Sentencia Civil 256/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Bizkaia, Rec. 253/2024 de 13 de mayo del 2026

PRIMERO.-Se alza la parte apelante contra la sentencia de instancia manteniendo error en la valoración de la prueba en cuanto no ha concurrido defecto de información que pueda ser constitutivo de vicio en el consentimiento ni de falta de transparencia. Pone de manifiesto que la iniciativa para su contratación partió del actor que solicitó el préstamo multidivisa para cancelar un préstamo en euros que estaba garantizado con hipoteca sobre un inmueble que le pertenecía desde el año 2003, tal y como resulta de la escritura de constitución del préstamo doc.7 de la contestación a la demanda. Y ello, a pesar de haber tenido la opción de solicitar financiación en euros. El destino del préstamo no fue por tanto financiar la adquisición de la vivienda, de la que ya era propietario desde 2003. Solicitó endeudarse en yenes para beneficiarse de un tipo de interés notoriamente inferior al Euribor en la época de la suscripción del préstamo, asumiendo no obstante el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, que en el momento de la contratación le resultaba altamente beneficioso. Lo expuesto quedó acreditado a través de los doc.s 8, 8BIS, 9 y 10 de la contestación a la demanda, de los que resulta que el tipo de interés del yen (Libor del yen) se encontraba casi cuatro puntos por debajo del Euribor, y el tipo de cambio del yen en relación al euro, situado sobre los 170 yenes por euro, denota que el yen estaba notoriamente depreciado frente al Euro, lo que le reportaba un gran beneficio. La elección del yen como moneda de endeudamiento inicial, y la decisión de no cambiar de divisa con posterioridad respondió a una decisión libre y voluntaria de la actora, que conocía de antemano el funcionamiento del préstamo en divisas y los riesgos inherentes al mismo: Es un riesgo comúnmente conocido sin necesidad de poseer conocimientos específicos en materia de divisas que el contravalor en euros de la cuota mensual y, en consecuencia, del capital pendiente de amortizar, se puede encarecer al apreciarse la divisa de endeudamiento frente al euro, por la sencilla razón de que en ese supuesto se necesita mayor cantidad de euros para adquirir la concreta cantidad de divisa con la que pagar la cuota mensual y con la que amortizar el capital pendiente, dado que esto último es consecuencia lógica y necesaria de lo anterior. El ejercicio de cambio de euros por la moneda extranjera necesaria para el pago de las cuotas que se realiza en el préstamo objeto de autos, es idéntico al que se pueda realizar para cambiar euros por la divisa de un país con moneda distinta al euro. Sostiene en el perfil inversor y con experiencia en materia de divisas, del actor , así se aporto los doc. s 1, 2 y 2bis de la contestación a la demanda la relación de productos contratados por el demandante en Bankinter, de la que resulta que antes de la contratación del préstamo ya era tenedor de contratos de Valores, cuentas en divisa extranjera en

Dólares Australianos, Yenes Japoneses, Liras Turcas, etc... Así mismo, tenía contratados Fondos de inversión no garantizados extranjeros. Y conserva en fecha actual una cartera de acciones de LETS GOWEX valorada en 106.000euros. Que dicho perfil inversor resulta acreditado igualmente de la relación de contratos suscritos por el demandante con Bankinter que constan aportados como doc.s 3 a 3QT ambos inclusive: Contrato de Gestión de riesgos financieros (se trata de un derivado), Contrato de Fondo de Inversión BNY MELLON BRAZIL EQ FUND, Contrato de Fondo Fidelity GRATER CHINA FUND- A y Contrato de inversión colectiva. Así mismo el doc. nº 4 de la contestación a la demanda Contrato de inversor no profesional NASDAQ también suscrito por D. Maximino.

Destaca que prueba de la comprensión del producto, de que el actor era totalmente consciente del riego de cambio y de que efectuaba un seguimiento de la evolución del tipo de cambio es que, antes incluso de la contratación del préstamo, abrió una cuenta en yenes a través de la que ha estado gestionando por sí mismo la compra de los yenes para el pago de las cuotas del préstamo, desde el inicio del préstamo y durante toda su vigencia. Y sin ser necesario por el hecho de estar endeudado a través de un préstamo multidivisa, abrió una cuenta en yenes a través de la que ha estado gestionando por sí mismo la compra de dicha divisa: cuenta NUM000 que figura en el histórico de movimientos del préstamo aportado como doc.nº 10 de la contestación a la demanda en la que se le cargaban directamente las cuotas del préstamo. Según resulta de la relación de productos contratados por el actor con Bankinter aportada como doc. 1 y 2 de la contestación a la demanda, dicha cuenta la abrió en julio de 2008, antes incluso del otorgamiento de la escritura de formalización del préstamo litigioso.

Que el Banco le cargara las cuotas en dicha cuenta, presupone necesariamente que el actor compraba los yenes cuando estimaba conveniente, los depositaba en dicha cuenta, y el Banco le cargaba las cuotas con cargo a la misma. Con el doc.6 de la contestación a la demanda, queda acreditado que el actor, antes incluso del vencimiento de la primera cuota del préstamo, solicitó al Banco que le asociara al préstamo dicha cuenta en yenes para el pago de las cuotas.

Alega que la cláusula financiera "UNDÉCIMA.-REEMBOLSOS Y PAGOS" de la escritura del préstamo multidivisa dispone que cuando el préstamo esté dispuesto en moneda distinta al euro, para pagar las cuotas, el prestatario podrá, o ingresar al Banco directamente la cantidad en divisa que debe abonar, para lo cual el prestatario deberá abrirse una cuenta en divisa, realizar por sí mismo la compra de la divisa cuando estime conveniente y depositarla en dicha cuenta, o bien facilitar al Banco la cantidad correspondiente de euros necesarios para que sea el Banco quien compre mensualmente unos días antes del vencimiento de la cuota al tipo de cambio existente en ese momento, la divisa necesaria para el pago de la cuota: A efectos de reembolso, cuando el préstamo se esté amortizando en divisas, para aplicar al pago del principal de este préstamo, de los intereses y de cualquier otro pago que proceda bajo esta escritura, ... la parte prestataria vendrá obligada a efectuar a BANKINTER la necesaria provisión de fondos en euros o en la divisa en que esté dispuesto el préstamo, o comisionar al Banco para realizar los oportunos cambios de divisa... y que la diferencia existente entre que sea el Banco quien compre la divisa o sea el prestatario quien gestione su compra a través de su cuenta en moneda extranjera, según resulta de la propia cláusula, es que el Banco siempre compra la moneda tres días antes del vencimiento de la cuota, al tipo de cambio existente en dicho momento, mientras que el prestatario que tiene cuenta en divisa puede efectuar u ordenar la compra cuando estime conveniente, lo que presupone necesariamente que debe efectuar un seguimiento de la evolución de los tipos para aprovechar el momento en que el tipo de cambio le resulte más favorable y efectuar la compra de la divisa.

Además de ello mantiene que se informó a la parte prestataria con carácter previo a la formalización del préstamo del riesgo de apreciación de la divisa con la consecuencia del incremento en el contravalor en euros de la cuota mensual y del capital pendiente de amortizar a través del documento denominado Solicitud de Préstamo en Divisas con Garantía Hipotecaria Documento de Primera Disposición que aportamos como doc 6 de la contestación a la demanda junto con la solicitud de cambio de cuenta asociada al préstamo: se trata de un documento necesariamente anterior a la firma de la escritura de préstamo porque es el que faculta a Bankinter para realizar la compra de la divisa y que efectivamente consta firmado por la parte prestataria, en el que se advierte expresamente del mayor riesgo que asumía con la contratación de esta financiación, ya que se le indica que en el caso de que el préstamo no llegue a formalizarse, Bankinter queda facultado para deshacer la operación de compra de la divisa lo que puede suponer un cargo en la cuenta de la parte prestataria si la divisa se encuentra más apreciada frente al euro que cuando se efectuó la compra de la divisa, lo que implica una advertencia expresa del riesgo de cambio. En dicho documento, en el que el actor reconoce haber comprendido un ejemplo que se le ha entregado, se le advirtió expresamente del riesgo de que como consecuencia de la apreciación de la divisa frente al euro, el contravalor en euros del capital pendiente en divisa pudiera llegar a superar el existente al inicio del préstamo, y ello a pesar del pago de las cuotas.

También le facilitó dicha información a través del denominado dossier de preguntas frecuentes que aportamos como doc. 12 de la contestación. Y de hecho la propia escritura de constitución del préstamo litigioso doc. 7 de la contestación a la demanda se contienen diversas advertencias sobre el riesgo de que al apreciarse la divisa el equivalente en euros de la deuda pueda superar el inicial del préstamo; reiteradas resoluciones judiciales han considerado que dichas advertencias superan claramente el control de incorporación.

Mantiene así mismo la ausencia de desequilibrio ante el perfil cualificadodel actor. En tal sentido se alega que el banco no recibe más dinero si la divisa se aprecia frente al euro, dado que el mayor importe que hay que desembolsar para la adquisición de la moneda extranjera cuando ésta se aprecia frente al euro no se lo queda Bankinter, sino que se destina a la adquisición de la divisa, y también sufre los efectos del aumento del contravalor en euros de la deuda como consecuencia de la apreciación de la divisa, al poder superar dicho contravalor incluso el importe de la responsabilidad hipotecaria, con la consecuencia de que la garantía hipotecaria resulte insuficiente para asegurar el recobro. Y que por tanto el banco como la prestataria están sometidos al mismo riesgo y para valorar el desequilibrio, se ha de estar al momento concreto de la suscripción del préstamo y no a su evolución posterior. En todo caso el concreto perfil del prestatario en el supuesto de autos, excluye el desequilibrio y, con ello, la nulidad: Posee un perfil inversor cualificado que hace que resulte inverosímil pensar que no comprendiera el riesgo de tipo de cambio que afecta al producto litigioso.

En tercer lugar se alega que es improcedente la condena al pago de intereses procesales del artículo 576 LEC por lo que ha de ser improcedente condena al pago de intereses procesales del artículo 576 LEC. No cabe condenar a mi mandante al pago de intereses de la mora procesal del artículo 576 LEC porque la Sentencia no ha condenado a mi mandante al pago de cantidad líquida alguna. Únicamente procede el pago de los intereses legales. Añade que el hecho de este el préstamo en vigor determina que el cálculo del "perjuicio" aportado de contrario es puramente provisional.

Por todo ello solicita se dicte Sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso de apelación, revoque la Sentencia de primera instancia desestimando la demanda con condena en costas a la actora.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.-Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto de este tipo de hipoteca multidivisa y así en nuestras sentencia nºs 252/2024 y 229/2025 mantenemos : " PRIMERO.- Contra la sentencia se alza la entidad bancaria BANKINTER S.A. alegando la incorrecta e incompleta valoración de la prueba por parte de la sentencia en cuanto a la entrega de la documentación previa a la firma del contrato y por no haber valorado en absoluto hechos anteriores y posteriores a la contratación que en su criterio evidencian que la parte actora si era perfectamente consciente del riesgo de cambio inherente al producto y en concreto que la iniciativa para contratar partió de los demandantes que pidieron el préstamo en yenes y no en otra divisa, existiendo una negociación, así como que tenían un alto perfil económico y empresarial que les capacitaba para comprender el riesgo de cambio. Cita jurisprudencia sobre su suficiencia para entender probado el control de transparencia para sostener que en el caso concurre tanto la transparencia formal como material y que en todo caso no hubo abusividad al existir negociación y ausencia de desequilibrio.

En punto a la en su caso reclamación de cantidad invoca prescripción de acción de restitución y en su caso retraso desleal.

Por último invoca que se han impuesto indebidamente los intereses del artículo 576LEC .

Impugna la sentencia la parte demandante invocando que yerra la sentencia en la imposición de los intereses de las cantidades que condena a ser reintegradas a esta parte solicitando que se impongan las consecuencias de la condena fijada en el artículo 1303 código civil .

SEGUNDO.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de resolver los motivos que se exponen en el recurso de apelación también interpuesto por la misma entidad bancaria; así en sentencia de fecha 11 de septiembre del 2024 razonamos:

SEGUNDO. Criterios jurisprudenciales sobre transparencia y abusividad del clausulado multidivisa

Sobre los parámetros para realizar el control de transparencia de este tipo de hipotecas existe ya un criterio jurisprudencial consolidado, así como sobre las razones de la posible abusividad de la cláusula y el desequilibrio que supone. Resulta necesaria una breve exposión al respecto toda vez que con ello se da respuesta a varios de los motivos de apelación que se han suscitado en el recurso que ahora nos ocupa.

A. Transparencia

Para que la contratación de una hipoteca en divisas cumpla con las exigencias de transparencia es preciso explicación suficiente, por parte del banco, del funcionamiento y riesgos del producto, de modo que antes de la contratación el cliente haya tenido conocimiento de los que acarrea la suscripción un producto de esta clase.

Y para determinar si ha existido esta información suficiente, se deben tomar en cuenta una serie de premisas que a continuación resumimos, derivadas todas ellas de la jurisprudencia del TS, recogida en las sentencias que se han dictado esta Audiencia Provincial ( sentencia de la sección 4 de 11 de abril de 2023 ( ROJ: SAP BI 574/2023 -ECLI:ES:APBI:2023:574) Sentencia: 276/2023 recurso: 1119/2022 ) siendo destacables las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en las que es parte Bankinter ( STS nº 1 420/2022 de 24 de mayo ySTS nº 422/2022 de 25 de mayo de 2022 ) la del 24 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP BI 655/2023 -ECLI:ES:APBI:2023:655) Sentencia: 240/2023 Recurso: 1056/2022, y del 20 de noviembre de 2023 ( ROJ: SAP BI 736/2023 -ECLI:ES:APBI:2023:736) Sentencia: 733/2023 Recurso: 422/2023

1. Riesgos específicos de los que se debe informar.La STS de 25 de mayo de 2022 ( ROJ STS 2078/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2078 :) resume los puntos relevantes en relación con las obligaciones de información, basadas en la doctrina del TJUE, que se contiene esencialmente en laSTJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 (caso Andriciuc ) e impone a las entidades financieras facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero "Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera".

El TS indica que ya en las sentencias de 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , se explica por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto: "Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

Como ya ha indicado la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial (sentencias del 07 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP BI 303/2022 -ECLI:ES:APBI:2022:303) Sentencia: 154/2022 Recurso: 1026/2021 y del 29 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP BI 624/2022 -ECLI:ES:APBI:2022:624) Sentencia: 359/2022 Recurso: 1823/2021 "no se trata simplemente de informar sobre el riesgo de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa pues ello por sí solo, no permite conocer los específicos riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en divisas. En particular el incremento muy significativo, no sólo de las cuotas de amortización, sino también del saldo financiero de la deuda, en su equivalente en euros, a pesar del pago durante años de aquellas cuotas, así como el riesgo de que la hipoteca constituida, como consecuencia del incremento de la deuda, resultase insuficiente garantía, y esta insuficiencia (al quedar parte de la deuda fuera del límite de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada) pudiese generar el vencimiento anticipado del préstamo en caso de que no se ampliase dicha garantía ( sentencias 669/2018, de 26 de noviembre , y 158/2019, de 14 de marzo ). Circunstancia que se puede producir como consecuencia de que el importe de aquella responsabilidad hipotecaria, o la cifra máxima a que puede alcanzar, a diferencia de la deuda, no fluctúa en las hipotecas multidivisa, pues en todo caso deberá fijarse en "moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España" (vid. Art. 219.1 del Reglamento Hipotecario , en relación con el art.12 de la Ley Hipotecaria 577.2 LEC ) "

2. Carga de la prueba.La prueba de que el consumidor fue suficientemente informado de todos estos riesgos, corresponde a la entidad bancaria y puede ser alcanzada por pluralidad de medios . En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Así lo expone la STS del 28 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1123/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1123 )

Sentencia: 288/2024 Recurso: 6848/2020 : "no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia e incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios."

3.Iniciativa del prestatario.El hecho de que fueran los demandantes quienes acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas, no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la negociación con el cliente.

En la sentencia de 20 de noviembre de 2023 la sección 4 de esta AP explica: "la iniciativa contractual, tampoco resulta decisiva pues como ha dicho laSTS 29/2022, de 18 enero, rec. 4701/2018, ECLI:ES:TS:2022:96 , FJ 4º 3, que "Asimismo, hemos declarado con reiteración que el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar, con la suficiente antelación, sobre los riesgos del producto demandado ni excluye la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida ( sentencias 158/2019, de 14 de marzo , 188/2021, de 31 de marzo , y 217/2021, de 20 de abril )". Por tanto, aunque efectivamente fuera como sostiene el recurrente, tal circunstancia no liberaría al banco de la obligación de informar, con antelación suficiente, sobre los riesgos del producto que se iba a contratar"

Es más, como señala la sentencia 276/23 : "Aun en el supuesto de que se admitiera que acudiese a la oficina bancaria para obtener información de esta modalidad de préstamo hipotecario, lo que pone de manifiesto es que no contaba con asesoramiento profesional externo, y que intentaba obtener información y asesoramiento de los empleados del propio banco prestamista, precisamente por no ser experto en la materia. Incluso en los casos en que los prestatarios cuentan con un asesoramiento contractual externo, éste "no exonera por sí al banco de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de los préstamos multimoneda, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable entender que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor" ( sentencia 493/2020, de 28 de septiembre )"

4.Perfil inversor.Por el hecho de tener contratadas cuentas en divisa extranjera o y fondos de inversión no garantizados extranjeros, no exime al banco de probar el cumplimiento de sus obligaciones de información. Incluso el hecho ser empleado de la propia entidad bancaria no exonera de esa carga probatoria, tal y como ha indicado en la sentencia de 21 de septiembre de 2023 el TJUE ( ROJ PTJUE 244/2023 - ECLI: EU:C:2023:692 ) en el asunto C-139/22 planteado por un Tribunal de Polonia que se refiere a la abusividad de un contrato indexado a divisa extranjera, en concreto a francos suizos. Se pregunta al TJUE si la entidad bancaria debería haber estado obligada a facilitar información sobre el riesgo de tipo de cambio también a una contratante que era empleada suya en la fecha de la solicitud del préstamo, habida cuenta de la formación y experiencia profesional de esta. A ello responde el TJUE indicando que elartículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 2, letra b ), de esta, debe interpretarse en el sentido de que un profesional está obligado a informar al consumidor de que se trate de las características esenciales del contrato celebrado con él y de los riesgos inherentes a ese contrato, aun cuando ese consumidor sea su empleado y disponga de un conocimiento adecuado en la materia de dicho contrato.

La STS del 04 de junio de 2024 ( ROJ: STS 2949/2024 -

ECLI:ES:TS:2024:2949 ) Sentencia: 799/2024 Recurso: 1663/2022 dice al respecto: "como señalamos en lasentencia 1243/2023 de 18 de septiembre, con cita a su vez de las sentencias 53/2020, de 23 de enero , o 395/2022, de 11 de mayo , en cuanto al perfil de la prestataria, en aquel caso como licenciada en económicas, tal cualificación, en este caso como licenciada en empresariales, no puede suplir la falta de información y no excluye el carácter abusivo de este tipo de cláusulas cuando no son transparentes. En todo caso, esa cualificación profesional podría haber servido para comprender la información si se hubiera suministrado a la consumidora, pero no para suplir la ausencia de información sobre riesgos tan peculiares como los de este tipo de préstamo.

3.- El hecho de aparecer el préstamo en divisas como más favorable para los intereses de los prestatarios en la fecha de su concertación, por su experiencia anterior en hipoteca de las mismas características, en atención a la información facilitada con ocasión del primer préstamo, no supone que conociesen los riesgos de la contratación en los términos antes expresados"

5. Información precontractual escrita con antelación suficiente al otorgamiento de la escritura.La STS 784/2021, de 15 noviembre, rec. 183/2018 , ECLI:ES:TS:2021:4145dice que " No basta a estos efectos que se haya recibido y aceptado la oferta vinculante, sino que es necesario que esa recepción se haya producido con antelación suficiente respecto del momento de la formalización del contrato. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta Sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar".

En concreto sobre el documento de primera disposición entregado por Bankinter en la comercialización de sus préstamos, el TS se ha pronunciado de una forma ya consolidada respecto de su suficiencia a efectos de valorar la transparencia, siempre y cuando se demuestre que se entregó y que fue con antelación. Así lo expresó ya la STS de Pleno del 28 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 1068/2023 -ECLI:ES:TS:2023:1068) Sentencia: 418/2023 Recurso: 2435/2019 y se reitera en la del 14 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2475/2024 -ECLI:ES:TS:2024:2475) Sentencia: 685/2024 Recurso: 6822/2021 , STS del 28 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1123/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1123 ) Sentencia: 288/2024 Recurso: 6848/2020 : "esa documentación -documento de primera disposición- informaba a los prestatarios, con ejemplos y explicaciones fáciles de entender, de que: (i) la apreciación de la divisa en la que han contratado el préstamo implica un incremento (a) en la cuota y (b) en el capital pendiente de amortizar; (ii) el contravalor en euros del capital pendiente puede superar el contravalor inicial del préstamo, situación que se describe en el cuadro con las simulaciones; (iii) en caso de optar el prestatario por un cambio de divisa, el riesgo sobre el capital vivo se materializa, es decir, habrá que estar al capital pendiente en euros en el momento en que se realiza el cambio, al igual que ocurre en el caso de amortización anticipada" (...)"el documento es de fácil comprensión, los ejemplos son sencillos, en tanto que se explican no sólo con datos porcentuales, sino con su plasmación numérica incluso al céntimo, y contiene datos meramente aritméticos sobre la influencia de la fluctuación de la divisa en la cuota y en el capital pendiente, para cuyo entendimiento no hace falta ningún tipo de conocimiento financiero (....) sin que sea relevante que en el cuadro de las simulaciones la apreciación de la divisa elegida por los prestatarios ( yen) respecto al euro fuera de menor entidad que la que se produjo, pues lo importante es que se ponga de manifiesto al prestatario el riesgo de fluctuación de la divisa y sus consecuencias en las cuotas a pagar y en el capital pendiente de amortizar, de lo que expresamente informaba el documento, de forma clara y comprensible.

Para entender superado el control de transparencia no basta la mera constancia de que tal documento existiera y esté aportado al proceso sino que debe quedar plenamente probado que se ha entregado y en qué momento. Así lo refleja la STS del 19 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5582/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5582 ) Sentencia: 1791/2023 .

Recurso: 6141/2021 cuando dice "Por otra parte, en las sentencias 155/2021 de 16 de marzo y 564/2020 de 17 de octubre , hemos dicho que las pautas para la realización del control de transparencia y la valoración sobre la existencia o inexistencia de información precontractual son valoraciones jurídicas y no puramente fácticas, de modo que no puede estimarse justificada la transparencia, que estima la recurrente no apreciada indebidamente, vulnerando sus derechos fundamentales, simplemente por la entrega del documento de primera disposición sin valorar sí se puso a disposición de los consumidores con antelación suficiente"

Y sobre qué puede entenderse una antelación suficiente, depende de las circunstancias del caso, y cabe citar la STS del 10 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3085/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3085 ) Sentencia: 850/2024 Recurso: 5862/2022 en la que se entiende que "la entrega un día antes, supone la posibilidad efectiva de consultar y asimilar la información suministrada, teniendo en cuenta la brevedad y simplicidad del documento, la sencillez de los ejemplos (explicados no sólo con datos porcentuales, sino con su plasmación numérica incluso al céntimo), y su fácil comprensibilidad, al tratarse de datos meramente aritméticos sobre la influencia de la fluctuación de la divisa en la cuota y en el capital pendiente, sumando a todo ello los conocimientos financieros de uno de los prestatarios, licenciado en económicas que había cursado un master en materia de dirección financiera"

6. Irrelevancia de documentación contractual y post contractual.En cuanto a la información que pueda constar en la escritura y la que se fue suministrando una vez firmado el préstamo, la documentación postcontractual carece de la relevancia necesaria pues lo que realmente importa y resulta determinante a la hora de tener que enjuiciar si la prestataria fue debidamente informada y comprendió perfectamente las características y riesgos asociados al producto que contrataba es la información previa a contratar. Así lo expresa la STS del 10 de junio de

2024 ( ROJ: STS 3092/2024 -ECLI:ES:TS:2024:3092)

Sentencia: 847/2024 : "en la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incidió sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior.

Como señalamos en la sentencia 391/2021 de 8 de junio "Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes solicitaran en dos ocasiones el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar."

De este modo, el hecho de que se hayan realizado por los consumidores cambios de divisas no permite aplicar una doctrina de acto propio en cuanto al conocimiento en el momento de contratar de los riesgos.

B. Abusividad.

Además de la falta de transparencia en cuanto a la información necesaria que el consumidor debía conocer, debe realizarse el juicio de abusividad para determinar si la asunción del riesgo de tipo de cambio ha generado un desequilibrio jurídico importante en perjuicio del consumidor, extremo que resulta indiscutible tal y como ha resaltado el TS de manera constante, rechazando las alegaciones que al respecto han venido sosteniendo las entidades bancarias.

La sentencia de Pleno nº 445/2023 de 10 de abril en el recurso de casación 2023/19 ) resalta que la falta de transparencia no es inocua y provoca un grave desequilibrio pues al consumidor al no poder comparar las distintas ofertas, comprometiéndose en un contrato con potenciales consecuencias ruinosas, además de agravar su situación jurídica al ignorar el riesgo de infra garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en la que se denominó el préstamo Y la STS, del 10 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3092/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3092 ) Sentencia: 847/2024, Recurso: 3269/2022 añade "Como establecimos en lassentencias 776/2021, de 10 de noviembrey 420/2022 de 24 de mayo ,es intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables"

Esta AP de Vizcaya en su sección 4 también a razonado al respecto: "El desequilibrio está en la situación totalmente dispar en la que se encuentran, en el momento de la contratación, el banco y el cliente en relación con el conocimiento de la forma en que la fluctuación de la moneda va a afectarles. Partimos de la base de que ninguno de los dos conoce o puede adivinar la fluctuación futura. Sin embargo, el banco conoce desde un primer momento la cantidad exacta de divisas que va a recibir, porque las cuotas mensuales se fijan en yenes. De esta forma puede adecuar en cierta medida su actuación a una situación en la que se produzca una subida o una depreciación de la divisa. Puede guardar los yenes para venderlos cuando estos recuperen la cotización inicial, o por el contrario venderlos si el yen está alto. El cliente, por el contrario, no conoce aquello que para él es más importante, puesto que recibe sus ingresos en la moneda nacional, y que es el número exacto de euros que va a necesitar parta poder pagar las cuotas de su préstamo en divisas.

El desequilibrio está también en la forma en la que el banco y el cliente suelen operar con esta clase de riesgos, y ello también en el momento de la contratación. El banco ya ha cumplido en ese momento lo que es su prestación principal, que es el pago del capital, y ciertamente se arriesga a recibir en la fecha de vencimiento un menor número de euros a los inicialmente desembolsados, si es que la divisa ha bajado de cotización. Pero, en cualquier caso, este es un riesgo con el que está acostumbrado a trabajar, y de hecho lo asume, pues lo hace con riesgos mayores, como que el prestatario no pueda cumplir y que la vivienda que garantiza el capital pierda su valor. Por el contrario, el cliente, en lo que se refiere al contrato de préstamo hipotecario, no asume normalmente el riesgo de que, por el efecto de la apreciación de la divisa, pueda tener que pagar al final un capital mayor que el que ha recibido. Para él lo que representa la mayor carga económica es el pago de los intereses, pero por lo que respecta a la devolución del capital puede imaginar que, estando la divisa unas veces por encima y otras por debajo de lo que era su cotización inicial, siempre va a terminar pagando la misma cantidad.".

TERCERO.- Aplicación al presente supuesto.

Examinada la prueba practicada en este procedimiento y las alegaciones del recurrente a la luz de los parámetros arriba expuestos, concluimos que la sentencia de primera instancia no incurre en error en la valoración de la prueba. Las alegaciones del recurrente indicando que se debe tener en cuenta el perfil inversor de los demandantes, su iniciativa para contratar o su comportamiento posterior decidiendo mantener el préstamo en yenes pese a serles ofrecida la posibilidad de cambio no tienen relevancia para el examen de la transparencia como ya se ha explicado. Lo mismo cabe decir respecto de la información que reza en la propia escritura sobre el conocimiento y asunción de los riesgos.

Lo relevante es la prueba sobre la información precontractual ofrecida que como recoge la sentencia de instancia en este caso es insuficiente y así se aporta como documento 12 una solicitud en la que se indican los datos personales del cliente y una cláusula pre redactada de manifestaciones del declarante, que además de ser estereotipada y por ello no tener efecto probatorio, no indica en ningún momento que se haya recibido información precisa sobre el producto ni menos aun que se dispusiera del documento 13 que se aporta, igualmente genérico sobre los riesgos de una multidivisa que no consta fuera conocido por el demandante.

En cuanto a la información que se fue suministrando una vez firmado el préstamo, la documentación postcontractual que aporta carece de la relevancia que se le pretende dar, pues lo que realmente importa y resulta determinante a la hora de tener que enjuiciar si la prestataria fue debidamente informada y comprendió perfectamente las características y riesgos asociados al producto que contrataba es la información previa a contratar. Se aporta como documento 12 una solicitud en la que se indican los datos personales del cliente y una cláusula pre redactada de manifestaciones del declarante, que además de ser estereotipada y por ello no tener efecto probatorio, no indica en ningún momento que se haya recibido información precisa sobre el producto ni menos aun que se dispusiera del documento 13 que se aporta, igualmente genérico sobre los riesgos de una multidivisa que no consta fuera conocido por el demandante.

En cuanto a la información que se fue suministrando una vez firmado el préstamo, la documentación postcontractual que aporta carece de la relevancia que se le pretende dar, pues lo que realmente importa y resulta determinante a la hora de tener que enjuiciar si la prestataria fue debidamente informada y comprendió perfectamente las características y riesgos asociados al producto que contrataba es la información previa a contratar. ".

Y se ha de mantener que el hecho de que se entregara "la solicitud de préstamo en divisa" (Documento número 6 de la contestación) al haberse firmado 9 días después de la firma del préstamo; ni tampoco la solicitud de financiación y el Dossier de preguntas frecuentes (Documento número 12 y 13) porque tal y como se declara en la sentencia recurrida aportan una información insuficiente sobre los riesgos asociados al producto.

En cuanto a la abusividad y desequilibrio y perfil del inverso como cualificado, señalar como ya lo hace la resolución apelada que la falta de transparencia en cuanto a la información necesaria que el consumidor debía conocer, se considera que la cláusula es abusiva porque la asunción del riesgo de tipo de cambio ha generado un desequilibrio jurídico importante en perjuicio del consumidor, tal y como ha resuelto el TS en reiteradas sentencias, que se recogen también por esta la AP de Vizcaya razonando como ya hemos dicho que : "El desequilibrio está en la situación totalmente dispar en la que se encuentran, en el momento de la contratación, el banco y el cliente en relación con el conocimiento de la forma en que la fluctuación de la moneda va a afectarles. Partimos de la base de que ninguno de los dos conoce o puede adivinar la fluctuación futura. Sin embargo, el banco conoce desde un primer momento la cantidad exacta de divisas que va a recibir, porque las cuotas mensuales se fijan en yenes. De esta forma puede adecuar en cierta medida su actuación a una situación en la que se produzca una subida o una depreciación de la divisa. Puede guardar los yenes para venderlos cuando estos recuperen la cotización inicial, o por el contrario venderlos si el yen está alto. El cliente, por el contrario, no conoce aquello que para él es más importante, puesto que recibe sus ingresos en la moneda nacional, y que es el número exacto de euros que va a necesitar parta poder pagar las cuotas de su préstamo en divisas. El desequilibrio está también en la forma en la que el banco y el cliente suelen operar con esta clase de riesgos, y ello también en el momento de la contratación. El banco ya ha cumplido en ese momento lo que es su prestación principal, que es el pago del capital, y ciertamente se arriesga a recibir en la fecha de vencimiento un menor número de euros a los inicialmente desembolsados, si es que la divisa ha bajado de cotización. Pero, en cualquier caso, este es un riesgo con el que está acostumbrado a trabajar, y de hecho lo asume, pues lo hace con riesgos mayores, como que el prestatario no pueda cumplir y que la vivienda que garantiza el capital pierda su valor. Por el contrario, el cliente, en lo que se refiere al contrato de préstamo hipotecario, no asume normalmente el riesgo de que, por el efecto de la apreciación de la divisa, pueda tener que pagar al final un capital mayor que el que ha recibido. Para él lo que representa la mayor carga económica es el pago de los intereses, pero por lo que respecta a la devolución del capital puede imaginar que, estando la divisa unas veces por encima y otras por debajo de lo que era su cotización inicial, siempre va a terminar pagando la misma cantidad.

Como hemos dicho, el desequilibrio está en la situación totalmente dispar en la que se encuentran en el momento de la contratación el banco y el cliente en relación con el conocimiento de la forma en que la fluctuación de la moneda va a afectarles. A nuestro juicio, en esta disparidad de situaciones radica el desequilibrio del préstamo multidivisa. Y precisamente para evitar esta situación es para lo que es necesaria una adecuada información. Por este motivo la falta de transparencia conduce directamente al carácter abusivo de este préstamo, porque si el cliente no recibe la debida información de lo que puede representar la carga económica de este contrato, en tal caso la situación de desequilibrio en la que se encuentra lo convierte en abusivo.".

Por tanto debe desestimarse lo smotivos relativos al error en la valoración d el aprueba y al respecto de la incidencia de la inexistencia de desquilibrio inter partes.

Finalmente en cuanto a los intereses procesales

En este punto decir que desestimada la apelación en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula multi divisa procede analizar el motivo de apelación relativo a la infracción del art. 576.1 LEC pues que el fallo le condena a pagar tales intereses cuando no existe condena a cantidad líquida que lo justifique.

Pues bien la estimación de la nulidad de la cláusula por abusiva las consecuencias que se derivan se establecen en el artículo 1303 siendo así que procede confirmar la sentencia en cuanto a los intereses legales que le corresponden al demandante correspondiendo los que procedan desde cada pago de cuota.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo