PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS EFC SA contra la sentencia que declara nulas las cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 29 de diciembre de 2006 referidas a la comisión de apertura que impone al consumidor y de la cesión del crédito.
SEGUNDO.- Comisión de apertura
En sentencia dictada por esta sección en fecha 11 de marzo de 2025 en el recurso de apelación 216/23 hemos dicho: "El análisis de transparencia y abusividad de la cláusula por la que se pacta la comisión de apertura debe realizarse aplicando los criterios que resultan de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21 ) y la interpretación realizada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131 ) Recurso: 919/2019, en su fundamento de derecho séptimo, en el cual se distinguen los dos tipos de controles a realizar.
El primero, el control de transparencia,esto es, que la cláusula que establece la comisión es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas. Para ello, los elementos que debe comprobar el juez nacional son: " (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito"
Continua el TS diciendo que, "a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)"
El segundo control, llamado de contenido o de abusividad,debe realizarse incluso si la cláusula supera el primer control de transparencia (pues es una obligación accesoria).
Sobre este control dice la sentencia del TS: "a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
5.-Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"
En el fundamento de derecho octavo, aplica esta doctrina general al caso concreto y concluye que es válida según los parámetros de comprobación establecidos en la STJUE. Como punto de partida señala que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada" A continuación, en el análisis de transparencia de la cláusula, recoge los requisitos que al respecto exigía la normativa bancaria en la fecha del contrato, en aquel caso la Orden de 5 de mayo de 1994, que eran los siguientes : "(i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula".
Tales parámetros se cumplían en la cláusula litigiosa y añade que además "en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".
Respecto del requisito de la posibilidad real de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, y sobre la existencia de una base legal que ampara la retribución de los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, atiende a que la cláusula figura claramente en la escritura, está individualizada respecto de otros pactos y de otras comisiones, sus términos están resaltados y queda claro que es pago único e inicial. "Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE." Toma en cuenta que no hay solapamiento entre comisiones.
Finalmente valora el requisito de la proporcionalidad (para el control de abusividad) de este modo: "Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".
TERCERO.-En el caso que ahora analizamos y por el que la parte demandante reclama la cantidad que se dice le fue cobrada por comisión de apertura del préstamo hipotecario (2184e); revisada la documental aportada por la partes, se puede observar que el demandante aporta escritura de préstamo hipotecario por valor de doscientos dieciocho mil cuatrocientos euros, si bien no se encuentra adjuntada en su totalidad en cuanto que al folio 47 se puede observar cómo se está refiriendo la también escritura de préstamo complementario de aquél y concediendo un préstamo por la cantidad de 42.600 euros refiriendo y en relación con este préstamo en la estipulación cuarta A-a) se cobra una comisión por apertura del mismo de 426 euros, al folio 68 se lee y al parecer proveniente de las cláusulas que se refieren a la escritura del préstamo hipotecario la continuación del mismo constando al folio 71 la advertencia del notario haciendo constar que dicha escritura concuerda con la oferta vinculante que se entregó en la notaría tres días antes y que estuvo a disposición del deudor.
Si bien en tal extremo desconocemos por no constar si tal oferta vinculante lo era del préstamo hipotecario o del complementario y ello tiene su relevancia en cuanto a la declaración de este Tribunal en punto si el demandante tuvo información previa de la comisión por apertura del préstamo hipotecario.
Y ello porque de la documental que aporta el demandado para afirmar que se ha cumplido con el doble control de transparencia se aporta por un lado justificante de entrega de folleto de tarifas de comisiones aplicables detallando que en relación a la cantidad por comisión de apertura será la que figure en en la escritura; y la oferta vinculante de fecha 27 de diciembre del 2006 pero referida a un importe de préstamo de 42.600 euros estableciendo que este préstamo es complementario a financiar al concedido de primer rango hipotecario; lo que evidencia que dicha oferta vinculante no está referida al préstamo hipotecario que lo fue por la cantidad de 218.400 euros.
Estos datos son relevantes para la conclusión a que llega la Sala en el control del cumplimiento de la debida trasparencia para en su caso conforme a la doctrina referida en la última resolución del TS concluir sobre su validez o nulidad y desde la documental referida la Sala concluye que en este caso no se puede afirmar que el consumidor haya tenido una clara información que le haya llevado a comprender que la comisión que se le va a cobrar por el préstamo hipotecario concedido lo sea en punto a un contrato, servicio o prestación de préstamo hipotecaria entregado, puesto que es manifiesto que el banco precisamente establece que el coste de la comisión se hace referencia no al préstamo hipotecario sino al personal complementario, siendo así que en el caso de que se estima la demanda se declara abusiva la cláusula que establece una comisión de apertura por contratación del préstamo hipotecario en tanto que no podemos afirmar que el control de contenido se haya cumplido y se condena al banco a devolver la cantidad que se hubiere cobrado en concepto de comisión de apertura referenciada al préstamo hipotecario concedido a la parte demandante.
Esta conclusión no queda modificada por la sentencia reciente del TJUE de fecha 30 de abril del 2025 puesto que lo resuelto en las dos sentencias dictadas en relación al cobro de la comisión por apertura de préstamo hipotecario estimamos no modifica los presupuestos a ponderar para poder determinar si en el caso la cláusula puede ser declarada válida.
CUARTO.- De la nulidad de la cláusula que prohíbe la cesión del crédito.
En primer lugar debemos indicar que la escritura de prestamo hipotecario cuya nulidad de la cláusula duodécima y que se va analizar es de fecha 12/9/ 2006 esto es anterior a la fecha en que se reforma el articulo 149LH base y fundamento en la que se viene estimando que incurre en nulidad que se va ratificar en esta resolucion; y en este sentido como ya deciamos en el recurso de apelación 600/2022 de fecha 25 de abril de 2024 "la reforma del mencionado articulo es de fecha 7 de diciembre de 2007 entrando en vigor el dia 9; reforma que analiza el Tribunal Supremo en sentencia 181/2023 del 20 de Abril y en la que matiza su jurisprudencia motivada en la sentencia 792/2009" resolución que por lo que se expondra seguidamente permite a esta Sección Tercera ratificar la nulidad de la cláusula duodécima.
Como dice la Sentencia de la Sección 4ª de 18 de septiembre de 2023 "Finalmente considera el banco que la cláusula que permite la cesión de crédito, con renuncia de la parte prestataria a la notificación prevista en el Código Civil, no merece la sanción de nulidad, explicando las razones por las que considera que no se causa perjuicio a la misma. La sentencia lo anula citando el art. 149 de la Ley Hipotecaria y la STS 792/2009, de 16 de diciembre, rec. 2114/2005 .
Efectivamente, la STS 792/2009 consideró nula la renuncia a la notificación de la cesión de crédito por vulnerar el art. 149 de la ley hipotecaria . Su fundamento jurídico 14º razonaba así: "por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2003 , 19 de febrero de 2004 , 16 de marzo de 2005 , 29 de junio de 2006 , 8 de junio de 2007 , 3 de noviembre de 200), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª-reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14-imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1, c ) y 10 bis,1. párrafo 1º, de la LGDCU ".
Atendiendo tales razones, que son de aplicación al caso, resulta procedente desestimar el motivo.
En igual sentido sobre la nulidad de la renuncia: SAP Vizcaya sección 4 del 17 de julio de 2023 ( ROJ: SAP BI 1103/2023 - ECLI:ES:APBI:2023:1103 ) Sentencia: 569/2023 Recurso: 1758/2021 En que la reitera lo dicho en su sentencia 924/2022 de 26 de septiembre de 2022 :
"Como ya dice la sentencia apelada la cesión de crédito está regulada en nuestro derecho en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria y en los articulo 242 a 244 del Reglamento Hipotecario .
El artículo 149 de la Ley Hipotecaria en la redacción vigente en el momento de celebrarse el préstamo hipotecario, establece:
"El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.
El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.
El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente."
Por su parte, el artículo 242 del Reglamento Hipotecario en su redacción vigente establece:
"Del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del artículo 150 de la Ley."
La cuestión de la renuncia anticipada del deudor a la notificación de la cesión del préstamo hipotecario se trata en la STS 792/2009, 16 de diciembre de 2009, recurso: 2114/2005 ( ROJ: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466 ), que, en FD decimocuarto, dice:
(...) la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001 ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002 ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.
La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).
2.- Por tanto, la declaración de nulidad de la estipulación es procedente, por imponer al prestatario la renuncia a la notificación, lo cual no obsta a la facultad del acreedor de ceder el crédito a tercero con cumplimiento de las exigencias establecidas en el artículo 149 LH antes señaladas.
