/2019 - Sentencia: 408/2019 Recurso: 612/2018 ): .......
Otras muchas Audiencias han acabado acogiendo la tesis de la legitimación activa en los procesos declarativos y citando al efecto la doctrina más reciente, reproduciendo pasajes de algunas de ellas cabe citar:
La SAP de Barcelona, sección 19, del 22 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP B 9854/2020 - ECLI:ES:APB:2020:9854 ) .......
Por su parte, la SAP Madrid, secc. 21ª, 307/2018, de 18 septiembre , con cita, a su vez, de otras resoluciones, .......
La SAP de Badajoz, sección 2, del 14 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP BA 1180/2020 - ECLI:ES:APBA:2020:1180 ) .......
La SAP de Barcelona, sección 17, del 06 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP B 9828/2020 - Sentencia: 213/2020 .......
La SAP Barcelona, sección 16, del 30 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP B 8599/2020 - ECLI:ES:APB:2020:8599 ) .......
También a favor de la legitimación activa en un proceso declarativo:
SAP de Alicante sección 8 del 21 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP A 2396/2020 - ECLI:ES:APA:2020:2396 ) Sentencia: 919/2020 Recurso: 453/2020
SAP de Valencia, Civil sección 8 del 18 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP V 2807/2020 - ECLI:ES:APV:2020:2807 ) Sentencia: 462/2020 Recurso: 896/2019 .
SAP de Girona, Civil sección 1 del 16 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP GI 1376/2020 - ECLI:ES:APGI:2020:1376 ) Sentencia: 1120/2020 Recurso: 414/2019
SAP de LLeida, sección 2, del 27 de julio de 2020 ( ROJ: SAP L 616/2020 - ECLI:ES:APL:2020:616 ) Sentencia: 545/2020 Recurso: 318/2020 .......
SAP de Granada, sección 5, del 24 de julio de 2020 ( ROJ: SAP GR 897/2020 - Sentencia: 254/2020 Recurso: 574/2019
SAP de Barcelona, sección 1, del 16 de julio de 2020 ( ROJ: SAP B 6558/2020 - Sentencia: 279/2020 Recurso: 483/2019 .
SAP de Madrid, sección 14, del 22 de junio de 2020 ( ROJ: SAP M 7208/2020 - ECLI:ES:APM:2020:720 ) Sentencia: 178/2020 Recurso: 725/2019 .
SAP de Barcelona, sección 15, del 30 de octubre de 2019 ( ROJ: SAP B 12838/2019 - ECLI:ES:APB:2019:12838 ) Sentencia: 1923/2019 Recurso: 1966/2018 , .......
Por otro lado, resulta contradictorio que la parte demandada oponga la falta de legitimación activa de BBVA, S.A, al considerar plenamente transmitido el crédito objeto de reclamación y, sin embargo, ejercite pretensiones en reconvención contra la citada entidad en orden a la declaración de abusividad de ciertas cláusulas del contrato y restitución de cantidades cobradas indebidamente."
c.- SAP de Tarragona, secció 3ª, del 26-10-2023 ( ROJ: SAP T 1416/2023):
"3. FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA, FALTA INSCRIPCIÓN REGISTRAL
El siguiente motivo del recurso es la falta de legitimación activa por la falta de inscripción registral podemos decir con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, SAP, Civil sección 4 del 02 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP MA 4537/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:4537 ), en la que se recoge y reitera numerosa jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales, que "La cuestión de la cesión en supuestos como el presente, de traspaso del negocio bancario en su integridad, ha sido abordada reiteradamente por la Sala, descartando los motivos de nulidad por falta de legitimación de la ejecutante que se esgrimen, puesto que venimos sosteniendo, siguiendo la línea mayoritaria marcada por la jurisprudencia menor, contenida en las resoluciones de las Audiencias Provinciales de Alicante (Sección 6ª) de 27 de febrero y 12 julio de 2012 y 24 de abril de 2013 y ( Sección 7ª) de 7 de junio de 2005 , de Barcelona (Sección 11ª) de 15 de septiembre de 2011 , de Castellón (Sección 1ª) de 23 de noviembre de 2012 , de Granada (Sección 3ª) de 4 de abril de 2005 , de Madrid (Sección 12ª) de 25 de julio de 2012 y 11 de enero y 25 de julio de 2013 , de Segovia de 30 de abril de 2003 , de Tenerife (Sección 1ª) de 18 de diciembre de 1999 , y de Valladolid (Sección 1ª) de 24 octubre de 2003 , que sin poner en duda el carácter sumario y las limitadas causas de oposición del procedimiento de ejecución hipotecario, el criterio sentado al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 13 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 , 29 junio de 1989 , de 12 de noviembre de 1992 , de 23 noviembre de 1993 y de 4 junio de 2007 , es el que la subrogación de una entidad bancaria en todos los derechos que tenía otra (por disolución, fusión o absorción, o por ley), confiere a la que se subrogó facultad legitimadora para ejercitar a su amparo la acción de ejecución hipotecaria que tenía la subrogada, y la inscripción registral en estos casos es meramente declarativay, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo,tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, no siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad, por sí, un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revistan tal solemnidad, pues así lo pone de manifiesto el párrafo tercero del artículo 149 de la Ley Hipotecaria del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario. ....... teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 17 de enero de 1963 , que la transmisión del patrimonio a título universal -"in universum ius"- la sociedad segregada, en este caso, adquiere el activo y el pasivo de la otra entidad sin perder su individualidad en la esfera jurídica, lo que hace innecesario el procedimiento ahora pretendido de descomponer la transmisión patrimonial en los particulares negocios jurídicos, que llevarían a traspasar los distintos elementos patrimoniales de la sociedad cedente, de modo que la sociedad segregada queda vinculada activa y pasivamente por las relaciones contractuales que ligaban a la primera con terceros, destacando entre sus notas características, las de (i) transmisión en bloque, (ii) sucesión universal, (iii) en un solo acto, (iv) y que se produce por ministerio de la ley."
Tercer. Falta de transparència i abús de dret. "TRAZABILIDAD, INCONGRUENCIA Y DESOLACION".
4.Es tracta d'un motiu amb poc contingut jurídic, com resulta de la frase continguda que expressa que "entiendo, que encontrándonos en un contexto de alta ingeniería financiera y la complejidad del asunto, es necesario exponer la cronología de las diferentes extinciones de que ha sufrido la entidad originaria con la que se suscribió la subrogación del préstamo hasta la fecha: ......."(pàg. 6/76), afegint que "Con gran sorpresa y preocupación, por no saber quién es el propietario o acreedor de mi hipoteca, y tras meses de búsqueda en la página oficial de la CNMV, los demandados localizaron su hipoteca titulizada en el fondo: "FTA 2015 FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS"(pàg. 10/76). A la titulització ja ens hem referit anteriorment i, per tant, ho donem per reproduït.
Quart. Inadequació de procediment, frau de llei "Y USO ANTISOCIAL Y ABUSO DE DERECHO. BUITRES EN PARAISOS FISCALES CUYA ÚNICA FINALIDAD ES LA ESPECULACION A COSTAS DE LOS MÁS DEBILES: PRÁCTICA ANTISOCIAL".
5.Manifesta la part apel·lant: "La reclamación de la supuesta deuda a través de éste cauce del declarativo ordinario, tropieza con la razón de ser de la institución de la hipoteca, que atiende a la venta del bien como fórmula de pago de la deuda en su totalidad. Se pretende eludir la nulidad, por abusiva, de la clausula de vencimiento anticipado de la escritura, acudiendo a otros procedimientos, como es el declarativo ordinario, para eludir lo que la norma y la jurisprudencia le ha prohibido (ejecución hipotecaria y TJUE), acudiendo al artº.1124 y 1129 del Código Civil . ....... El eludir el proceso de ejecución hipotecaria y acudir al declarativo ordinario, puede privar a los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato."(pàg. 11/76).
6.El motiu es rebutja. Com vam dir a la nostra Sentència del 18-01-2024 ( ROJ: SAP T 37/2024), "Se desestima la inadecuación de procedimiento declarativo ordinario, pues la existencia de un proceso especial de ejecución hipotecaria no impide el resto de posibilidades procedimentales que el Ordenamiento confiere a la parte acreedora, siendo que el proceso ordinario está revestido de las debidas garantías al poder la parte deudora excepcionar e incluso reconvenir,como efectivamente ha hecho."
O a la Sentència del 28-04-2022 ( ROJ: SAP T 777/2022): "Segundo. Inadecuación de procedimiento. 3. Manifiesta la recurrente que teniendo la condición de consumidora, LIBERBANK ha utilizado el procedimiento ordinario y no el procedimiento hipotecario, ocasionándole graves daños dado que aquél no otorga las ventajas del juicio de ejecución hipotecaria. 4. El motivo se rechaza: resulta evidente que LIBERBANK podía elegir entre los diferentes procedimientos que le ofrece el Ordenamiento Jurídico, cada uno de ellos con sus particularidades, y en el presente caso optó por el procedimiento ordinario, por lo que ningún reproche se le puede hacer."
7.Respecte a la no aplicació, segons els recurrents, dels articles 1.124 i 1.129 del CC, vam dir a la nostra Sentència del 09-11-2023 ( ROJ: SAP T 1558/2023):
"2. L' art. 1124 CC permet resoldre contractes, origen de les obligacions, i entre ells el de préstec, que no és unilateral sinó bilateralen tenir el prestatari l'obligació de retornar al prestamista el capital rebut més els corresponents interessos. Així ho ha establert el TS:"La decisión de la Audiencia se adapta a la sentencia de pleno de esta sala n.º 432/2018 , que explico que si bien no sería de aplicación el art. 1124 CC si el prestatario no asume otro compromiso que la devolución de la cosa -señaladamente dinero-, la situación es diferente si además de devolver el dinero, asume otros compromisos. En particular, en el préstamo con interés existen dos prestaciones recíprocas y es posible aplicar el art. 1124 CC si se da un incumplimiento resolutorio, pues no se requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente. Y por tanto el criterio de la sala es que producida la entrega del dinero a cambio de la restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato,puesto que la subsistencia del préstamo, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato. Por lo tanto es la sentencia de la audiencia que resuelve el contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento de los prestatarios, es plenamente conforme con la doctrina de la sala".
3. Per a resoldre l'acció de resolució contractual exercitada a la demanda, la de l' art. 1124 CC , s'ha de tenir en compte l'incompliment en què es fonamenta la demanda. Pel que fa al incompliment greu susceptible de resolució, el TS ha establert uns criteris orientadors, que si bé són aplicables a les execucions hipotecàries poden ser aplicats analògicament al procediments declaratius, dient que s'entén que hi ha incompliment greu generador de resolució quan "la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses".
4. En el present cas, l'incompliment per part del deutor de la seva obligació de devolució del préstec s'ha de considerar greu, ja que devia 39 mensualitats en el moment de liquidar-se, sense que posteriorment hagi pagat res més. Així, " la parte demandada impagó las cuotas de amortización desde la vencida el 31 de diciembre de 2013 a la vencida el 28 de febrero de 2017. Ello determinó la liquidación de la deuda a fecha 7 de marzo de 2017, impagándose un capital vencido de 30.410,96 euros, unos intereses remuneratorios de 16.880,12 euros, siendo el capital vencido anticipadamente de 160.751,57 euros", per la qual cosa s'ha de resoldre el contracte ex art. 1124 - 1129 CC , que és l'acció exercitada a la demanda.
Aplicant aquesta doctrina jurisprudencial al present supòsit, hem de reiterar el que s'exposa a la resolució recorreguda: "partimos de la base que se trata de un vencimiento que ha tenido lugar después de la entrada en vigor de la L1/2013 y siendo que el impago se ha producido en la primera mitad de la vida del préstamo (inicio del impago a 29 de julio de 2015 con un impago de 23 cuotas) se da la gravedad del incumplimiento contemplada en la LCCI a los efectos de continuar la tramitación del procedimiento de conformidad con los criterios del Tribunal Supremoy a tenor del acta fehaciente de liquidación de la deuda en aras al ejercicio de la acción prevista en el art. 1124 Cc ."(foli 13/29 de la sentència d'instància).
Cinquè. Falta de legitimació activa processal de BBVA: no acredita ser titular del préstec; titulització del crèdit.
8.Aquesta qüestió ja ha estat resolta al Fonament 2n de la present resolució i, per tant, es dona per contestada.
Sisè. Falta de legitimació de BBVA per interposar la demanda en nom de l'entitat prestamista cedent del crèdit.
9.Aquesta qüestió ja ha estat resolta al Fonament 2n de la present resolució i, per tant, es dona per contestada.
Setè. Històric de la venda de Catalunya Banc, SA.
10.Es tracta d'un motiu amb cap contingut jurídic que impedeix una resposta del Tribunal.
Vuitè. Cessió d'un crèdit hipotecari litigiós sense notificació fefaent ni comunicació del preu al client.
11.Aquesta qüestió ja ha estat resolta al Fonament 2n de la present resolució i, per tant, es dona per contestada.
Novè. Els prestataris demandats mai van convenir res amb el Banc.
12.Sorprèn aquesta al·legació atesa la resposta del Jutjat d'instància: "Los actores reconvencionales se subrogaron en la escritura de préstamo hipotecario suscrita en su día entre la entidad bancaria y la entidad promotora Forum Vilaseca, SL, en las condiciones pactadas con la misma, si bien con ampliación del límite, la modificación del margen en añadir al índice de referencia, el sistema de amortización y el plazo. /// En cuanto a la negociación previa de las cláusulas a los efectos de su incorporación definitiva al contrato, la misma no ha sido acreditada por la parte demandada a quien corresponde probar que informó debidamente de las cláusulas contractuales, cerciorándose de que el cliente entendía los términos del mismo. ( art. 82.2 in fine RDL 1/2007). /// Cláusulas que como ocurre con la cláusula suelo adolecen de la transparencia debida y en cuanto a las comisiones por impago o los intereses de demora se articulan como supuestos que damnifican doblemente el mismo hecho de impago sin determinación del baremo a que atiende su determinación, quedando al arbitrio de la entidad bancaria fijar la penalización en caso de posiciones deudoras y sin pactar contrapartida alguna para el prestamista incumplidor. /// Por todo ello no hay duda de la consideración del contrato como un contrato de adhesión en que las cláusulas se fijaron por la entidad bancaria y a las que el cliente, subrogándose en la posición del promotor, se adhirió."
Desè. Falta de prova de l'incompliment i del deute exigible.
13.El motiu no pot prosperar: tal i com ja hem dit abans, aplicant la doctrina jurisprudencial exposada al present supòsit, hem de reiterar el que s'exposa a la resolució recorreguda: "partimos de la base que se trata de un vencimiento que ha tenido lugar después de la entrada en vigor de la L1/2013 y siendo que el impago se ha producido en la primera mitad de la vida del préstamo (inicio del impago a 29 de julio de 2015 con un impago de 23 cuotas) se da la gravedad del incumplimiento contemplada en la LCCI a los efectos de continuar la tramitación del procedimiento de conformidad con los criterios del Tribunal Supremoy a tenor del acta fehaciente de liquidación de la deuda en aras al ejercicio de la acción prevista en el art. 1124 Cc ."(foli 13/29 de la sentència d'instància).
14.Respecte a la impugnació que realitza de la liquidació, hem de dir que en el règim de la LEC s'admet el pacte de com s'ha de fer la liquidació (v. per exemple, articles 572 i ss.) i, a més, "es difícil sustituir este mecanismo de acreditación inicial de la deuda por otro ya que es la entidad acreedora la que dispone de los datos oportunos y sobre ella pesa la carga de presentar la justificación de la deuda que reclama. Lo que importa es la posibilidad de oposición. La STJUE de 14/3/2013 en su punto 75 se refiere precisamente a esto, al señalar que lo que deberá examinar el juez es, en definitiva, si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa. Tanto en la LEC vigente como en la anterior cuando se refería al juicio ejecutivo, está y estaba preservado el derecho del deudor a oponerse a la liquidación del acreedor, y en este sentido puede verse el artículo 695.1 . causa 2ª referente al error en la determinación de la cantidad exigible."
D'altra banda, al document notarial fefaent de liquidació, el Notari manifesta que considera que la liquidació s'ha efectuat conforme al que es va pactar entre les parts i que el saldo resultant a favor de l'entitat creditora és correcte i coincideix exactamente amb el de la certificació aportada corresponent al compte obert al deutor. Per tant, es rebutja.
Onzè. Declaració de venciment anticipat i reclamació de totes les quantitats degudes.
15.Manifesta la part recurrent que "Consideramos que no procede dicha declaración. En vía de demanda reconvencional, interesamos la declaración de nulidad respecto de dicha cláusula de vencimiento anticipado, por los motivos que expondremos y que damos por reproducidos, y al mismo tiempo nos oponemos al ejercicio d ela acción amparada en los arts.1124 y 1129 del Ccivil, por entender que se pretende un abuso de derecho o un uso antisocial del mismo",afegint que "La cláusula debe entenderse nula y por consiguiente, como si nunca hubiera existido, sin que produzca efecto y sin que pueda ser moderada, se tiene por no puesta."
16.Ara bé, oblida la part apel·lant que la part actora ha accionat en base als articles 1.124 i 1.129 del CC (v. pàg. 5/20 de la demanda), i així resol la Jutjadora d'instància al Fonament 4t de la seva resolució, i hem exposat al Fonament 4t de la present sentència. El motiu es rebutja.
Dotzè. Acció de resolució contractual i indemnització de danys.
17.Insisteixen els recurrents en que "El contrato de préstamo, no es un contrato sinalagmático, el prestamista agota sus obligaciones con la entrega del dinero y el prestatario debe devolverlo en los términos fijados ....... No siendo un contrato con obligaciones recíprocas el marco legal aplicable no sería el derivado del 1124 del Código Civil. ",afegint que és de "naturaleza unilateral".
18.Ja s'ha contestat al Fonament 4t, amb cita de la nostra Sentència del 09-11-2023 ( ROJ: SAP T 1558/2023) que recull la jurisprudència més moderna del Tribunal Suprem sobre la qüestió. El motiu es rebutja.
Tretzè. Petició subsidiària: acció de reclamació de quantitats vençudes i les de successiu venciment, més interessos.
19.Assenyala la part apel·lant que "ad cautelam se excepciona que la deuda es indebida y en todo caso, excesiva",així com "IMPROCEDENCIA DE CONDENA AL PAGO DE LAS CUOTAS FUTURAS QUE VENZAN CON POSTERIORIDAD A LA INTERPOSICION DE LA DEMANDA"(pàg. 43/76 del recurs).
20.Tal i com vam dir a la nostra Sentència del 25-02-2021 ( ROJ: SAP T 197/2021), "Acordado el vencimiento anticipado es improcedente ocuparse del motivo de recurso de la representación de Don Roman relativo petición de condena a cuotas futuras que se articulaba en una pretensión subsidiaria que no es estimada en sentencia." Expresant-ho d'altra forma: considerant que ha existit un incompliment greu i essencial que faculta l'aplicació de l' article 1.124 del CC, es produeix el venciment i reclamació de totes les quantitats pendents de pagament. El motiu es rebutja.
Catorzè. Acció d'exercici del dret d'hipoteca en garantia del contracte de finançament.
21.Ja vam dir en un supòsit semblant a la nostra Sentència del 24-11-2022 ( ROJ: SAP T 2068/2022):
"Quinto. Realización del derecho de hipoteca.
11. Manifiesta la parte recurrente que si el Juzgador declara resuelto el contrato, la garantía real accesoria queda resuelta igualmente (folio 182 reverso).
12. El motivo se rechaza. Dijimos en nuestra Sentencia de 04-07-2022 ( ROJ: SAP T 1242/2022 ): "Y respecto a la declaración contenida en el apartado 3) del fallo de acuerdo con lo solicitado, esto es, la declaración de que Caixabank tiene derecho a la ejecución de la sentencia que se dicte en su día se verifique a cargo al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato impagado, conservando esta hipoteca su preferencia y rango tal y como está pactada en la escritura, ....... En todo caso esta Sala viene manteniendo la procedencia de declaraciones como la pretendida y así en SAP de Tarragona, sección 3, del 29 de julio de 2021 ( ROJ: SAP T 1356/2021 - ECLI:ES:APT:2021:1356 ) Sentencia: 384/2021 Recurso: 886/2019 en que se impugnaba la admisión de una declaración idéntica también pedida por CAIXABANK, esta Sala reseñó: .......
Reseña el STS del 2 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 233/2021 - ECLI:ES:TS:2021:233 ) Sentencia: 39/2021 Recurso: 1981/2018 : "La demandante, además de la declaración de vencimiento anticipado y la condena al pago, solicitó que se "ordene, a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de esta demanda, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV, Libro III de la LEC (arts. 681 y ss .): ....... Excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten.
Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada.
En consecuencia, no procede acoger el pronunciamiento solicitado sobre la ejecución para el caso de falta de cumplimiento voluntario de esta sentencia por parte de los deudores".
Pero es que en este caso los pedimentos que verificó CAIXABANK y sobre todo el pronunciamiento de la sentencia que se pretende recurrir, difieren sustancialmente de lo pedido en el procedimiento resuelto por el Tribunal Supremo. ....... Y el fallo de la sentencia se limita a declarar que el acreedor tiene derecho a que la ejecución de la sentencia se verifique con cargo a la realización del bien sobre el que estaba constituido el derecho real de hipoteca que garantizaba el préstamo incumplido, condenando al hipotecante no deudor a estar y pasar por esta declaración. Lógicamente la ejecución concreta por el procedimiento que corresponda podrá instarse si no hay pago voluntario de la prestataria Doña Herminia de la cantidad líquida a que ha sido condenada, pero ello es algo obvio respecto a la ejecución de cualquier pronunciamiento de condena. .......
No olvidemos que el propio Tribunal Supremo reseña expresamente en la sentencia arriba comentada que, pese a la resolución acordada en la sentencia emanada del juicio declarativo, la hipoteca subsiste. Sobre el interés y procedencia en obtener una declaración como la pretendida en autos que sustancialmente acoge la sentencia impugnada y que no implica anticipar decisión alguna propia de la ejecución, sino garantizar plenamente la contradicción del hipotecante no deudor, se pronuncia, respecto a una petición idéntica, la sentencia SAP de Barcelona sección 11 del 25 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP B 11961/2020 - ECLI:ES:APB:2020:11961 Jurisprudencia citada SAP, Barcelona, Sección 11ª, 25-11-2020 (rec. 733/2019 )) Sentencia: 459/2020 Recurso: 733/2019 : .......
"Y en la antes citada STS del 11 de septiembre de 2019 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 11-09-2019 (rec. 1752/2014 ) J, se dice también que: "... En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago. La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía. Es por esta razón que el art. 12 de la Ley Hipotecaria establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identificarán las obligaciones garantizadas. Se trata de causas interdependientes, en cuanto que la suerte de la garantía dependerá de las vicisitudes de la obligación garantizada, pero no a la inversa. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario...". .......
Han ratificado este criterio las sentencias posteriores de esta Sala, aunque no resulte demandado un hipotecante no deudor, la SAP de Tarragona, sección 3 del 10 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP T 406/2022 - ECLI:ES:APT:2022:406 ) Sentencia: 137/2022 Recurso: 444/2020 , o la SAP de Tarragona, sección 3 del 05 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP T 654/2022 - ECLI:ES:APT:2022:654 ) Sentencia: 251/2022 Recurso: 614/2020 ."
Sin que lo anterior determine ni prejuzgue el proceso a seguir".
Quinzè. Respecte de la demanda reconvencional: Compravenda amb subrogació de préstec hipotecari sense facilitar informació clara, ni el contracte d'hipoteca.
22.Entenem que aquesta qüestió ha estat resolta de forma clara i a favor dels recurrents per la Jutjadora d'instància: "En este caso no es controvertida la condición de consumidores de los demandantes reconvencionales al amparo del art. 3 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios. /// Los actores reconvencionales se subrogaron en la escritura de préstamo hipotecario suscrita en su día entre la entidad bancaria y la entidad promotora Forum Vilaseca, SL, en las condiciones pactadas con la misma, si bien con ampliación del límite, la modificación del margen en añadir al índice de referencia, el sistema de amortización y el plazo. /// En cuanto a la negociación previade las cláusulas a los efectos de su incorporación definitiva al contrato, la misma no ha sido acreditada por la parte demandada a quien corresponde probar que informó debidamente de las cláusulas contractuales, cerciorándose de que el cliente entendía los términos del mismo.( art. 82.2 in fine RDL 1/2007). /// Cláusulas que como ocurre con la cláusula suelo adolecen de la transparencia debiday en cuanto a las comisiones por impago o los intereses de demora se articulan como supuestos que damnifican doblemente el mismo hecho de impago sin determinación del baremo a que atiende su determinación, quedando al arbitrio de la entidad bancaria fijar la penalización en caso de posiciones deudoras y sin pactar contrapartida alguna para el prestamista incumplidor. /// Por todo ello no hay duda de la consideración del contrato como un contrato de adhesión en que las cláusulas se fijaron por la entidad bancaria y a las que el cliente, subrogándose en la posición del promotor, se adhirió."
Setzè. Nul·litat de clàusules per abusives: Pacte 3r. Interessos - IRPH. Pacte 10 - resolució anticipada per l'entitat de crèdit.
23.Pel que fa al Pacte 3r. Interessos - IRPH, interessa la part apel·lant la seva nul·litat.
La resolució d'instància declara que la clàusula compleix tant amb el primer control d'incorporació ("la cláusula en cuestión en su redacción no puede tildarse de ilegible, ambigua, oscura e incomprensible sino que resulta clara y comprensible, identificando el tipo de interés de referencia en los mismos términos que el anexo VIII de la circular 8/90 del Banco de España, que lo regula y se encuentra dentro del pacto que determina el interés aplicable una vez transcurrido la primera fase, de interés fijo. Con su redacción por tanto, cumple los requisitos establecidos en el art. 5 de la LCGC ",pàg. 17/29), com el segon control de transparència ("la parte demandada ha acreditado que la actora se acogió a las bonificaciones que le amparaban como miembro del colegio de abogados de Tarragona. Al efecto ha aportado las condiciones ofrecidas al colectivo con anterioridad a la contratación que nos ocupa donde consta la comparativa entre hipotecas con aplicación del EURIBOR y del IRPH en relación al mismo principal y duración contractual. Asimismo, se ha acompañado escritura pública notarial suscrita por los actores reconvencionales en la que respecto al índice aplicable destaca: ...cuyo contenido conoce la parte compradora, en especial en lo relativo a las opciones prevista en tal escritura para la fijación del tipo de interés aplicable al crédito en que se subroga, y que según manifiesta la parte compradora tiene ya convenido con la propia Entidad acreedora. Por todo ello queda acreditada la información precontractual previa y necesaria a la actora en relación al interés variable de su hipoteca y al índice más diferencial aplicado. Por tanto y sin otra prueba que lo desvirtúe cabe concluir que la actora reconvencional comprendió que se trataba de un elemento esencial del contrato, conociendo que el interés aplicable era variable y que se calculaba tomando como referencia un determinado índice oficial, en este caso el EURIBOR y sustitutivo IRPH Cajas, operativos en el mercado inmobiliario y sometidos ambos a circunstancias de mercado.",pàgs. 18 i 19/29).
En canvi, la sentència ara recorreguda declara: "la cláusula IRPH III.3.6 de la escritura de préstamo sería nula en la parte que regula el segundo índice sustitutivo, sin la repercusión prevista en la disposición legal que suprime los índices (L14/2013) dado que, en nuestro caso, consta aplicado el índice EURIBOR como referencia durante toda la vida del préstamo.".
Manifesten els recurrents que "no tuvieron una información detallada y específica del índice de referencia que se iba a aplicar al préstamo, y por qué no se utilizaba el EURIBOR (siendo éste el índice de referencia normal o habitual en este tipo de contrato de préstamos hipotecarios).",si bé no podem estar d'acord amb aquesta manifestació ja que, com s'ha dit, aquest Tribunal comparteix el pronunciament de la Jutjadora d'instància referent a que va existir la informació precontractual prèvia i necessària als actors respecte a l'interès variable de la seva hipoteca i diferencial aplicat. Això s'entén sense perjudici de que com resulta de l'escriptura pública de novació de 30-01-2007 (document nº 3 de la demanda), l'índex aplicat era l 'EURIBOR a un any, mentre que l'IRPH Cajas era un índex substitutiu de l'anterior.
24.En quant al Pacte 10 - resolució anticipada per l'entitat de crèdit, ja ha quedat contestat al Fonament 11è.
Disetè. Decisió de la Sala. Costes de la segona instància.
25.Per tot el que s'ha exposat, procedeix desestimar íntegrament el present recurs d'apel·lació.
26.Ex. article 398 LEC, al desestimar-se el present recurs, es condemna a la part apel·lant en les costes processals derivades del mateix.
