Sentencia Civil 440/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Illes Balears, Rec. 822/2025 de 15 de junio del 2026

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora explicaba que la entidad demandada, "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L.", concedió a D. Bernardino y a Dª. Brigida (hoy actora) un préstamo con garantía hipotecaria en escritura otorgada ante el Notario de Palma D. José Luís Gómez Díez, de fecha 9 de enero de 2018, nº 77 de su protocolo (documento nº 2). Los Sres. Bernardino y Brigida, entonces cónyuges (manifestando la demanda que, actualmente, están divorciados y aquél se encuentra en paradero desconocido), actuaban como parte prestataria y, esta última, además, como parte hipotecante respecto de su vivienda habitual.

Al cabo de unos pocos días, dicho préstamo fue objeto de cesión a la otra entidad demandada, "DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L.", en virtud de escritura de cesión de crédito hipotecario otorgada el 15 de enero de 2018 ante el Notario de Barcelona D. José Ángel Ruiz Prado, nº 48 de su protocolo (documento nº 3). Sucediendo que, por parte de la cesionaria, se presentó demanda de ejecución de hipoteca que dio lugar a los autos de ejecución hipotecaria 231/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma.

precisaba la demanda, seguidamente, que en la referida escritura de hipoteca, entre otros, figuran los siguientes pactos, en la estipulación primera:

? "El préstamo es por un importe de TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS EUROS (32.700€), que la parte prestataria confiesa haber recibido de la parte prestamista a fecha de hoy de la siguiente forma:

- a) La cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS (4.870'00€) serán retenidos por la parte prestamista para el pago de la comisión de apertura estipulados en la cláusula cuarta más gastos de formalización, de cuyo importe otorga carta de pago.

- b) Y el resto de la cantidad mediante las siguientes transferencias y pagos:

La cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500'00€) son abonados en este acto por la prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria, con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de DOÑA Brigida, del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM001.

La cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (2.300'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP", por cuenta y orden de la parte prestataria, del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM002.

La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS (2.530'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "DIGITAL FIBANX, SL", por cuenta y orden de la parte prestataria del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM003.

La cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800'00€) es el importe correspondiente a la cancelación y tramitación de documentación, que la parte deudora no recibe en este acto porque lo retiene la parte acreedora para obtener la cancelación registral de las cargas que actualmente gravan la finca."

Es decir, en la consideración de la actora, en la escritura figura mayor cantidad de dinero de la verdaderamente entregada a la prestataria, a quien, según sostiene: "además, en ningún momento le ha sido entregada documentación acreditativa del destino de las cantidades, salvo la que se ingresó directamente en su cuenta por el importe manifestado de 12.500€, que realmente es de 12.200€, del que se pagó el principal restante del préstamo hipotecario que en ese momento grababa su vivienda, esto es, 5.487'22€, frente al importe total del préstamo de 32.700€. Llamando la atención la actora, asimismo, sobre el hecho de que: "la entidad GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L., tiene vinculación con la otra entidad que figura en la escritura entidad DIGITAL FIBANX, SL", que percibió 2.530€, desconociendo totalmente mi representada a que concepto corresponde tal pago. Se acompañan como documentos número 4, 5 y 6 información de las referidas sociedades que comparten cargos y domicilio social."

Con relación al tipo de interés, refiere que el interés ordinario aplicable al préstamo se fijó en un tipo nominal anual del 12'50%, fijo durante las 60 cuotas del préstamo. Haciéndose constar en la escritura que es notablemente superior al del mercado hipotecario bancario (estipulación tercera). Como interés de demora se fijó un 14'50% (estipulación sexta). Intereses, ambos, que la actora califica como abusivos.

De lo expuesto, la representación procesal de la parte actora concluye que nos hallamos ante un préstamo usurario con unas condiciones leoninas, sancionado con nulidad en virtud de lo establecido en la Ley de Represión de la Usura de 1908.

A mayor abundamiento, sostiene la demandante la abusividad de las cláusulas siguientes:

? "han de considerarse abusivas otras cláusulas como la del pago deuda comisión de apertura de 1.962€, las que contienen una comisión por modificación de contrato del CINCO POR CIENTO (5%) o la fijada en NOVECIENTOS EUROS (900'00€) en concepto de comisión por cancelación registral, otorgamiento de carta de pago y desplazamiento a la firma (ESTIPULACIÓN CUARTA).

? E igual consideración como abusiva merece la cláusula que impone a la parte prestataria todos los gastos de la operación (ESTIPULACIÓN QUINTA).

Seguidamente añadía que, en el procedimiento de ejecución hipotecaria citado, se alegó, y aquí se reitera, la condición de consumidora de la actora, y, en consecuencia, considera que le ha de ser de aplicación el Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y demás normativa de aplicación; siendo falso que la finalidad del préstamo objeto del litigio fuera la financiación para la actividad profesional de Dª. Brigida según hizo constar la parte demandada en la escritura y que -siempre según la demandante-: "no constituye sino una más de las artimañas de la entidad prestamista para engañar a la prestataria en la formalización del préstamo hipotecario y las condiciones impuestas a la misma. El préstamo se concertó con la finalidad de cancelar la hipoteca que en aquel momento pesaba sobre el mismo inmueble que constituye la vivienda habitual de la ejecutada, que había constituido para su adquisición, así como para la realización de unas obras de reforma que se iban a verificar en el mismo inmueble. No obstante, si bien se llegó a cancelar aquel préstamo, el dinero ya no fue suficiente para efectuar la reforma dado que mi representada percibió una cantidad mucho menor a la estipulada que figura en la escritura de préstamo."

Por todo ello, la parte demandante terminó suplicando el dictado de una sentencia declarando la nulidad del contrato por usurario y por ser leoninos sus pactos, la nulidad del negocio de cesión; la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, y la nulidad de los asientos registrales correspondientes; así como que los prestatarios vienen tan solo obligados a satisfacer a "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L." la cantidad de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (17.687'22€), por ser la suma realmente debía, sin devengo alguno de intereses. Con condena a la parte demandada a estar y pasar por el contenido de las anteriores declaraciones y a pagar las costas del juicio.

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad "DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L." se opuso a las pretensiones actoras en los términos recogidos en la sentencia de instancia, fundando su oposición, en síntesis, en que no sabe si, de manera intencionada, la escritura de préstamo acompañada de contrario está incompleta, ya que no se acompañan la totalidad de documentos anexos a la misma, entre los cuales se encuentra la Oferta Vinculante y los justificantes de los pagos realizados, documentos esenciales a los efectos de resolución del presente procedimiento.

Sostenía, asimismo, que la mercantil "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L.", hoy codemandada, ofreció a su representada una inversión que consistía en obtener un rendimiento económico comprando un crédito ya constituido y ajustado a la legalidad, con garantía hipotecaria; motivo por el cual "GRUPO INVERPRÉSTAMO" le cedió el crédito hipotecario que es objeto de las presentes actuaciones. Como consecuencia de lo anterior, no se niega la legitimación pasiva de su representada con respecto al préstamo objeto de autos, pero aclara que su mandante no intervino en la preparación, negociación, concesión y gestión del préstamo que, posteriormente, le fue cedido. De modo que la cesión del crédito hipotecario ha supuesto la sustitución de la parte acreedora, a favor de su mandante, sosteniendo que dicha cesión cumple con todos los requisitos establecidos a tal fin en la Legislación hipotecaria ( artículo 149 de la Ley Hipotecaria y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario), habiéndose formalizado en escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad.

Prueba de la falta de legitimación pasiva de "GRUPO INVERPRÉSTAMO" es que, como se reconoce en la demanda, fruto del impago de las cuotas del préstamo, la cesionaria, como titular del crédito cedido, interpuso demanda de ejecución que dio lugar al procedimiento hipotecario 231/2020, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de Palma de Mallorca. Su representada se ha puesto en contacto con la entidad prestamista y ha recabado la información y documentación que demostrará que el préstamo contratado por la demandante es un negocio jurídico llevado a cabo con todas las garantías legales y en estricto cumplimiento con lo pactado por las partes en la escritura pública otorgada en su día.

Explica que, ante la imposibilidad de obtener financiación en el sistema bancario tradicional, la parte prestataria acudió a "GRUPO INVERPRÉSTAMO" con el fin de solicitar financiación para su actividad profesional, tal y como consta en la Estipulación Primera de la escritura de préstamo hipotecario. En este punto, destaca que "GRUPO INVERPRÉSTAMO" no es una entidad tradicional de crédito, sino que es una empresa dedicada a la concesión de préstamos hipotecarios de capital privado, sometida a los dictados de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y se encuentra inscrita en el Registro Estatal de Empresas Ley 2/2009, regulado en el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, con el número 360/2012 de la sección segunda, en virtud de resolución de fecha 29 de octubre de 2012 del Subdirector General de Coordinación, Calidad del Consumo y Cooperación Institucional. A la escritura notarial, además de la fe pública notarial que comporta y la presunción de veracidad de lo que contiene, se adjuntan una serie de documentos que nada hacen dudar, no solo de su legalidad, sino del contacto entre las partes originariamente contratantes, negociación previa y consiguiente reflexión sobre las condiciones ofertadas, y que ha llevado todo ello al convencimiento por la actora y su entonces marido, de que el contrato suscrito con "GRUPO INVERPRÉSTAMO" ha convenido a sus intereses en un momento determinado. Así, consta protocolizada en la Escritura pública la Oferta vinculante, debidamente firmada por la parte prestataria, de fecha 22 de diciembre de 2017, esto es, 18 días antes de la firma ante Notario, en la que aparecen detalladas todas las condiciones financieras del préstamo (tipo de interés ordinario, de demora, plazo de amortización, bien dado en garantía, comisiones, gastos, etc.).

El presente caso, por mucho que la parte actora pretenda presentarlo en esos términos, la realidad documental es otra. Una cosa es que el préstamo suponga recibida mayor cantidad, y otra bien distinta la forma en que se entregan las cantidades, por indicación expresa de la parte prestataria. Así las cosas, el préstamo se concertó por 32.700 €, que trae causa en las partidas que seguidamente se analizaran (se transcribe lo expuesto en la contestación a la demanda):

- "La suma de 4.870 € fue retenida por la parte acreedora para el pago de la comisión de apertura y gastos de formalización, importe que la prestataria reconoció y confesó haber recibido, en el mismo día, dando carta de pago por dichos conceptos. De hecho, conforme se indica en la Estipulación Cuarta de la escritura, la parte prestataria facultaba a la entidad prestamista "para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se formaliza y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca, y los gastos de tramitación"

- En cuanto a la cantidad de 12.200€ fue entregada a la prestataria, mediante transferencia bancaria a la cuenta de su titularidad.

- En cuanto a las cantidades de 2.300 € y 2.350 €, conforme consta en la Escritura, fueron entregadas, respectivamente, a las mercantiles M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSICIATS, S .C.P. y DIGITAL FIBANX, S.L., mediante trasferencia bancaria a favor de las mismas, estando protocolizados en la escritura los justificantes de las transferencias realizadas, y otorgándose la correspondiente carta de pago. Dichos importes fueron abonados a las referidas mercantiles, por cuenta y orden de Doña Brigida, tal y como se indica en el "Concepto" de las transferencias, en las que se indica expresamente que "POR CUENTA Y ORDEN Brigida". Por tanto, se trata de pagos por terceros realizado por la acreedora, en unidad de acto y según instrucciones expresas de la prestataria.

- En cuanto al pago de DIGITAL FIBANX, S.L. sorprende a esta parte que la contraria diga desconocer a qué concepto se corresponde, cuando se trata de los honorarios devengados por dicha entidad por su labor de intermediación financiera en virtud del encargo profesional encomendado por la parte prestataria a su favor.

- Finalmente, la cantidad de 10.800 € fue retenida por la parte prestamista para la tramitación de documentación y cancelación de las cargas que gravaban la finca. Esta parte tiene constancia de que la entidad GRUPO INVERPRESTAMO canceló económicamente las cargas que pesaban sobre la finca, habiendo entregado a su mandante copia de los justificantes de los pagos realizados a tal fin."

Refiere que no existe publicación alguna por el Banco de España que recoja los tipos de interés aplicados por las entidades de financiación privada, al igual que sucedió en su día con las tarjetas revolving.Pero, lo que está claro, es que no puede compararse al interés que puede ofrecer una entidad bancaria tradicional. Así las cosas, refiere que la adversa no ha aportado prueba alguna que acredite que los intereses del préstamo concedido puedan ser considerados usurarios. El tipo de interés ordinario de los préstamos hipotecarios comunicados por los prestamistas de capital privado al Registro Estatal de Empresas Ley 2/2009, de 31 de marzo, el cual es público y de acceso gratuito, correspondiente a 2018 fue del 16,9%.

En la demanda se indica que también concurre usura en el contrato porque, en cuanto al pago y cláusulas pactadas, la Sra. Brigida fue engañada a causa de su inexperiencia. Sin embargo, explica la demandad que, de la documentación que obra en autos, se desprende todo lo contrario, sin que en ningún caso la parte actora fuera engañada con respecto al préstamo a firmar y sus condiciones, y mucho menos en cuanto al pago y las cláusulas pactadas, pues la información facilitada por la acreedora siempre fue clara y transparente, no sólo en cuanto a la información precontractual facilitada, sino dada la literalidad y claridad de la redacción de las cláusulas en la escritura de préstamo.

Sobre la condición de consumidora de la actora, destaca que, respecto de los prestatarios, el Juzgado de Primera Instancia 7 de Palma de Mallorca dictó auto (documento 9 de la demanda) por el que concluía que la parte prestataria no ostentaba la condición de consumidora y que, por tanto, no podía resultar de aplicación al caso la normativa protectora que invocó la parte oponente, ex. arts. 3 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007.

En cuanto a la comisión de apertura, este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (inherentes a la actividad de la entidad prestamista), ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

Se añade que, si bien se dice de contrario, sin argumentación alguna que soporte su consideración, que la comisión por cancelación registral, otorgamiento carta pago y desplazamiento a la firma, debe considerarse abusiva: debemos volver a mencionar la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por ser la normativa aplicable a su representada para llevar a cabo actos y negocios en el trafico jurídico y la libertad en el establecimiento de tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores. Dicha comisión aparece reflejada en la Oferta Vinculante, en la que se indica "COMISIÓN DE CANCELACIÓN REGISTRAL, OTORGAMIENTO DE CARTA DE PAGO Y DESPLAZAMIENTO EN LA CANCELACIÓN: La comisión por la cancelación registral será de NOVECIENTOS EUROS (900 €)",mientras que aparece reflejada en la Cláusula Cuarta de la escritura, indicándose: Comisión por cancelación registral, otorgamiento de carga de pago y desplazamiento a la firma: NOVECIENTOS EUROS (900,00 €). Atendiendo a la documentación acompañada por esta parte, la demandada considera evidente que la entidad prestamista informó de forma clara y comprensible de las condiciones financieras del contrato, de los gastos derivados de la formalización del préstamo, y resto de condiciones económicas que figuran claramente especificadas en la oferta vinculante que se le entregó al cliente y que consta firmada en señal de conformidad y protocolizada en la Escritura de préstamo hipotecario. Todas las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario, tienen su acomodo en el principio de libertad contractual recogido en el artículo 1.255 del Código Civil.

Por ello, considera la demandada que se debe analizar si la información suministrada permitió al prestatario percibir que se trataba de una cláusula que incide en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato, concluyendo que: esta parte considera que la relativa los gastos de formalización no es una estipulación arbitraria ni abusiva, ni contraria a la buena fe, ni causa un detrimento injustificado en las obligaciones contractuales, ni se trata de una cláusula oculta ni de difícil comprensión, sino todo lo contrario, es una cláusula clara, transparente, que supera ampliamente los controles de legalidad, de incorporación y de transparencia y que, además, fue plena y expresamente aceptada, conocida y consentida por la parte prestataria en la oferta vinculante debidamente firmada 18 días antes de la firma ante el Notario.

En cuanto al intereses de demora pactados, destaca que el artículo 114 de la Ley hipotecaria y la Ley de Crédito Inmobiliario, en su artículo 25 dispone: En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible.

Finalmente, en cuanto al procedimiento de ejecución hipotecaria, manifiesta que, una eventual declaración de nulidad del contrato de préstamo, no implicaría la nulidad de aquél procedimiento, que se ha tramitado siguiendo los trámites previstos en nuestra legislación procesal. A lo sumo, podría, en su caso, archivarse el procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, pero no declararse la nulidad del procedimiento, que ha sido tramitado correctamente.

Por su parte, la codemandada "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L." se opuso alegando, en síntesis, que el "GRUPO INVERPRESTAMO" es una compañía dedicada profesionalmente a la concesión de préstamos de capital privado, sometida cuando se suscribió el préstamo a la Ley 2/2009, de 31 de marzo. La parte actora, Dª Brigida, es una persona física que, junto con su marido, D. Bernardino, ambos autónomos, acudieron a su representada a fin de solicitar financiación para su actividad profesional.

Finalmente, la codemandada "DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L." es una compañía ajena a "Grupo Interpréstamo, S.L.", que se dedica principalmente a servicios de asesoramiento informático y tecnológico empresarial y que, puntualmente, se dedica a invertir en la adquisición de préstamos con garantía hipotecaria ya constituidos, para obtener rentabilidad con el capital asegurado mediante la hipoteca. Habiéndosele cedido el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la actora y su marido, mediante escritura pública otorgada en fecha 15 de enero de 2018. Consecuencia de lo anterior, considera la representación procesal de "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L.", que su cliente carece, a partir de la cesión anteriormente indicada, de capacidad alguna para disponer sobre el contrato que cedió.

Y, a fin de acreditar que la demandante intervino en el marco de su actividad profesional, acompaña como documento número 5 notificación de la Tesorería General de la Seguridad Social, conforme la Sra. Brigida estaba dada de alta en el régimen de autónomos y mantenía una deuda con la Seguridad Social derivada, precisamente, de su actividad profesional.

Asimismo, a fin de acreditar el cumplimiento por parte de "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L." de la obligación facilitar toda la información precontractual, acompañan al presente escrito, los siguientes documentos:

- "Oferta vinculante debidamente firmada por los prestatarios, de fecha 22 de diciembre de 2018, esto es, 18 días antes de la firma ante Notario de la escritura de préstamo, en la que se detallan todas las condiciones financieras del préstamo (importe concedido, plazo y sistema de amortización, valor de tasación acordado, tipo de interés ordinario y de demora, comisiones, gastos, causas de resolución anticipada del mismo, etc.).

- Se acompaña escrito firmado por los prestatarios, antes de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, en la que manifiestan que: "(...) tras estudiar distintas ofertas con otras entidades bancarias y financieras he considerado que la propuesta que hemos negociado con GRUPO INVERPRESTAMO SL es la más beneficiosa para mí, declarando además haber recibido toda la información necesaria sobre el préstamo y sus condiciones que nos han permitido comparar las distintas ofertas y adoptar una decisión fundada e informada sobre la contratación del presente préstamo con garantía hipotecaria, habiendo sido advertidos adecuadamente de los posibles riesgos derivados del contrato, así como todas las consecuencias derivadas del impago de las cantidades adeudadas a vencimiento del préstamo. Asimismo, declaro, derivado de la imposibilidad de acceder a financiación bancaria, he decidido libremente y debidamente informado acudir a la financiación privada, y conozco que el tipo de interés del préstamo contratado es superior al tipo medio aplicado a las operaciones de préstamo equivalentes concedidas por entidades de crédito y que aun así acepto la aplicación del referido tipo en el préstamo, por cuanto reconozco expresamente que es el que corresponde al nivel de riesgo de la presente operación"."

- En la escritura pública de préstamo hipotecario se consigna, y así queda acreditado notarialmente, que el capital del préstamo fue de 32.700 €, importe que la parte prestataria, ahora demandante, reconoció y confesó haber recibido, en el mismo día, de la siguiente forma:

- a) La suma de 4.870 €, retenidos por mi representada para el pago de la comisión de apertura -1.962 €- más los gastos de formalización del préstamo -2.908 €- de cuyo importe otorgó en el mismo acto e instrumento carta de pago.

- La suma de 12.200 € (que no son objeto de controversia entre las partes) fueron entregados a la parte prestataria mediante trasferencia bancaria a favor de DOÑA Brigida, la cual obra protocolizada en la escritura. Por tanto, queda acreditado la entrega y abono mediante transferencia bancaria, a la propia demandante del tal importe.

- Simplemente señalar que, de contrario se pretende hacer creer erróneamente que en el contrato se indicó que se transferían 12.500 € y que solo se recibieron 12.200 € pero, si leemos la escritura, vemos como indicaba correctamente que el importe a transferir era de 12.200 €. Por tanto, queda acreditado la entrega y abono mediante transferencia a la actora del tal importe.

- La suma de 2.300 € fue entregada mediante transferencia bancaria a M&M CONSULTING ADVOCATS I ASESORS ASSOCIATS, SCP, por cuenta y orden de la parte prestataria, cuyo justificante de pago aparece protocolizado en la propia escritura.

- Según informó la actora a mi mandante, se trataba de un importe debido por la parte prestataria a sus abogados y/o asesores, solicitando a mi representada que se incluyera dicho importe en el capital, en su día, concedido, motivo por el cual su patrocinada efectuó el pago por cuenta y orden de la prestataria y, prueba de ello es que en el apartado "Concepto" del justificante de la transferencia que aparece protocolizado en la escritura, que indica "POR CUENTA Y ORDEN DE Brigida".

- La suma de 2.530 € fue entregada mediante transferencia bancaria a favor de "Digital Fibanx", por cuenta y orden de la prestataria, la cual también aparece protocolizada en la propia escritura, otorgándose la correspondiente carta de pago. recisando obtener financiación que no obtenía por otros medios más habituales, la actora encargó a empresa Digital Fibanx S.L., la tramitación de los servicios financieros de búsqueda de financiación de capital privado.

- La suma de 10.800 € retenida por mi representada para llevar a cabo todos los trámites oportunos para la cancelación y tramitación de documentación para obtener la cancelación de las cargas que gravaban la finca. Dicho importe fue retenido para la tramitación de documentación y cancelación de las cargas que pesaban sobre la finca, tratándose, en todo caso, de una cuestión de rendición de cuentas, pero no de suponer recibida mayor cantidad.

- Además, no es cierto que la actora abonara el principal restante del préstamo hipotecario, según dice, por importe de 5.487,22 €, sino que fue mi mandante quien, con el importe retenido, y tras la tramitación de la documentación oportuna, procedió a cancelar dicha carga y la de la Seguridad Social, por cuenta y orden de la demandante."

Recuerda, seguidamente, que en este mercado alternativo del crédito, no operan vinculaciones del deudor con otros servicios que oferte el prestamista y, en él, el coste de obtener el dinero de las entidades que lo forman es superior al del mercado bancario, así como también es superior el riesgo del cobro de las operaciones financiadas. Así las cosas, en nuestro caso, la financiación no se obtuvo en el sistema bancario tradicional, sino en el "mercado privado", que es donde ha de efectuarse la comparativa para conocer si el tipo de interés pactado es el "normal del dinero", y, en consecuencia, el tipo de interés legal y los tipos de interés que pueda publicar el Banco de España que refiere -y no justifica- la contraria, no resultan de aplicación al presente caso, dado que no es la categoría crediticia a la que corresponde la operación cuestionada.

Comparándose el interés remuneratorio pactado en el contrato del 12,50% (16'38% T.A.E.), con el interés medio de interés ordinario habitual en el mercado de prestamistas de capital privado en el año 2018, que era del 16,90%, resulta que el tipo de interés anual pactado en el contrato que nos ocupa, es inferior al certificado por el Registro Estatal de empresas Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Concluye recordando que la actora es empresaria autónoma y que, como tal, tiene una serie de obligaciones fiscales y económicas para la llevanza de su actividad profesional que son contrarias a una supuesta inexperiencia, máxime en una operación tan sencilla como es un préstamo hipotecario a tipo fijo. Manifiesta que la actora no ha sido considerada consumidora, y añade que las cláusulas no son abusivas; todo ello en la línea de lo manifestado por la codemandada.

TERCERO.-La sentencia de instancia comenzó describiendo que, en la Audiencia previa, las partes se ratificaron en sus escritos, solicitando la práctica de prueba documental por reproducida, o la que hubiera acordado admitir en el acto de la misma. Por lo que se procedió, de conformidad con el Art. 429.8 LEC y al resultar exclusivamente admitidos documentos, los cuales no han sido impugnados por ninguna de las partes, a acordar conclusa la audiencia, quedando el proceso visto para sentencia, sin previa celebración de juicio.

Seguidamente, el Magistrado-Juez a quoincide en la legitimación pasiva de ambas entidades codemandadas, concluyendo que "El negocio jurídico que GRUPO INVERPRESTAMO S.L. y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L, concluyeron fue una cesión de crédito, en el que "la relación obligatoria permanece incólume, afectando tan solo a la titularidad del crédito", según señaló la sentencia citada, por lo que, en el mismo sentido de lo resuelto por la SAP Madrid, sec. 28ª, 24/2023, de 13 de enero , si la acción del deudor cedido, es decir, de los actores, se dirige a atacar la eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, no puede negarse la legitimación pasiva del contratante cedente del crédito, esto es de GRUPO INVERPRESTAMO S.L., al margen de su esfera de relación con el cesionario, DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L frente al que responde de la existencia y legitimidad del mismo ( art. 1259 CC ). Conclusión, la acción de nulidad afecta pasivamente a GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L y no a DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L, pero eso no significa que éste no sea interesado en la resolución del procedimiento ya que los efectos de la nulidad del préstamo sí le afectaran, si bien no en cuanto a la posible nulidad de la acción de cesión del contrato."

Entrando ya en el fondo del asunto, la sentencia consideró usurario el interés remuneratorio pactado, concretando al respecto que la usura no está limitada a las operaciones de consumo, y que la finalidad y otras características del préstamo (duración, garantías), sí que tienen relevancia en tanto en cuanto, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la comparación para determinar si el interés establecido es o no abusivo, debe realizarse con base en las estadísticas oficiales del Banco de España, y, en éstas, aparecen reflejados los tipos medios de aplicación, según la finalidad y características del préstamo. Seguidamente, la sentencia expuso las dificultades para determinar con qué categoría debería establecerse la comparación, puesto que, en la consideración judicial: "ninguna de las que recogen las estadísticas del Banco de España responde a las características del préstamo de autos: préstamo hipotecario a 5 años para financiar una operación que no puede considerarse de consumo.".Y, finalmente, concluyó en que el interés pactado es más del doble del "normal del dinero", y ello en base a los razonamientos siguientes:

? "Por otra parte, como ya hemos señalado anteriormente, la declaración de usura no está limitada a las operaciones de consumo. Sin embargo, la finalidad y otras características del préstamo (duración, garantías), sí que tienen relevancia en tanto en cuanto, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que hemos transcrito, la comparación para determinar si el interés establecido es, o no, abusivo, debe realizarse con base en las estadísticas oficiales del Banco de España, y en éstas aparecen reflejados los tipos medios de aplicación, según la finalidad y características del préstamo.

? La cuestión está en determinar con qué categoría debería establecerse la comparación, puesto que ninguna de las que recogen las estadísticas del Banco de España responde a las características del préstamo de autos: préstamo hipotecario a 5 años para financiar una operación que no puede considerarse de consumo.

? Los tipos medios de los préstamos hipotecarios publicados por el Banco de España, según acredita la actora, son los correspondientes a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, y operaciones hipotecarias a más de 10 años.

? En ambos casos, el tipo medio de TAE recogido por el Banco de España era notablemente inferior al pactado en el contrato de autos.

? En el mes de enero de 2018 que es cuando se concertó, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de 3 años para adquisición de vivienda libre se situó en el 1,58 % TAE, mientras que en el contrato de autos fue del 12,50 % (TAE 16,38%). Y, por lo que se refiere a las operaciones de crédito a más de 5 años, la TAE era del 8,49 %. Pero es que, aunque atendiéramos a los tipos establecidos para operaciones a plazo sin garantía hipotecaria, la desproporción entre los tipos medios publicados por el Banco de España y el pactado, también daría lugar a la misma conclusión sobre el carácter usurario de este último, porque el tipo medio para las operaciones a plazo superior a 5 años, se situó en el mes de marzo de 2018 en el 8,49 %, como hemos dicho anteres. Además, consideramos que el contrato de autos se asemeja mucho más a los reseñados antes, por la garantía hipotecaria pactada, aunque el plazo establecido para la devolución del préstamo fuera inferior a 10 años, con lo que resulta que el interés pactado es más del doble del "normal del dinero"."

Por lo tanto, la resolución apelada decretó la nulidad por usura del contrato de préstamo, lo que determinaba que los prestatarios únicamente tuvieran que pagar la suma recibida, debiendo el prestamista devolver lo que exceda del capital prestado, según establece el art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908.

No obstante, con la fórmula "A mayores", añadió también el Juzgador a quoque, entre las modalidades de la usura, una es la de los préstamos en que "se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias".Es decir, si en el contrato se dice que se presta una cantidad y luego resulta que, de hecho, en la realidad al prestatario se le entrega una suma inferior, el préstamo deberá considerarse usurario aunque la diferencia entre lo aparente y lo real sea escasa. Considerando la sentencia que esto es lo que ocurrió, y ello por las razones que la Sala transcribirá en los puntos siguientes:

? "En la escritura de préstamo (DOC 2 de la demanda) se indica con detalle la forma en que el capital fue entregado a los prestatarios. El préstamo es por un importe de TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS EUROS (32.700,00 €) que la parte prestataria confiesa haber recibido de la parte prestamista en a fecha de hoy en la forma siguiente: a) La cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS (4.870'00€) serán retenidos por la parte prestamista para el pago de la comisión de apertura estipulados en la cláusula cuarta más gastos de formalización, de cuyo importe otorga carta de pago. Y el resto de la cantidad mediante las siguientes transferencias y pagos:

? - La cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500'00€) son abonados en este acto por la prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria, con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de DOÑA Brigida, del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM001.

? La cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (2.300'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP", por cuenta y orden de la parte prestataria, del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM002. La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS (2.530'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "DIGITAL FIBANX, SL", por cuenta y orden de la parte prestataria del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM003.

? - La cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800'00€) es el importe correspondiente a la cancelación y tramitación de documentación, que la parte deudora no recibe en este acto porque lo retiene la parte acreedora para obtener la cancelación registral de las cargas que actualmente gravan la finca.

? Para empezar nada diremos de la comisión de apertura puesto que no vamos e entrar en la valoración de la nulidad por abusividad.

? En cuanto a la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (2.300'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP", por cuenta y orden de la parte prestataria.

? La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS (2.530'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "DIGITAL FIBANX, SL", por cuenta y orden de la parte prestataria. En este caso estamos ante el mismo supuesto, no se ha acreditado que Dª. Brigida contratara efectivamente a mediador alguno ni se ha acreditado que trabajos ha desempeñado dicha entidad, sino más bien existen indicios suficientes para pensar que se trata de una entidad vinculada a la entidad prestamista. La mencionada hoja de encargo dice "Que encarga a LA FINANCIERA la realización de cuantas actuaciones sean necesarias para la consecución de los servicios listados en la Presente Hoja de Encarqo" pero en dicha hoja no constan cuales son los servicios listados. Por los anteriores argumentos parece extraño que Dª. Brigida encargue a una empresa sita en Barcelona la ejecución de unos servicios de intermediación financiera de los que no constan descritos ni ejecutados realmente.

? Nada que decir de los DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500'00€) son abonados en este acto por la prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria, con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de DOÑA Brigida.

? En cuanto a la cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800'00€) es el importe correspondiente a la cancelación y tramitación de documentación, que la parte deudora no recibe en este acto porque lo retiene la parte acreedora para obtener la cancelación registral de las cargas que actualmente gravan la finca, la parte demandada acredita mediante certificado de Caibank, S.A. que el saldo de la hipoteca anterior es 0, pero no que haya sido cancelada la hipoteca anterior por lo que existe una cantidad no entregada. Lo decimos a la vista de la certificación de dominio y cargas que acredita que la hipoteca de Caja de Ahorros de Baleares se haya subsistente y sin cancelar, aun habiendo inscrito la demandada su propia hipoteca. Por las deudas de la Tesorería de la Seguridad Social se abona 4.507,19 Euros y 5.545,23 Euros por el pago de todos los conceptos del préstamo, luego de 10.052,42 Euros pagados por cuenta de Dª. Brigida a la diferencia de dichas cantidades entregadas en el préstamo y lo abonado existe un a diferencia de 747,58 Euros que han quedado en poder de GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L."

Por todo lo expuesto, la sentencia concluyó que deberá devolverse por Dª. Brigida: "10.052,42 Euros y 12.500 Euros ya que la comisión no es dinero recibido por al demandante, ni los pagos por servicios no acreditados para la formalización indirecta del préstamo, ni los gastos de cancelación que no se han llevado a cabo. La cantidad a devolver es de VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO. Pero habrá que tener en cuenta las cantidades ya abonadas por Dª. Brigida ya que abonó las cuotas desde enero de 2018 a agosto de 2019, a razón de 340,63 Euros, lo que resulta 6.131,34 Euros. El resultado de la diferencia asciende a DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (16.421,08 €)."

En consecuencia, en primera instancia se estimó la demanda en los términos transcritos en el Antecedente primero de esta resolución.

Frente a dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por las dos entidades demandadas, cuyas respectivas defensas reiteraron sus argumentos de instancia; mientras que la actora-apelada se opuso a los motivos de los recursos haciendo propios los razonamientos de la sentencia de instancia, en los términos que obran en autos. A todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan hacerse en la fundamentación jurídica siguiente.

CUARTO.-Escenario apelatorio en el que la Sala debe comenzar compartiendo lo indicado en la sentencia de instancia en orden a reconocer, frente a ambas codemandadas, la cedente y la cesionaria del crédito, la legitimación pasiva: respecto de la primera, en tanto en cuanto intervino directamente en el negocio jurídico cuya nulidad se pretende, y, en cuanto a la segunda, en la medida en que las eventuales consecuencias del litigio le afectarían directamente, dada su calidad de actual acreedora del crédito derivado del negocio jurídico cuya nulidad se persigue en juicio. Por lo que la Sala se remite, además de a lo antedicho, a los motivos que la sentencia esgrimió al respecto.

Dicho lo cual, y pasando a analizar la pretendida usura del contrato, debe esta Sala traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo a la que hacen cumplida referencias las apelantes, sentencia ( Roj: STS 462/2023 -ECLI:ES:TS:2023:462) núm. 257/2023, de fecha 15/02/2023, la cual, en relación con un préstamo hipotecario entre particulares en el que se planteaba la nulidad por usura, estudió el canon de comparación en relación a los tipos medios de interés de los préstamos hipotecarios propios del mercado de crédito alternativo regido por la Ley 2/2009, determinando que, si bien la sanción de nulidad de los préstamos usurarios es aplicable tanto a los préstamos de carácter civil como a los mercantiles, la doctrina jurisprudencial dirigida a la determinación del concepto "interés notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", puesto en relación con un prestamista que era una empresa que no era una entidad de crédito; recordando la necesidad de acudir al criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos (que obliga a emplear la categoría o subcategoría más próxima a la operación crediticia cuestionada, es decir, aquella con la que presenta más coincidencias). Concluyendo el Alto Tribunal en que ello debe llevar, cuando interviene como prestamista una empresa (persona física o jurídica) sujeta a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y no una entidad de crédito, a hacer la comparación con el interés normal o habitual en ese segmento del mercado de crédito. De modo que, en los préstamos hipotecarios entre particulares: es más adecuado utilizar como criterio de comparación con el tipo de interés pactado los tipos medios de interés de los préstamos hipotecarios propios del mercado de crédito alternativo regido por la Ley 2/2009, y no los tipos medios resultantes de las estadísticas del Banco de España para las operaciones hipotecarias de las entidades de crédito.

Concretaba el Tribunal Supremo en la citada sentencia, a la hora de analizar la pretendida desproporción en las circunstancias del caso, lo que la Sala trascribirá seguidamente (los subrayados son añadidos):

"3.- Ahora bien, este criterio objetivo de determinación del "interés normal del dinero", a través de las estadísticas del Banco de España, como canon o referencia a partir de la cual enjuiciar el carácter usurario o no de un préstamo, no puede aplicarse de espaldas al criterio de la comparación entre figuras o categorías de préstamos o créditos homogéneos, y, en concreto, fuera del ámbito de las operaciones que nutren esas estadísticas, limitado al propio de las entidades de crédito.

En concreto, la Circular 4/2002, de 25 de junio, del Banco de España, que dio cumplimiento al Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001 , sobre estadísticas de los tipos de interés, limita su ámbito de aplicación a las "entidades de crédito", entendiendo por tales las que enunciaba el art. 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio (vid. art. 1 de la Circular núm. 4/1991, de 14 de junio, a Entidades de crédito sobre normas de contabilidad y modelos de estados financieros), es decir, bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito e Instituto de Crédito Oficial ( art. 1 Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; antes art. 1 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ).

4.- Estas entidades de crédito están sujetas a las normas de ordenación y disciplina de crédito y supervisadas por el Banco de España, pero no son las únicas que intervienen en el mercado del crédito. Junto con ellas existen otras empresas distintas dedicadas profesionalmente a la concesión de créditos o préstamos hipotecarios, que actúan con sujeción al marco general de la legislación civil, mercantil, hipotecaria y consumerista, y específicamente a lo dispuesto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamos y créditos.

El ámbito de aplicación de esta ley se refiere a "la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (en adelante, las empresas) que, de manera profesional, realicen cualquiera de las actividades que consistan en: a) La concesión de préstamos o créditos hipotecarios [...]" ( art. 1). Las empresas dedicadas a esta actividad, con carácter previo al inicio del ejercicio de su actividad, están obligadas a inscribirse en el registro público regulado por el art. 3 de la Ley y por el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero , al que deben facilitar "información veraz y comprobable". A su vez la información procedente de ese registro, en lo que ahora es relevante, incluye datos sobre las estadísticas oficiales del sector y, más en particular, sobre "la media anual de los tipos de interés máximo de los préstamos con garantía hipotecaria de las empresas inscritas en dicho Registro para los años 2014 a 2019", y resulta accesible a través de la web "registro.financieros@consumo.gob.es", del Ministerio de Consumo (Dirección General de Consumo).Además, esta fuente oficial ofrece, para los años 2011 a 2013, una muestra aleatoria representativa de los tipos de interés vigentes en dicho periodo, que se presentan como una media aritmética seguida de una "desviación estándar" de dicha muestra.

Desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, el registro del art. 3 de la Ley 2/2009 dejó de elaborar estadísticas sobre los tipos de interés aplicados en los créditos inmobiliarios no realizados por entidades de crédito.

5.- En el caso de los préstamos concedidos por las entidades de crédito, el tipo de interés medio está condicionado por (i) la extendida práctica de aplicar bonificaciones en el interés remuneratorio en caso de que el prestatario suscriba con la entidad acreedora otros servicios (apertura de cuentas vinculadas, suscripción de seguros de vida o amortización, domiciliación de nóminas, etc), (ii) la obtención del dinero a través del mercado interbancario y del propio Banco Central Europeo, a un coste más reducido; (iii) la exigencia de ratios de solvencia del deudor exigidos legalmente (vid. v.gr. arts. 29 de la Ley 2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y 11 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ); y (iv) una economía de escala y gestión profesionalizada (su actividad consiste, además de en conceder créditos por cuenta propia, en recibir "del público" depósitos u otros fondos reembolsables - art. 1 de la Ley 10/2014 -).

Además, la citada Circular núm. 4/2002 del Banco de España, sobre estadísticas de tipos de interés, recoge una serie de normas para la elaboración de esas estadísticas específicas de las mismas, como, por ejemplo: que (i) el tipo de interés medio a declarar para cada una de las categorías incluidas en los estados será el denominado Tipo Efectivo Definición Restringida (TEDR), entendiendo por tal "exclusivamente, el componente de tipo de interés de la TAE ... sin incluir las comisiones y demás gastos"; o (ii) "las operaciones con los empleados, aunque se contraten a tipos de interés más ventajosos que los del mercado, se incluirán en el cálculo de los tipos medios" (norma sexta). Criterios de cálculo también incorporados en la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de tipos de interés.

6.- Por ello, el criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos (que obliga a emplear la categoría o subcategoría más próxima a la operación crediticia cuestionada con la que presenta más coincidencias) debe llevar, cuando interviene como prestamista una empresa (persona física o jurídica) sujeta a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y no una entidad de crédito, a hacer la comparación con el interés normal o habitual en ese segmento del mercado de crédito. Como señaló la resolución de la DGRN de 19 de julio de 2019, se trata de un mercado "al que las personas y las empresas tiene que acudir cuando las entidades de crédito, una vez analizada su solvencia, de acuerdo con los parámetros fijados por la normativa de la Unión Europea, rechazan su concesión por razón del riesgo de la operación, toda vez que el valor de la garantía no puede ser el factor determinante de la concesión del préstamo, sino la solvencia del prestatario"."

7.- En el caso de la litis, en las escrituras de formalización de los dos préstamos hipotecarios se hace referencia expresa a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y se deja constancia de que "ambas partes han cumplido los requisitos establecidos por la citada ley" y se incluye como anexo al contrato la información precontractual entregada y firmada por ambas partes, exigida en la misma.

Aunque en la instancia se ha declarado que ambos contratantes intervenían fuera del ámbito propio de su actividad empresarial o profesional, como particulares, de forma que esa ley no resultaría aplicable, sin embargo, todo lo razonado sobre la inadecuación de la utilización de las estadísticas del Banco de España para determinar el tipo de interés medio de referencia con objeto de integrar el concepto de "interés normal del dinero", a los efectos de la Ley de Represión de la Usura, es íntegramente aplicable al caso.

La falta de acceso a la obtención de capitales en el mercado interbancario o del Banco Central Europeo, la desvinculación de la operación de préstamo de cualquier otro servicio de fidelización con el cliente (prestatario), la falta de aplicabilidad de las mismas normas de exigencia de evaluación de solvencia del deudor y de economías de escala, y el recurso al mercado extrabancario de los clientes que no alcanzan los estándares de solvencia exigidos por la normativa aplicable a las entidades de crédito, y la consiguiente elevación del riesgo de la operación, provoca que, a falta de otros elementos objetivos de comparación, los préstamos entre particulares deban someterse a su escrutinio, desde el punto de vista de su eventual carácter usurario, tomando como elemento de comparación más próximo los precios habituales del dinero en el mercado extrabancario."

Así las cosas, y acudiendo a la página webindicada en dicha sentencia, relativa al Ministerio de Consumo (Secretaría General de Consumo y Juego, Dirección General de Consumo, Subdirección General de Coordinación, Calidad y Cooperación en Consumo), apreciamos que la información recogida en el Registro de la Ley 2/2009 relativa a la media anual de los tipos de interés máximos de los préstamos con garantía hipotecaria de las empresas inscritas en dicho Registro, proporciona para el año 2018, en el que tuvo lugar el contrato, un tipo de interés ordinario del 16,90%.

En consecuencia, no cabe compartir la conclusión judicial en la que se afirma que, como quiera que el contrato de autos presentaba un interés del 12,50 % (TAE 16,38%), este resulta usurario aunque se compare con las distintas opciones que proporciona la sentencia, dado que, con la consideración de la Sala y como se ha expuesto, no realiza la comparación con el segmento de mercado correspondiente, puesto que, como expone el TS y así lo ha transcrito la Sala, el criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos (que obliga a emplear la categoría o subcategoría más próxima a la operación crediticia cuestionada con la que presenta más coincidencias) debe llevar, cuando interviene como prestamista una empresa (persona física o jurídica) sujeta a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y no una entidad de crédito, a hacer la comparación con el interés normal o habitual en ese segmento del mercado de crédito.

Por lo tanto, procede revocar el primer pronunciamiento de instancia en lo relativo a la nulidad por usura del contrato de préstamo, por entender la Sala que no infringe el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, en cuanto a la pretendida existencia de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

QUINTO.-Y, en orden a analizar si, como apunta la sentencia, pudiera darse la otra alternativa que conduzca a entender usurario el negocio, cual es que también concurriría la nulidad, en base a dicho precepto legal, cuando se trate de un contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada. Aprecia la Sala que, por un lado, la propia resolución atacada ha considerado que, en la escritura de préstamo "se indica con detalle la forma en que el capital fue entregado a los prestatarios". Apreciando la Sala que, precisamente, a partir de dicho detalle judicialmente constatado, no cabe afirmar que se pueda suponer recibida mayor cantidad de la efectivamente entregada, puesto que se pormenoriza ante el fedatario público qué cantidades se entregan a la prestataria y qué cantidades se destinan a otros fines, pero ello acontece con aquiescencia de ésta y al objeto de afrontar obligaciones de la prestataria, las cuales son reflejadas por el Notario y la hoy actora las suscribe sin reserva alguna.

A pesar de ello, en el razonamiento "A mayores" de la sentencia se vienen a presentar, como sumas no entregadas a la prestamista, las cantidades que se reflejan así por el Juzgador a quo:

? La cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS (4.870'00€) serán retenidos por la parte prestamista para el pago de la comisión de apertura estipulados en la cláusula cuarta más gastos de formalización, de cuyo importe otorga carta de pago.

? La cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (2.300'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP", por cuenta y orden de la parte prestataria, del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM002.

? La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS (2.530'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "DIGITAL FIBANX, SL", por cuenta y orden de la parte prestataria del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM003.

? La cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800'00€) es el importe correspondiente a la cancelación y tramitación de documentación, que la parte deudora no recibe en este acto porque lo retiene la parte acreedora para obtener la cancelación registral de las cargas que actualmente gravan la finca.

No obstante, pormenorizando después en dichos conceptos, se debe destacar que la propia sentencia afirma que: "Para empezar nada diremos de la comisión de apertura puesto que no vamos e entrar en la valoración de la nulidad por abusividad.". Dato que la Sala pone en relación con el hecho de que, también la propia sentencia apelada, respecto de las características del préstamo de autos, lo califica como: "préstamo hipotecario a 5 años para financiar una operación que no puede considerarse de consumo". Circunstancia esta, relativa a la no consideración del negocio litigioso como de consumo y, por lo tanto, a la consecuente no consideración de la actora como consumidora, que no ha sido propiamente cuestionada en la alzada por la propia actora-apelada.

Seguidamente, en cuanto a las cantidades finalmente transferidas a "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP" y a "DIGITAL FIBANX, SL", por cuenta y orden de la parte prestataria. La sentencia considera aquí que no se ha acreditado que Dª. Brigida contratara efectivamente a mediador alguno, ni se ha acreditado qué trabajos ha desempeñado dicha entidad, sobre la cual, además, apunta que existen indicios de que se trata de una entidad vinculada a la prestamista.

No obstante, debe subrayar la Sala que no se ha considerado en la sentencia la operación como de consumo, lo cual, además de no haber sido cuestionado por la actora-apelada, resulta concordante con lo acordado por el Juzgado de primera instancia núm. 7 de Palma, conocedor del procedimiento hipotecario, el cual, sobre la condición de consumidora de los prestatarios, dictó auto (documento 9 de la demanda) por el que concluía que la parte prestataria no ostentaba la condición de consumidora y que, por tanto, no podía resultar de aplicación al caso la normativa protectora; y, asimismo, es concordante con el hecho documentado que subraya la apelante: Dª Brigida, junto con su marido, D. Bernardino, ambos autónomos, acudieron a su representada a fin de solicitar financiación para su actividad profesional, sucediendo que tal circunstancia se hizo constar expresamente en la escritura pública, en cuya estipulación primera se indicó claramente que "La finalidad del presente préstamo es la financiación para la actividad profesional de DOÑA Brigida, y en ningún caso para la adquisición de cualquier finca objeto de la presente hipoteca".

Por ello, llama la atención a la Sala que, pese a que debía ser la actora quien probara, en contra de lo expresamente reflejado en la escritura pública por ella suscrita, que el préstamo no tenía como finalidad su actividad profesional o que los pagos a terceros no se justificaban; sucede que ésta no solo no ha cuestionado el aserto judicial de instancia (relativo a que el negocio no fue de consumo), sino que, además, ni aporta prueba alguna en orden a acreditar su pretensión relativa a que los pagos hechos a terceros con parte del importe del préstamo, no fueran por ella debidos o deseados, sino que ni siquiera aporta una tesis argumental que justifique con un rigor mínimo la pretendida contradicción entre la voluntad de la actora y lo expresado en la escritura pública notarial. Bien entendido que no se invocó en la demanda -y menos se ha justificado- error o merma en el conocimiento de la demandante, limitándose a afirmar que el préstamo se concertó con la finalidad de cancelar la hipoteca que en aquel momento pesaba sobre el mismo inmueble que constituye la vivienda habitual de la ejecutada, que se había constituido para su adquisición, así como para la realización de obras, y que "Es falso que la finalidad del préstamo objeto de pleito fue la financiación para la actividad profesional de Dª. Brigida, según hizo constar la parte demandada en la escritura y no constituye sino una más de las artimañas de la entidad prestamista para engañar a la prestataria en la formalización del préstamo hipotecario y las condiciones impuestas a la misma.". Aserto unilateral que, como se ha expuesto, no va acompañado de prueba solvente alguna.

En consecuencia, la Sala no concuerda esa suerte de inversión de la carga de la prueba que la sentencia aplica a la demandada, cuando afirma, en lo concerniente a los pagos hechos a "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP" y a "DIGITAL FIBANX, SL", y que aparecen en ambos casos por cuenta y orden de la parte prestataria, que no se ha acreditado que Dª. Brigida contratara efectivamente a mediador alguno, ni qué trabajos habría desempeñado tal mediador. Más aún cuando las afirmaciones de la parte actora al respecto y como se ha dicho, no es que no vayan acompañadas de prueba alguna de la eventual inexistencia de tales deudas notarialmente recogidas en la escritura como declaradas y asumidas por la prestataria, sino que ni siquiera tales afirmaciones vienen mínimamente justificadas a nivel argumental, yendo la sentencia más allá de los motivos esgrimidos al respecto por la actora, quien debió justificar y probar la pretendida falsedad de lo documentalmente registrado en escritura pública.

Todo ello, bien entendido que, respecto de los de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800'00€), que era el importe correspondiente a la cancelación y tramitación de la cancelación registral de las cargas que gravaban la finca, incluidas las deudas de la Tesorería de la Seguridad Social, respecto de los cuales la sentencia detecta una diferencia de 747,58 euros que habrían quedado en poder de "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L." y que no estarían justificados. Que sucede que, habiendo explicado la apelante, respeto de tal cantidad de 747,58 €, que: "..., si registralmente no se ha cancelado la carga es porque mi mandante no ha podido realizar los trámites oportunos dado que, a pesar de los requerimientos efectuados, la demandante nunca facilitó a mi representada el certificado de saldo cero para poder tramitar la cancelación. Esta parte nunca se ha negado a la tramitación, ni mucho menos se ha despreocupado de realizarla, sino que no ha podido llevarla a cabo ante la dejadez de la contraria en facilitar a mi mandante la documentación necesaria a tal fin. Por tanto, no es cierto que mi mandante se haya quedado con cantidad alguna que no le corresponda, o que no haya entregado dicha cantidad a la prestataria, sino que mi representada ha cumplido con efectuar las gestiones oportunas para la cancelación de las cargas previas, hecho que, evidentemente, supone un coste en su tramitación y, si no ha podido cancelar registralmente la carga previa es porque la prestataria no ha cumplido con facilitar a mi mandante el certificado de saldo cero, que es requisito indispensable para poder cancelar registralmente la carga.".Sin embargo, nada afirma al respecto la apelada en orden a desvirtuar lo dicho de adverso, pues se limita a afirmar que:

"Es cierto que en este último extremo hay que señalar que esos 5.545'23€ se corresponden a la cancelación de dicho préstamo a favor de Caja de Ahorros de Baleares, actualmente Caixabank, S.A. Si bien es cierto que inicialmente se estaba en la creencia por esta parte de que la referida cantidad se había satisfecho de los 12.200€ que se entregaron a Dª. Brigida mediante transferencia a su cuenta bancaria, debido a falta de toda explicación y entrega de documentación de la prestamista, después se pudo saber y se aclaró que esa cantidad, junto con un embargo a favor de la TGSS se pagaron de los referidos 10.800€, si bien restó una diferencia de 747'58€ que no fue entregada tampoco a la prestataria.

Entonces, de la cantidad aludida de 10.052'42€, corresponde por una parte, es decir,

5.545'23€ a la cancelación económica de la hipoteca que pesaba inicialmente sobre la finca a favor de Caixabank, S.A. (antes Caja de Ahorros de Baleares) y el resto, es decir, 4.507'19€, al embargo satisfecho a la TGSS por deuda de la prestataria, según se desprenden ambos pagos del documento nº 5 del escrito de contestación a la demanda de la entidad ahora recurrente, importando ambos conceptos el indicado importe de 10.052'42€. El resto hasta los 10.800€, esto eso 747'58€ tampoco le fue entregado, tal como dispone la sentencia."

Es decir, no combate la apelada el motivo invocado en el recurso. Y, en cualquier caso y desde luego, en la consideración de la Sala no cabría tampoco entender que la citada cifra de 747,58€, pudiera justificar la calificación del préstamo como usuario, más aún cuando se aporta en autos un argumento que justificaría la pendencia de su liquidación y que no se combate por la demandante-apelada.

SEXTO.-Llegados a este punto, no cabe sino estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda de autos, siempre sobre la base de que no hay usura porque el interés pactado no es desproporcionado dentro del segmento del mercado de crédito al que afecta el negocio; ni hay tampoco usura por impago de lo referido en el contrato como suma prestada. Ni, finalmente, cabe considerar que exista un clausulado leonino, no contemplado en la sentencia y no cuestionado tampoco ello por la actora-apelada; quien, además, en la demanda se limitó a afirmar que "De lo expuesto no cabe la más mínima duda de que nos hallamos ante un préstamo usurario con unas condiciones leoninas, sancionado con la nulidad en virtud de lo establecido en la Ley de Represión de la Usura de 1908"; pero sin explicar que condiciones concretas resultarían leoninas y porqué. Calificando ahora, en la alzada, de comisión leonina la de apertura, pero sin explicar porqué ni, como se ha dicho, incorporar reserva alguna al respecto en relación con la sentencia de instancia, que no estimó la demanda por considerar que concurrieran pactos leoninos.

Recuérdese, en tal sentido, que estamos en un contexto crediticio y normativo al que acudió voluntariamente la actora y su entonces marido, es decir, no acudieron al mercado del crédito bancario habitual -o al menos, de haber acudido, no obtuvieron de él respaldo-, sino que acudieron a un mercado cuyos intereses y condiciones eran menos competitivos para el prestatario que el mercado bancario ordinario; y que, por la misma razón y por otro lado, es un mercado de mayor riesgo para la parte prestamista, por lo que sus comisiones e intereses son superiores. Todo lo cual viene bien ilustrado por la sentencia del Tribunal Supremo referida por la Sala y que, recordemos, afirma (los subrayados son añadidos):

"La falta de acceso a la obtención de capitales en el mercado interbancario o del Banco Central Europeo, la desvinculación de la operación de préstamo de cualquier otro servicio de fidelización con el cliente (prestatario), la falta de aplicabilidad de las mismas normas de exigencia de evaluación de solvencia del deudor y de economías de escala, y el recurso al mercado extrabancario de los clientes que no alcanzan los estándares de solvencia exigidos por la normativa aplicable a las entidades de crédito, y la consiguiente elevación del riesgo de la operación, provoca que, a falta de otros elementos objetivos de comparación, los préstamos entre particulares deban someterse a su escrutinio, desde el punto de vista de su eventual carácter usurario, tomando como elemento de comparación más próximo los precios habituales del dinero en el mercado extrabancario."

Ex abundantia,cabría añadir que la parte actora apelada no ha cuestionado tampoco los pormenorizados argumentos de las apelantes que, sobre la base de la documental acompañada a los autos y en orden a justificar la corrección del negocio, afirman aspectos tales como los que, resumidamente, se transcribirán por la Sala en los puntos siguientes:

? Así, consta protocolizada en la Escritura pública la Oferta vinculante, debidamente firmada por la parte prestataria, de fecha 22 de diciembre de 2017, esto es, 18 días antes de la firma ante Notario, en la que aparecen detalladas todas las condiciones financieras del préstamo (tipo de interés ordinario, de demora, plazo de amortización, bien dado en garantía, comisiones, gastos, etc.).

? El tipo de interés ordinario de los préstamos hipotecarios comunicados por los prestamistas de capital privado al Registro Estatal de Empresas Ley 2/2009, de 31 de marzo, el cual es público y de acceso gratuito, correspondiente a 2018 fue del 16,9%.

? Dicha comisión aparece reflejada en la Oferta Vinculante, en la que se indica "COMISIÓN DE CANCELACIÓN REGISTRAL, OTORGAMIENTO DE CARTA DE PAGO Y DESPLAZAMIENTO EN LA CANCELACIÓN: La comisión por la cancelación registral será de NOVECIENTOS EUROS (900 €)", mientras que aparece reflejada en la Cláusula Cuarta de la escritura, indicándose: Comisión por cancelación registral, otorgamiento de carga de pago y desplazamiento a la firma: NOVECIENTOS EUROS (900,00 €).

? Atendiendo a la documentación acompañada por esta parte, la demandada considera evidente que la entidad prestamista informó de forma clara y comprensible de las condiciones financieras del contrato, de los gastos derivados de la formalización del préstamo, y resto de condiciones económicas que figuran claramente especificadas en la oferta vinculante que se le entregó al cliente y que consta firmada en señal de conformidad y protocolizada en la Escritura de préstamo hipotecario.

? Todas las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario, tienen su acomodo en el principio de libertad contractual recogido en el artículo 1.255 del Código Civil.

? Y, a fin de acreditar que la demandante intervino en el marco de su actividad profesional, acompaña como documento número 5 notificación de la Tesorería General de la Seguridad Social, conforme la Sra. Brigida estaba dada de alta en el régimen de autónomos y mantenía una deuda con la Seguridad Social derivada, precisamente, de su actividad profesional.

Por todo ello, si bien no cabe afirmar, como sostenía la parte coapelante "GRUPO INTERPRÉSTAMO, S.L.", que la sentencia adolezca de falta de motivación, puesto que la motivación es cumplida, aunque no concordante con la interpretación que hace la Sala; sí se concuerda con las dos apelantes en que procede revocar la sentencia, incluido el pronunciamiento en costas de D. Bernardino, en concordancia con la desestimación total de las pretensiones actoras.

Por todo ello y al igual que se acordó en la sentencia revocada, se deberá ahora proceder a remitir exhorto al Juzgado de instancia nº 7 de Palma de Mallorca, en el procedimiento de ejecución hipotecaria EJH 231/20, poniéndole en conocimiento de la presente resolución, mediante testimonio y a los efectos oportunos.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora al ser, finalmente, desestimada su demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora explicaba que la entidad demandada, "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L.", concedió a D. Bernardino y a Dª. Brigida (hoy actora) un préstamo con garantía hipotecaria en escritura otorgada ante el Notario de Palma D. José Luís Gómez Díez, de fecha 9 de enero de 2018, nº 77 de su protocolo (documento nº 2). Los Sres. Bernardino y Brigida, entonces cónyuges (manifestando la demanda que, actualmente, están divorciados y aquél se encuentra en paradero desconocido), actuaban como parte prestataria y, esta última, además, como parte hipotecante respecto de su vivienda habitual.

Al cabo de unos pocos días, dicho préstamo fue objeto de cesión a la otra entidad demandada, "DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L.", en virtud de escritura de cesión de crédito hipotecario otorgada el 15 de enero de 2018 ante el Notario de Barcelona D. José Ángel Ruiz Prado, nº 48 de su protocolo (documento nº 3). Sucediendo que, por parte de la cesionaria, se presentó demanda de ejecución de hipoteca que dio lugar a los autos de ejecución hipotecaria 231/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma.

precisaba la demanda, seguidamente, que en la referida escritura de hipoteca, entre otros, figuran los siguientes pactos, en la estipulación primera:

? "El préstamo es por un importe de TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS EUROS (32.700€), que la parte prestataria confiesa haber recibido de la parte prestamista a fecha de hoy de la siguiente forma:

- a) La cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS (4.870'00€) serán retenidos por la parte prestamista para el pago de la comisión de apertura estipulados en la cláusula cuarta más gastos de formalización, de cuyo importe otorga carta de pago.

- b) Y el resto de la cantidad mediante las siguientes transferencias y pagos:

La cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500'00€) son abonados en este acto por la prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria, con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de DOÑA Brigida, del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM001.

La cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (2.300'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP", por cuenta y orden de la parte prestataria, del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM002.

La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS (2.530'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "DIGITAL FIBANX, SL", por cuenta y orden de la parte prestataria del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM003.

La cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800'00€) es el importe correspondiente a la cancelación y tramitación de documentación, que la parte deudora no recibe en este acto porque lo retiene la parte acreedora para obtener la cancelación registral de las cargas que actualmente gravan la finca."

Es decir, en la consideración de la actora, en la escritura figura mayor cantidad de dinero de la verdaderamente entregada a la prestataria, a quien, según sostiene: "además, en ningún momento le ha sido entregada documentación acreditativa del destino de las cantidades, salvo la que se ingresó directamente en su cuenta por el importe manifestado de 12.500€, que realmente es de 12.200€, del que se pagó el principal restante del préstamo hipotecario que en ese momento grababa su vivienda, esto es, 5.487'22€, frente al importe total del préstamo de 32.700€. Llamando la atención la actora, asimismo, sobre el hecho de que: "la entidad GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L., tiene vinculación con la otra entidad que figura en la escritura entidad DIGITAL FIBANX, SL", que percibió 2.530€, desconociendo totalmente mi representada a que concepto corresponde tal pago. Se acompañan como documentos número 4, 5 y 6 información de las referidas sociedades que comparten cargos y domicilio social."

Con relación al tipo de interés, refiere que el interés ordinario aplicable al préstamo se fijó en un tipo nominal anual del 12'50%, fijo durante las 60 cuotas del préstamo. Haciéndose constar en la escritura que es notablemente superior al del mercado hipotecario bancario (estipulación tercera). Como interés de demora se fijó un 14'50% (estipulación sexta). Intereses, ambos, que la actora califica como abusivos.

De lo expuesto, la representación procesal de la parte actora concluye que nos hallamos ante un préstamo usurario con unas condiciones leoninas, sancionado con nulidad en virtud de lo establecido en la Ley de Represión de la Usura de 1908.

A mayor abundamiento, sostiene la demandante la abusividad de las cláusulas siguientes:

? "han de considerarse abusivas otras cláusulas como la del pago deuda comisión de apertura de 1.962€, las que contienen una comisión por modificación de contrato del CINCO POR CIENTO (5%) o la fijada en NOVECIENTOS EUROS (900'00€) en concepto de comisión por cancelación registral, otorgamiento de carta de pago y desplazamiento a la firma (ESTIPULACIÓN CUARTA).

? E igual consideración como abusiva merece la cláusula que impone a la parte prestataria todos los gastos de la operación (ESTIPULACIÓN QUINTA).

Seguidamente añadía que, en el procedimiento de ejecución hipotecaria citado, se alegó, y aquí se reitera, la condición de consumidora de la actora, y, en consecuencia, considera que le ha de ser de aplicación el Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y demás normativa de aplicación; siendo falso que la finalidad del préstamo objeto del litigio fuera la financiación para la actividad profesional de Dª. Brigida según hizo constar la parte demandada en la escritura y que -siempre según la demandante-: "no constituye sino una más de las artimañas de la entidad prestamista para engañar a la prestataria en la formalización del préstamo hipotecario y las condiciones impuestas a la misma. El préstamo se concertó con la finalidad de cancelar la hipoteca que en aquel momento pesaba sobre el mismo inmueble que constituye la vivienda habitual de la ejecutada, que había constituido para su adquisición, así como para la realización de unas obras de reforma que se iban a verificar en el mismo inmueble. No obstante, si bien se llegó a cancelar aquel préstamo, el dinero ya no fue suficiente para efectuar la reforma dado que mi representada percibió una cantidad mucho menor a la estipulada que figura en la escritura de préstamo."

Por todo ello, la parte demandante terminó suplicando el dictado de una sentencia declarando la nulidad del contrato por usurario y por ser leoninos sus pactos, la nulidad del negocio de cesión; la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, y la nulidad de los asientos registrales correspondientes; así como que los prestatarios vienen tan solo obligados a satisfacer a "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L." la cantidad de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (17.687'22€), por ser la suma realmente debía, sin devengo alguno de intereses. Con condena a la parte demandada a estar y pasar por el contenido de las anteriores declaraciones y a pagar las costas del juicio.

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad "DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L." se opuso a las pretensiones actoras en los términos recogidos en la sentencia de instancia, fundando su oposición, en síntesis, en que no sabe si, de manera intencionada, la escritura de préstamo acompañada de contrario está incompleta, ya que no se acompañan la totalidad de documentos anexos a la misma, entre los cuales se encuentra la Oferta Vinculante y los justificantes de los pagos realizados, documentos esenciales a los efectos de resolución del presente procedimiento.

Sostenía, asimismo, que la mercantil "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L.", hoy codemandada, ofreció a su representada una inversión que consistía en obtener un rendimiento económico comprando un crédito ya constituido y ajustado a la legalidad, con garantía hipotecaria; motivo por el cual "GRUPO INVERPRÉSTAMO" le cedió el crédito hipotecario que es objeto de las presentes actuaciones. Como consecuencia de lo anterior, no se niega la legitimación pasiva de su representada con respecto al préstamo objeto de autos, pero aclara que su mandante no intervino en la preparación, negociación, concesión y gestión del préstamo que, posteriormente, le fue cedido. De modo que la cesión del crédito hipotecario ha supuesto la sustitución de la parte acreedora, a favor de su mandante, sosteniendo que dicha cesión cumple con todos los requisitos establecidos a tal fin en la Legislación hipotecaria ( artículo 149 de la Ley Hipotecaria y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario), habiéndose formalizado en escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad.

Prueba de la falta de legitimación pasiva de "GRUPO INVERPRÉSTAMO" es que, como se reconoce en la demanda, fruto del impago de las cuotas del préstamo, la cesionaria, como titular del crédito cedido, interpuso demanda de ejecución que dio lugar al procedimiento hipotecario 231/2020, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de Palma de Mallorca. Su representada se ha puesto en contacto con la entidad prestamista y ha recabado la información y documentación que demostrará que el préstamo contratado por la demandante es un negocio jurídico llevado a cabo con todas las garantías legales y en estricto cumplimiento con lo pactado por las partes en la escritura pública otorgada en su día.

Explica que, ante la imposibilidad de obtener financiación en el sistema bancario tradicional, la parte prestataria acudió a "GRUPO INVERPRÉSTAMO" con el fin de solicitar financiación para su actividad profesional, tal y como consta en la Estipulación Primera de la escritura de préstamo hipotecario. En este punto, destaca que "GRUPO INVERPRÉSTAMO" no es una entidad tradicional de crédito, sino que es una empresa dedicada a la concesión de préstamos hipotecarios de capital privado, sometida a los dictados de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y se encuentra inscrita en el Registro Estatal de Empresas Ley 2/2009, regulado en el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, con el número 360/2012 de la sección segunda, en virtud de resolución de fecha 29 de octubre de 2012 del Subdirector General de Coordinación, Calidad del Consumo y Cooperación Institucional. A la escritura notarial, además de la fe pública notarial que comporta y la presunción de veracidad de lo que contiene, se adjuntan una serie de documentos que nada hacen dudar, no solo de su legalidad, sino del contacto entre las partes originariamente contratantes, negociación previa y consiguiente reflexión sobre las condiciones ofertadas, y que ha llevado todo ello al convencimiento por la actora y su entonces marido, de que el contrato suscrito con "GRUPO INVERPRÉSTAMO" ha convenido a sus intereses en un momento determinado. Así, consta protocolizada en la Escritura pública la Oferta vinculante, debidamente firmada por la parte prestataria, de fecha 22 de diciembre de 2017, esto es, 18 días antes de la firma ante Notario, en la que aparecen detalladas todas las condiciones financieras del préstamo (tipo de interés ordinario, de demora, plazo de amortización, bien dado en garantía, comisiones, gastos, etc.).

El presente caso, por mucho que la parte actora pretenda presentarlo en esos términos, la realidad documental es otra. Una cosa es que el préstamo suponga recibida mayor cantidad, y otra bien distinta la forma en que se entregan las cantidades, por indicación expresa de la parte prestataria. Así las cosas, el préstamo se concertó por 32.700 €, que trae causa en las partidas que seguidamente se analizaran (se transcribe lo expuesto en la contestación a la demanda):

- "La suma de 4.870 € fue retenida por la parte acreedora para el pago de la comisión de apertura y gastos de formalización, importe que la prestataria reconoció y confesó haber recibido, en el mismo día, dando carta de pago por dichos conceptos. De hecho, conforme se indica en la Estipulación Cuarta de la escritura, la parte prestataria facultaba a la entidad prestamista "para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se formaliza y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca, y los gastos de tramitación"

- En cuanto a la cantidad de 12.200€ fue entregada a la prestataria, mediante transferencia bancaria a la cuenta de su titularidad.

- En cuanto a las cantidades de 2.300 € y 2.350 €, conforme consta en la Escritura, fueron entregadas, respectivamente, a las mercantiles M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSICIATS, S .C.P. y DIGITAL FIBANX, S.L., mediante trasferencia bancaria a favor de las mismas, estando protocolizados en la escritura los justificantes de las transferencias realizadas, y otorgándose la correspondiente carta de pago. Dichos importes fueron abonados a las referidas mercantiles, por cuenta y orden de Doña Brigida, tal y como se indica en el "Concepto" de las transferencias, en las que se indica expresamente que "POR CUENTA Y ORDEN Brigida". Por tanto, se trata de pagos por terceros realizado por la acreedora, en unidad de acto y según instrucciones expresas de la prestataria.

- En cuanto al pago de DIGITAL FIBANX, S.L. sorprende a esta parte que la contraria diga desconocer a qué concepto se corresponde, cuando se trata de los honorarios devengados por dicha entidad por su labor de intermediación financiera en virtud del encargo profesional encomendado por la parte prestataria a su favor.

- Finalmente, la cantidad de 10.800 € fue retenida por la parte prestamista para la tramitación de documentación y cancelación de las cargas que gravaban la finca. Esta parte tiene constancia de que la entidad GRUPO INVERPRESTAMO canceló económicamente las cargas que pesaban sobre la finca, habiendo entregado a su mandante copia de los justificantes de los pagos realizados a tal fin."

Refiere que no existe publicación alguna por el Banco de España que recoja los tipos de interés aplicados por las entidades de financiación privada, al igual que sucedió en su día con las tarjetas revolving.Pero, lo que está claro, es que no puede compararse al interés que puede ofrecer una entidad bancaria tradicional. Así las cosas, refiere que la adversa no ha aportado prueba alguna que acredite que los intereses del préstamo concedido puedan ser considerados usurarios. El tipo de interés ordinario de los préstamos hipotecarios comunicados por los prestamistas de capital privado al Registro Estatal de Empresas Ley 2/2009, de 31 de marzo, el cual es público y de acceso gratuito, correspondiente a 2018 fue del 16,9%.

En la demanda se indica que también concurre usura en el contrato porque, en cuanto al pago y cláusulas pactadas, la Sra. Brigida fue engañada a causa de su inexperiencia. Sin embargo, explica la demandad que, de la documentación que obra en autos, se desprende todo lo contrario, sin que en ningún caso la parte actora fuera engañada con respecto al préstamo a firmar y sus condiciones, y mucho menos en cuanto al pago y las cláusulas pactadas, pues la información facilitada por la acreedora siempre fue clara y transparente, no sólo en cuanto a la información precontractual facilitada, sino dada la literalidad y claridad de la redacción de las cláusulas en la escritura de préstamo.

Sobre la condición de consumidora de la actora, destaca que, respecto de los prestatarios, el Juzgado de Primera Instancia 7 de Palma de Mallorca dictó auto (documento 9 de la demanda) por el que concluía que la parte prestataria no ostentaba la condición de consumidora y que, por tanto, no podía resultar de aplicación al caso la normativa protectora que invocó la parte oponente, ex. arts. 3 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007.

En cuanto a la comisión de apertura, este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (inherentes a la actividad de la entidad prestamista), ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

Se añade que, si bien se dice de contrario, sin argumentación alguna que soporte su consideración, que la comisión por cancelación registral, otorgamiento carta pago y desplazamiento a la firma, debe considerarse abusiva: debemos volver a mencionar la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por ser la normativa aplicable a su representada para llevar a cabo actos y negocios en el trafico jurídico y la libertad en el establecimiento de tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores. Dicha comisión aparece reflejada en la Oferta Vinculante, en la que se indica "COMISIÓN DE CANCELACIÓN REGISTRAL, OTORGAMIENTO DE CARTA DE PAGO Y DESPLAZAMIENTO EN LA CANCELACIÓN: La comisión por la cancelación registral será de NOVECIENTOS EUROS (900 €)",mientras que aparece reflejada en la Cláusula Cuarta de la escritura, indicándose: Comisión por cancelación registral, otorgamiento de carga de pago y desplazamiento a la firma: NOVECIENTOS EUROS (900,00 €). Atendiendo a la documentación acompañada por esta parte, la demandada considera evidente que la entidad prestamista informó de forma clara y comprensible de las condiciones financieras del contrato, de los gastos derivados de la formalización del préstamo, y resto de condiciones económicas que figuran claramente especificadas en la oferta vinculante que se le entregó al cliente y que consta firmada en señal de conformidad y protocolizada en la Escritura de préstamo hipotecario. Todas las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario, tienen su acomodo en el principio de libertad contractual recogido en el artículo 1.255 del Código Civil.

Por ello, considera la demandada que se debe analizar si la información suministrada permitió al prestatario percibir que se trataba de una cláusula que incide en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato, concluyendo que: esta parte considera que la relativa los gastos de formalización no es una estipulación arbitraria ni abusiva, ni contraria a la buena fe, ni causa un detrimento injustificado en las obligaciones contractuales, ni se trata de una cláusula oculta ni de difícil comprensión, sino todo lo contrario, es una cláusula clara, transparente, que supera ampliamente los controles de legalidad, de incorporación y de transparencia y que, además, fue plena y expresamente aceptada, conocida y consentida por la parte prestataria en la oferta vinculante debidamente firmada 18 días antes de la firma ante el Notario.

En cuanto al intereses de demora pactados, destaca que el artículo 114 de la Ley hipotecaria y la Ley de Crédito Inmobiliario, en su artículo 25 dispone: En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible.

Finalmente, en cuanto al procedimiento de ejecución hipotecaria, manifiesta que, una eventual declaración de nulidad del contrato de préstamo, no implicaría la nulidad de aquél procedimiento, que se ha tramitado siguiendo los trámites previstos en nuestra legislación procesal. A lo sumo, podría, en su caso, archivarse el procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, pero no declararse la nulidad del procedimiento, que ha sido tramitado correctamente.

Por su parte, la codemandada "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L." se opuso alegando, en síntesis, que el "GRUPO INVERPRESTAMO" es una compañía dedicada profesionalmente a la concesión de préstamos de capital privado, sometida cuando se suscribió el préstamo a la Ley 2/2009, de 31 de marzo. La parte actora, Dª Brigida, es una persona física que, junto con su marido, D. Bernardino, ambos autónomos, acudieron a su representada a fin de solicitar financiación para su actividad profesional.

Finalmente, la codemandada "DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L." es una compañía ajena a "Grupo Interpréstamo, S.L.", que se dedica principalmente a servicios de asesoramiento informático y tecnológico empresarial y que, puntualmente, se dedica a invertir en la adquisición de préstamos con garantía hipotecaria ya constituidos, para obtener rentabilidad con el capital asegurado mediante la hipoteca. Habiéndosele cedido el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la actora y su marido, mediante escritura pública otorgada en fecha 15 de enero de 2018. Consecuencia de lo anterior, considera la representación procesal de "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L.", que su cliente carece, a partir de la cesión anteriormente indicada, de capacidad alguna para disponer sobre el contrato que cedió.

Y, a fin de acreditar que la demandante intervino en el marco de su actividad profesional, acompaña como documento número 5 notificación de la Tesorería General de la Seguridad Social, conforme la Sra. Brigida estaba dada de alta en el régimen de autónomos y mantenía una deuda con la Seguridad Social derivada, precisamente, de su actividad profesional.

Asimismo, a fin de acreditar el cumplimiento por parte de "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L." de la obligación facilitar toda la información precontractual, acompañan al presente escrito, los siguientes documentos:

- "Oferta vinculante debidamente firmada por los prestatarios, de fecha 22 de diciembre de 2018, esto es, 18 días antes de la firma ante Notario de la escritura de préstamo, en la que se detallan todas las condiciones financieras del préstamo (importe concedido, plazo y sistema de amortización, valor de tasación acordado, tipo de interés ordinario y de demora, comisiones, gastos, causas de resolución anticipada del mismo, etc.).

- Se acompaña escrito firmado por los prestatarios, antes de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, en la que manifiestan que: "(...) tras estudiar distintas ofertas con otras entidades bancarias y financieras he considerado que la propuesta que hemos negociado con GRUPO INVERPRESTAMO SL es la más beneficiosa para mí, declarando además haber recibido toda la información necesaria sobre el préstamo y sus condiciones que nos han permitido comparar las distintas ofertas y adoptar una decisión fundada e informada sobre la contratación del presente préstamo con garantía hipotecaria, habiendo sido advertidos adecuadamente de los posibles riesgos derivados del contrato, así como todas las consecuencias derivadas del impago de las cantidades adeudadas a vencimiento del préstamo. Asimismo, declaro, derivado de la imposibilidad de acceder a financiación bancaria, he decidido libremente y debidamente informado acudir a la financiación privada, y conozco que el tipo de interés del préstamo contratado es superior al tipo medio aplicado a las operaciones de préstamo equivalentes concedidas por entidades de crédito y que aun así acepto la aplicación del referido tipo en el préstamo, por cuanto reconozco expresamente que es el que corresponde al nivel de riesgo de la presente operación"."

- En la escritura pública de préstamo hipotecario se consigna, y así queda acreditado notarialmente, que el capital del préstamo fue de 32.700 €, importe que la parte prestataria, ahora demandante, reconoció y confesó haber recibido, en el mismo día, de la siguiente forma:

- a) La suma de 4.870 €, retenidos por mi representada para el pago de la comisión de apertura -1.962 €- más los gastos de formalización del préstamo -2.908 €- de cuyo importe otorgó en el mismo acto e instrumento carta de pago.

- La suma de 12.200 € (que no son objeto de controversia entre las partes) fueron entregados a la parte prestataria mediante trasferencia bancaria a favor de DOÑA Brigida, la cual obra protocolizada en la escritura. Por tanto, queda acreditado la entrega y abono mediante transferencia bancaria, a la propia demandante del tal importe.

- Simplemente señalar que, de contrario se pretende hacer creer erróneamente que en el contrato se indicó que se transferían 12.500 € y que solo se recibieron 12.200 € pero, si leemos la escritura, vemos como indicaba correctamente que el importe a transferir era de 12.200 €. Por tanto, queda acreditado la entrega y abono mediante transferencia a la actora del tal importe.

- La suma de 2.300 € fue entregada mediante transferencia bancaria a M&M CONSULTING ADVOCATS I ASESORS ASSOCIATS, SCP, por cuenta y orden de la parte prestataria, cuyo justificante de pago aparece protocolizado en la propia escritura.

- Según informó la actora a mi mandante, se trataba de un importe debido por la parte prestataria a sus abogados y/o asesores, solicitando a mi representada que se incluyera dicho importe en el capital, en su día, concedido, motivo por el cual su patrocinada efectuó el pago por cuenta y orden de la prestataria y, prueba de ello es que en el apartado "Concepto" del justificante de la transferencia que aparece protocolizado en la escritura, que indica "POR CUENTA Y ORDEN DE Brigida".

- La suma de 2.530 € fue entregada mediante transferencia bancaria a favor de "Digital Fibanx", por cuenta y orden de la prestataria, la cual también aparece protocolizada en la propia escritura, otorgándose la correspondiente carta de pago. recisando obtener financiación que no obtenía por otros medios más habituales, la actora encargó a empresa Digital Fibanx S.L., la tramitación de los servicios financieros de búsqueda de financiación de capital privado.

- La suma de 10.800 € retenida por mi representada para llevar a cabo todos los trámites oportunos para la cancelación y tramitación de documentación para obtener la cancelación de las cargas que gravaban la finca. Dicho importe fue retenido para la tramitación de documentación y cancelación de las cargas que pesaban sobre la finca, tratándose, en todo caso, de una cuestión de rendición de cuentas, pero no de suponer recibida mayor cantidad.

- Además, no es cierto que la actora abonara el principal restante del préstamo hipotecario, según dice, por importe de 5.487,22 €, sino que fue mi mandante quien, con el importe retenido, y tras la tramitación de la documentación oportuna, procedió a cancelar dicha carga y la de la Seguridad Social, por cuenta y orden de la demandante."

Recuerda, seguidamente, que en este mercado alternativo del crédito, no operan vinculaciones del deudor con otros servicios que oferte el prestamista y, en él, el coste de obtener el dinero de las entidades que lo forman es superior al del mercado bancario, así como también es superior el riesgo del cobro de las operaciones financiadas. Así las cosas, en nuestro caso, la financiación no se obtuvo en el sistema bancario tradicional, sino en el "mercado privado", que es donde ha de efectuarse la comparativa para conocer si el tipo de interés pactado es el "normal del dinero", y, en consecuencia, el tipo de interés legal y los tipos de interés que pueda publicar el Banco de España que refiere -y no justifica- la contraria, no resultan de aplicación al presente caso, dado que no es la categoría crediticia a la que corresponde la operación cuestionada.

Comparándose el interés remuneratorio pactado en el contrato del 12,50% (16'38% T.A.E.), con el interés medio de interés ordinario habitual en el mercado de prestamistas de capital privado en el año 2018, que era del 16,90%, resulta que el tipo de interés anual pactado en el contrato que nos ocupa, es inferior al certificado por el Registro Estatal de empresas Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Concluye recordando que la actora es empresaria autónoma y que, como tal, tiene una serie de obligaciones fiscales y económicas para la llevanza de su actividad profesional que son contrarias a una supuesta inexperiencia, máxime en una operación tan sencilla como es un préstamo hipotecario a tipo fijo. Manifiesta que la actora no ha sido considerada consumidora, y añade que las cláusulas no son abusivas; todo ello en la línea de lo manifestado por la codemandada.

TERCERO.-La sentencia de instancia comenzó describiendo que, en la Audiencia previa, las partes se ratificaron en sus escritos, solicitando la práctica de prueba documental por reproducida, o la que hubiera acordado admitir en el acto de la misma. Por lo que se procedió, de conformidad con el Art. 429.8 LEC y al resultar exclusivamente admitidos documentos, los cuales no han sido impugnados por ninguna de las partes, a acordar conclusa la audiencia, quedando el proceso visto para sentencia, sin previa celebración de juicio.

Seguidamente, el Magistrado-Juez a quoincide en la legitimación pasiva de ambas entidades codemandadas, concluyendo que "El negocio jurídico que GRUPO INVERPRESTAMO S.L. y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L, concluyeron fue una cesión de crédito, en el que "la relación obligatoria permanece incólume, afectando tan solo a la titularidad del crédito", según señaló la sentencia citada, por lo que, en el mismo sentido de lo resuelto por la SAP Madrid, sec. 28ª, 24/2023, de 13 de enero , si la acción del deudor cedido, es decir, de los actores, se dirige a atacar la eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, no puede negarse la legitimación pasiva del contratante cedente del crédito, esto es de GRUPO INVERPRESTAMO S.L., al margen de su esfera de relación con el cesionario, DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L frente al que responde de la existencia y legitimidad del mismo ( art. 1259 CC ). Conclusión, la acción de nulidad afecta pasivamente a GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L y no a DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L, pero eso no significa que éste no sea interesado en la resolución del procedimiento ya que los efectos de la nulidad del préstamo sí le afectaran, si bien no en cuanto a la posible nulidad de la acción de cesión del contrato."

Entrando ya en el fondo del asunto, la sentencia consideró usurario el interés remuneratorio pactado, concretando al respecto que la usura no está limitada a las operaciones de consumo, y que la finalidad y otras características del préstamo (duración, garantías), sí que tienen relevancia en tanto en cuanto, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la comparación para determinar si el interés establecido es o no abusivo, debe realizarse con base en las estadísticas oficiales del Banco de España, y, en éstas, aparecen reflejados los tipos medios de aplicación, según la finalidad y características del préstamo. Seguidamente, la sentencia expuso las dificultades para determinar con qué categoría debería establecerse la comparación, puesto que, en la consideración judicial: "ninguna de las que recogen las estadísticas del Banco de España responde a las características del préstamo de autos: préstamo hipotecario a 5 años para financiar una operación que no puede considerarse de consumo.".Y, finalmente, concluyó en que el interés pactado es más del doble del "normal del dinero", y ello en base a los razonamientos siguientes:

? "Por otra parte, como ya hemos señalado anteriormente, la declaración de usura no está limitada a las operaciones de consumo. Sin embargo, la finalidad y otras características del préstamo (duración, garantías), sí que tienen relevancia en tanto en cuanto, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que hemos transcrito, la comparación para determinar si el interés establecido es, o no, abusivo, debe realizarse con base en las estadísticas oficiales del Banco de España, y en éstas aparecen reflejados los tipos medios de aplicación, según la finalidad y características del préstamo.

? La cuestión está en determinar con qué categoría debería establecerse la comparación, puesto que ninguna de las que recogen las estadísticas del Banco de España responde a las características del préstamo de autos: préstamo hipotecario a 5 años para financiar una operación que no puede considerarse de consumo.

? Los tipos medios de los préstamos hipotecarios publicados por el Banco de España, según acredita la actora, son los correspondientes a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, y operaciones hipotecarias a más de 10 años.

? En ambos casos, el tipo medio de TAE recogido por el Banco de España era notablemente inferior al pactado en el contrato de autos.

? En el mes de enero de 2018 que es cuando se concertó, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de 3 años para adquisición de vivienda libre se situó en el 1,58 % TAE, mientras que en el contrato de autos fue del 12,50 % (TAE 16,38%). Y, por lo que se refiere a las operaciones de crédito a más de 5 años, la TAE era del 8,49 %. Pero es que, aunque atendiéramos a los tipos establecidos para operaciones a plazo sin garantía hipotecaria, la desproporción entre los tipos medios publicados por el Banco de España y el pactado, también daría lugar a la misma conclusión sobre el carácter usurario de este último, porque el tipo medio para las operaciones a plazo superior a 5 años, se situó en el mes de marzo de 2018 en el 8,49 %, como hemos dicho anteres. Además, consideramos que el contrato de autos se asemeja mucho más a los reseñados antes, por la garantía hipotecaria pactada, aunque el plazo establecido para la devolución del préstamo fuera inferior a 10 años, con lo que resulta que el interés pactado es más del doble del "normal del dinero"."

Por lo tanto, la resolución apelada decretó la nulidad por usura del contrato de préstamo, lo que determinaba que los prestatarios únicamente tuvieran que pagar la suma recibida, debiendo el prestamista devolver lo que exceda del capital prestado, según establece el art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908.

No obstante, con la fórmula "A mayores", añadió también el Juzgador a quoque, entre las modalidades de la usura, una es la de los préstamos en que "se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias".Es decir, si en el contrato se dice que se presta una cantidad y luego resulta que, de hecho, en la realidad al prestatario se le entrega una suma inferior, el préstamo deberá considerarse usurario aunque la diferencia entre lo aparente y lo real sea escasa. Considerando la sentencia que esto es lo que ocurrió, y ello por las razones que la Sala transcribirá en los puntos siguientes:

? "En la escritura de préstamo (DOC 2 de la demanda) se indica con detalle la forma en que el capital fue entregado a los prestatarios. El préstamo es por un importe de TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS EUROS (32.700,00 €) que la parte prestataria confiesa haber recibido de la parte prestamista en a fecha de hoy en la forma siguiente: a) La cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS (4.870'00€) serán retenidos por la parte prestamista para el pago de la comisión de apertura estipulados en la cláusula cuarta más gastos de formalización, de cuyo importe otorga carta de pago. Y el resto de la cantidad mediante las siguientes transferencias y pagos:

? - La cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500'00€) son abonados en este acto por la prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria, con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de DOÑA Brigida, del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM001.

? La cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (2.300'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP", por cuenta y orden de la parte prestataria, del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM002. La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS (2.530'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "DIGITAL FIBANX, SL", por cuenta y orden de la parte prestataria del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM003.

? - La cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800'00€) es el importe correspondiente a la cancelación y tramitación de documentación, que la parte deudora no recibe en este acto porque lo retiene la parte acreedora para obtener la cancelación registral de las cargas que actualmente gravan la finca.

? Para empezar nada diremos de la comisión de apertura puesto que no vamos e entrar en la valoración de la nulidad por abusividad.

? En cuanto a la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (2.300'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP", por cuenta y orden de la parte prestataria.

? La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS (2.530'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "DIGITAL FIBANX, SL", por cuenta y orden de la parte prestataria. En este caso estamos ante el mismo supuesto, no se ha acreditado que Dª. Brigida contratara efectivamente a mediador alguno ni se ha acreditado que trabajos ha desempeñado dicha entidad, sino más bien existen indicios suficientes para pensar que se trata de una entidad vinculada a la entidad prestamista. La mencionada hoja de encargo dice "Que encarga a LA FINANCIERA la realización de cuantas actuaciones sean necesarias para la consecución de los servicios listados en la Presente Hoja de Encarqo" pero en dicha hoja no constan cuales son los servicios listados. Por los anteriores argumentos parece extraño que Dª. Brigida encargue a una empresa sita en Barcelona la ejecución de unos servicios de intermediación financiera de los que no constan descritos ni ejecutados realmente.

? Nada que decir de los DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500'00€) son abonados en este acto por la prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria, con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de DOÑA Brigida.

? En cuanto a la cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800'00€) es el importe correspondiente a la cancelación y tramitación de documentación, que la parte deudora no recibe en este acto porque lo retiene la parte acreedora para obtener la cancelación registral de las cargas que actualmente gravan la finca, la parte demandada acredita mediante certificado de Caibank, S.A. que el saldo de la hipoteca anterior es 0, pero no que haya sido cancelada la hipoteca anterior por lo que existe una cantidad no entregada. Lo decimos a la vista de la certificación de dominio y cargas que acredita que la hipoteca de Caja de Ahorros de Baleares se haya subsistente y sin cancelar, aun habiendo inscrito la demandada su propia hipoteca. Por las deudas de la Tesorería de la Seguridad Social se abona 4.507,19 Euros y 5.545,23 Euros por el pago de todos los conceptos del préstamo, luego de 10.052,42 Euros pagados por cuenta de Dª. Brigida a la diferencia de dichas cantidades entregadas en el préstamo y lo abonado existe un a diferencia de 747,58 Euros que han quedado en poder de GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L."

Por todo lo expuesto, la sentencia concluyó que deberá devolverse por Dª. Brigida: "10.052,42 Euros y 12.500 Euros ya que la comisión no es dinero recibido por al demandante, ni los pagos por servicios no acreditados para la formalización indirecta del préstamo, ni los gastos de cancelación que no se han llevado a cabo. La cantidad a devolver es de VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO. Pero habrá que tener en cuenta las cantidades ya abonadas por Dª. Brigida ya que abonó las cuotas desde enero de 2018 a agosto de 2019, a razón de 340,63 Euros, lo que resulta 6.131,34 Euros. El resultado de la diferencia asciende a DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (16.421,08 €)."

En consecuencia, en primera instancia se estimó la demanda en los términos transcritos en el Antecedente primero de esta resolución.

Frente a dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por las dos entidades demandadas, cuyas respectivas defensas reiteraron sus argumentos de instancia; mientras que la actora-apelada se opuso a los motivos de los recursos haciendo propios los razonamientos de la sentencia de instancia, en los términos que obran en autos. A todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan hacerse en la fundamentación jurídica siguiente.

CUARTO.-Escenario apelatorio en el que la Sala debe comenzar compartiendo lo indicado en la sentencia de instancia en orden a reconocer, frente a ambas codemandadas, la cedente y la cesionaria del crédito, la legitimación pasiva: respecto de la primera, en tanto en cuanto intervino directamente en el negocio jurídico cuya nulidad se pretende, y, en cuanto a la segunda, en la medida en que las eventuales consecuencias del litigio le afectarían directamente, dada su calidad de actual acreedora del crédito derivado del negocio jurídico cuya nulidad se persigue en juicio. Por lo que la Sala se remite, además de a lo antedicho, a los motivos que la sentencia esgrimió al respecto.

Dicho lo cual, y pasando a analizar la pretendida usura del contrato, debe esta Sala traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo a la que hacen cumplida referencias las apelantes, sentencia ( Roj: STS 462/2023 -ECLI:ES:TS:2023:462) núm. 257/2023, de fecha 15/02/2023, la cual, en relación con un préstamo hipotecario entre particulares en el que se planteaba la nulidad por usura, estudió el canon de comparación en relación a los tipos medios de interés de los préstamos hipotecarios propios del mercado de crédito alternativo regido por la Ley 2/2009, determinando que, si bien la sanción de nulidad de los préstamos usurarios es aplicable tanto a los préstamos de carácter civil como a los mercantiles, la doctrina jurisprudencial dirigida a la determinación del concepto "interés notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", puesto en relación con un prestamista que era una empresa que no era una entidad de crédito; recordando la necesidad de acudir al criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos (que obliga a emplear la categoría o subcategoría más próxima a la operación crediticia cuestionada, es decir, aquella con la que presenta más coincidencias). Concluyendo el Alto Tribunal en que ello debe llevar, cuando interviene como prestamista una empresa (persona física o jurídica) sujeta a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y no una entidad de crédito, a hacer la comparación con el interés normal o habitual en ese segmento del mercado de crédito. De modo que, en los préstamos hipotecarios entre particulares: es más adecuado utilizar como criterio de comparación con el tipo de interés pactado los tipos medios de interés de los préstamos hipotecarios propios del mercado de crédito alternativo regido por la Ley 2/2009, y no los tipos medios resultantes de las estadísticas del Banco de España para las operaciones hipotecarias de las entidades de crédito.

Concretaba el Tribunal Supremo en la citada sentencia, a la hora de analizar la pretendida desproporción en las circunstancias del caso, lo que la Sala trascribirá seguidamente (los subrayados son añadidos):

"3.- Ahora bien, este criterio objetivo de determinación del "interés normal del dinero", a través de las estadísticas del Banco de España, como canon o referencia a partir de la cual enjuiciar el carácter usurario o no de un préstamo, no puede aplicarse de espaldas al criterio de la comparación entre figuras o categorías de préstamos o créditos homogéneos, y, en concreto, fuera del ámbito de las operaciones que nutren esas estadísticas, limitado al propio de las entidades de crédito.

En concreto, la Circular 4/2002, de 25 de junio, del Banco de España, que dio cumplimiento al Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001 , sobre estadísticas de los tipos de interés, limita su ámbito de aplicación a las "entidades de crédito", entendiendo por tales las que enunciaba el art. 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio (vid. art. 1 de la Circular núm. 4/1991, de 14 de junio, a Entidades de crédito sobre normas de contabilidad y modelos de estados financieros), es decir, bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito e Instituto de Crédito Oficial ( art. 1 Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; antes art. 1 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ).

4.- Estas entidades de crédito están sujetas a las normas de ordenación y disciplina de crédito y supervisadas por el Banco de España, pero no son las únicas que intervienen en el mercado del crédito. Junto con ellas existen otras empresas distintas dedicadas profesionalmente a la concesión de créditos o préstamos hipotecarios, que actúan con sujeción al marco general de la legislación civil, mercantil, hipotecaria y consumerista, y específicamente a lo dispuesto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamos y créditos.

El ámbito de aplicación de esta ley se refiere a "la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (en adelante, las empresas) que, de manera profesional, realicen cualquiera de las actividades que consistan en: a) La concesión de préstamos o créditos hipotecarios [...]" ( art. 1). Las empresas dedicadas a esta actividad, con carácter previo al inicio del ejercicio de su actividad, están obligadas a inscribirse en el registro público regulado por el art. 3 de la Ley y por el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero , al que deben facilitar "información veraz y comprobable". A su vez la información procedente de ese registro, en lo que ahora es relevante, incluye datos sobre las estadísticas oficiales del sector y, más en particular, sobre "la media anual de los tipos de interés máximo de los préstamos con garantía hipotecaria de las empresas inscritas en dicho Registro para los años 2014 a 2019", y resulta accesible a través de la web "registro.financieros@consumo.gob.es", del Ministerio de Consumo (Dirección General de Consumo).Además, esta fuente oficial ofrece, para los años 2011 a 2013, una muestra aleatoria representativa de los tipos de interés vigentes en dicho periodo, que se presentan como una media aritmética seguida de una "desviación estándar" de dicha muestra.

Desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, el registro del art. 3 de la Ley 2/2009 dejó de elaborar estadísticas sobre los tipos de interés aplicados en los créditos inmobiliarios no realizados por entidades de crédito.

5.- En el caso de los préstamos concedidos por las entidades de crédito, el tipo de interés medio está condicionado por (i) la extendida práctica de aplicar bonificaciones en el interés remuneratorio en caso de que el prestatario suscriba con la entidad acreedora otros servicios (apertura de cuentas vinculadas, suscripción de seguros de vida o amortización, domiciliación de nóminas, etc), (ii) la obtención del dinero a través del mercado interbancario y del propio Banco Central Europeo, a un coste más reducido; (iii) la exigencia de ratios de solvencia del deudor exigidos legalmente (vid. v.gr. arts. 29 de la Ley 2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y 11 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ); y (iv) una economía de escala y gestión profesionalizada (su actividad consiste, además de en conceder créditos por cuenta propia, en recibir "del público" depósitos u otros fondos reembolsables - art. 1 de la Ley 10/2014 -).

Además, la citada Circular núm. 4/2002 del Banco de España, sobre estadísticas de tipos de interés, recoge una serie de normas para la elaboración de esas estadísticas específicas de las mismas, como, por ejemplo: que (i) el tipo de interés medio a declarar para cada una de las categorías incluidas en los estados será el denominado Tipo Efectivo Definición Restringida (TEDR), entendiendo por tal "exclusivamente, el componente de tipo de interés de la TAE ... sin incluir las comisiones y demás gastos"; o (ii) "las operaciones con los empleados, aunque se contraten a tipos de interés más ventajosos que los del mercado, se incluirán en el cálculo de los tipos medios" (norma sexta). Criterios de cálculo también incorporados en la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de tipos de interés.

6.- Por ello, el criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos (que obliga a emplear la categoría o subcategoría más próxima a la operación crediticia cuestionada con la que presenta más coincidencias) debe llevar, cuando interviene como prestamista una empresa (persona física o jurídica) sujeta a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y no una entidad de crédito, a hacer la comparación con el interés normal o habitual en ese segmento del mercado de crédito. Como señaló la resolución de la DGRN de 19 de julio de 2019, se trata de un mercado "al que las personas y las empresas tiene que acudir cuando las entidades de crédito, una vez analizada su solvencia, de acuerdo con los parámetros fijados por la normativa de la Unión Europea, rechazan su concesión por razón del riesgo de la operación, toda vez que el valor de la garantía no puede ser el factor determinante de la concesión del préstamo, sino la solvencia del prestatario"."

7.- En el caso de la litis, en las escrituras de formalización de los dos préstamos hipotecarios se hace referencia expresa a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y se deja constancia de que "ambas partes han cumplido los requisitos establecidos por la citada ley" y se incluye como anexo al contrato la información precontractual entregada y firmada por ambas partes, exigida en la misma.

Aunque en la instancia se ha declarado que ambos contratantes intervenían fuera del ámbito propio de su actividad empresarial o profesional, como particulares, de forma que esa ley no resultaría aplicable, sin embargo, todo lo razonado sobre la inadecuación de la utilización de las estadísticas del Banco de España para determinar el tipo de interés medio de referencia con objeto de integrar el concepto de "interés normal del dinero", a los efectos de la Ley de Represión de la Usura, es íntegramente aplicable al caso.

La falta de acceso a la obtención de capitales en el mercado interbancario o del Banco Central Europeo, la desvinculación de la operación de préstamo de cualquier otro servicio de fidelización con el cliente (prestatario), la falta de aplicabilidad de las mismas normas de exigencia de evaluación de solvencia del deudor y de economías de escala, y el recurso al mercado extrabancario de los clientes que no alcanzan los estándares de solvencia exigidos por la normativa aplicable a las entidades de crédito, y la consiguiente elevación del riesgo de la operación, provoca que, a falta de otros elementos objetivos de comparación, los préstamos entre particulares deban someterse a su escrutinio, desde el punto de vista de su eventual carácter usurario, tomando como elemento de comparación más próximo los precios habituales del dinero en el mercado extrabancario."

Así las cosas, y acudiendo a la página webindicada en dicha sentencia, relativa al Ministerio de Consumo (Secretaría General de Consumo y Juego, Dirección General de Consumo, Subdirección General de Coordinación, Calidad y Cooperación en Consumo), apreciamos que la información recogida en el Registro de la Ley 2/2009 relativa a la media anual de los tipos de interés máximos de los préstamos con garantía hipotecaria de las empresas inscritas en dicho Registro, proporciona para el año 2018, en el que tuvo lugar el contrato, un tipo de interés ordinario del 16,90%.

En consecuencia, no cabe compartir la conclusión judicial en la que se afirma que, como quiera que el contrato de autos presentaba un interés del 12,50 % (TAE 16,38%), este resulta usurario aunque se compare con las distintas opciones que proporciona la sentencia, dado que, con la consideración de la Sala y como se ha expuesto, no realiza la comparación con el segmento de mercado correspondiente, puesto que, como expone el TS y así lo ha transcrito la Sala, el criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos (que obliga a emplear la categoría o subcategoría más próxima a la operación crediticia cuestionada con la que presenta más coincidencias) debe llevar, cuando interviene como prestamista una empresa (persona física o jurídica) sujeta a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y no una entidad de crédito, a hacer la comparación con el interés normal o habitual en ese segmento del mercado de crédito.

Por lo tanto, procede revocar el primer pronunciamiento de instancia en lo relativo a la nulidad por usura del contrato de préstamo, por entender la Sala que no infringe el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, en cuanto a la pretendida existencia de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

QUINTO.-Y, en orden a analizar si, como apunta la sentencia, pudiera darse la otra alternativa que conduzca a entender usurario el negocio, cual es que también concurriría la nulidad, en base a dicho precepto legal, cuando se trate de un contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada. Aprecia la Sala que, por un lado, la propia resolución atacada ha considerado que, en la escritura de préstamo "se indica con detalle la forma en que el capital fue entregado a los prestatarios". Apreciando la Sala que, precisamente, a partir de dicho detalle judicialmente constatado, no cabe afirmar que se pueda suponer recibida mayor cantidad de la efectivamente entregada, puesto que se pormenoriza ante el fedatario público qué cantidades se entregan a la prestataria y qué cantidades se destinan a otros fines, pero ello acontece con aquiescencia de ésta y al objeto de afrontar obligaciones de la prestataria, las cuales son reflejadas por el Notario y la hoy actora las suscribe sin reserva alguna.

A pesar de ello, en el razonamiento "A mayores" de la sentencia se vienen a presentar, como sumas no entregadas a la prestamista, las cantidades que se reflejan así por el Juzgador a quo:

? La cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS (4.870'00€) serán retenidos por la parte prestamista para el pago de la comisión de apertura estipulados en la cláusula cuarta más gastos de formalización, de cuyo importe otorga carta de pago.

? La cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (2.300'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP", por cuenta y orden de la parte prestataria, del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM002.

? La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS (2.530'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "DIGITAL FIBANX, SL", por cuenta y orden de la parte prestataria del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM003.

? La cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800'00€) es el importe correspondiente a la cancelación y tramitación de documentación, que la parte deudora no recibe en este acto porque lo retiene la parte acreedora para obtener la cancelación registral de las cargas que actualmente gravan la finca.

No obstante, pormenorizando después en dichos conceptos, se debe destacar que la propia sentencia afirma que: "Para empezar nada diremos de la comisión de apertura puesto que no vamos e entrar en la valoración de la nulidad por abusividad.". Dato que la Sala pone en relación con el hecho de que, también la propia sentencia apelada, respecto de las características del préstamo de autos, lo califica como: "préstamo hipotecario a 5 años para financiar una operación que no puede considerarse de consumo". Circunstancia esta, relativa a la no consideración del negocio litigioso como de consumo y, por lo tanto, a la consecuente no consideración de la actora como consumidora, que no ha sido propiamente cuestionada en la alzada por la propia actora-apelada.

Seguidamente, en cuanto a las cantidades finalmente transferidas a "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP" y a "DIGITAL FIBANX, SL", por cuenta y orden de la parte prestataria. La sentencia considera aquí que no se ha acreditado que Dª. Brigida contratara efectivamente a mediador alguno, ni se ha acreditado qué trabajos ha desempeñado dicha entidad, sobre la cual, además, apunta que existen indicios de que se trata de una entidad vinculada a la prestamista.

No obstante, debe subrayar la Sala que no se ha considerado en la sentencia la operación como de consumo, lo cual, además de no haber sido cuestionado por la actora-apelada, resulta concordante con lo acordado por el Juzgado de primera instancia núm. 7 de Palma, conocedor del procedimiento hipotecario, el cual, sobre la condición de consumidora de los prestatarios, dictó auto (documento 9 de la demanda) por el que concluía que la parte prestataria no ostentaba la condición de consumidora y que, por tanto, no podía resultar de aplicación al caso la normativa protectora; y, asimismo, es concordante con el hecho documentado que subraya la apelante: Dª Brigida, junto con su marido, D. Bernardino, ambos autónomos, acudieron a su representada a fin de solicitar financiación para su actividad profesional, sucediendo que tal circunstancia se hizo constar expresamente en la escritura pública, en cuya estipulación primera se indicó claramente que "La finalidad del presente préstamo es la financiación para la actividad profesional de DOÑA Brigida, y en ningún caso para la adquisición de cualquier finca objeto de la presente hipoteca".

Por ello, llama la atención a la Sala que, pese a que debía ser la actora quien probara, en contra de lo expresamente reflejado en la escritura pública por ella suscrita, que el préstamo no tenía como finalidad su actividad profesional o que los pagos a terceros no se justificaban; sucede que ésta no solo no ha cuestionado el aserto judicial de instancia (relativo a que el negocio no fue de consumo), sino que, además, ni aporta prueba alguna en orden a acreditar su pretensión relativa a que los pagos hechos a terceros con parte del importe del préstamo, no fueran por ella debidos o deseados, sino que ni siquiera aporta una tesis argumental que justifique con un rigor mínimo la pretendida contradicción entre la voluntad de la actora y lo expresado en la escritura pública notarial. Bien entendido que no se invocó en la demanda -y menos se ha justificado- error o merma en el conocimiento de la demandante, limitándose a afirmar que el préstamo se concertó con la finalidad de cancelar la hipoteca que en aquel momento pesaba sobre el mismo inmueble que constituye la vivienda habitual de la ejecutada, que se había constituido para su adquisición, así como para la realización de obras, y que "Es falso que la finalidad del préstamo objeto de pleito fue la financiación para la actividad profesional de Dª. Brigida, según hizo constar la parte demandada en la escritura y no constituye sino una más de las artimañas de la entidad prestamista para engañar a la prestataria en la formalización del préstamo hipotecario y las condiciones impuestas a la misma.". Aserto unilateral que, como se ha expuesto, no va acompañado de prueba solvente alguna.

En consecuencia, la Sala no concuerda esa suerte de inversión de la carga de la prueba que la sentencia aplica a la demandada, cuando afirma, en lo concerniente a los pagos hechos a "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP" y a "DIGITAL FIBANX, SL", y que aparecen en ambos casos por cuenta y orden de la parte prestataria, que no se ha acreditado que Dª. Brigida contratara efectivamente a mediador alguno, ni qué trabajos habría desempeñado tal mediador. Más aún cuando las afirmaciones de la parte actora al respecto y como se ha dicho, no es que no vayan acompañadas de prueba alguna de la eventual inexistencia de tales deudas notarialmente recogidas en la escritura como declaradas y asumidas por la prestataria, sino que ni siquiera tales afirmaciones vienen mínimamente justificadas a nivel argumental, yendo la sentencia más allá de los motivos esgrimidos al respecto por la actora, quien debió justificar y probar la pretendida falsedad de lo documentalmente registrado en escritura pública.

Todo ello, bien entendido que, respecto de los de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800'00€), que era el importe correspondiente a la cancelación y tramitación de la cancelación registral de las cargas que gravaban la finca, incluidas las deudas de la Tesorería de la Seguridad Social, respecto de los cuales la sentencia detecta una diferencia de 747,58 euros que habrían quedado en poder de "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L." y que no estarían justificados. Que sucede que, habiendo explicado la apelante, respeto de tal cantidad de 747,58 €, que: "..., si registralmente no se ha cancelado la carga es porque mi mandante no ha podido realizar los trámites oportunos dado que, a pesar de los requerimientos efectuados, la demandante nunca facilitó a mi representada el certificado de saldo cero para poder tramitar la cancelación. Esta parte nunca se ha negado a la tramitación, ni mucho menos se ha despreocupado de realizarla, sino que no ha podido llevarla a cabo ante la dejadez de la contraria en facilitar a mi mandante la documentación necesaria a tal fin. Por tanto, no es cierto que mi mandante se haya quedado con cantidad alguna que no le corresponda, o que no haya entregado dicha cantidad a la prestataria, sino que mi representada ha cumplido con efectuar las gestiones oportunas para la cancelación de las cargas previas, hecho que, evidentemente, supone un coste en su tramitación y, si no ha podido cancelar registralmente la carga previa es porque la prestataria no ha cumplido con facilitar a mi mandante el certificado de saldo cero, que es requisito indispensable para poder cancelar registralmente la carga.".Sin embargo, nada afirma al respecto la apelada en orden a desvirtuar lo dicho de adverso, pues se limita a afirmar que:

"Es cierto que en este último extremo hay que señalar que esos 5.545'23€ se corresponden a la cancelación de dicho préstamo a favor de Caja de Ahorros de Baleares, actualmente Caixabank, S.A. Si bien es cierto que inicialmente se estaba en la creencia por esta parte de que la referida cantidad se había satisfecho de los 12.200€ que se entregaron a Dª. Brigida mediante transferencia a su cuenta bancaria, debido a falta de toda explicación y entrega de documentación de la prestamista, después se pudo saber y se aclaró que esa cantidad, junto con un embargo a favor de la TGSS se pagaron de los referidos 10.800€, si bien restó una diferencia de 747'58€ que no fue entregada tampoco a la prestataria.

Entonces, de la cantidad aludida de 10.052'42€, corresponde por una parte, es decir,

5.545'23€ a la cancelación económica de la hipoteca que pesaba inicialmente sobre la finca a favor de Caixabank, S.A. (antes Caja de Ahorros de Baleares) y el resto, es decir, 4.507'19€, al embargo satisfecho a la TGSS por deuda de la prestataria, según se desprenden ambos pagos del documento nº 5 del escrito de contestación a la demanda de la entidad ahora recurrente, importando ambos conceptos el indicado importe de 10.052'42€. El resto hasta los 10.800€, esto eso 747'58€ tampoco le fue entregado, tal como dispone la sentencia."

Es decir, no combate la apelada el motivo invocado en el recurso. Y, en cualquier caso y desde luego, en la consideración de la Sala no cabría tampoco entender que la citada cifra de 747,58€, pudiera justificar la calificación del préstamo como usuario, más aún cuando se aporta en autos un argumento que justificaría la pendencia de su liquidación y que no se combate por la demandante-apelada.

SEXTO.-Llegados a este punto, no cabe sino estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda de autos, siempre sobre la base de que no hay usura porque el interés pactado no es desproporcionado dentro del segmento del mercado de crédito al que afecta el negocio; ni hay tampoco usura por impago de lo referido en el contrato como suma prestada. Ni, finalmente, cabe considerar que exista un clausulado leonino, no contemplado en la sentencia y no cuestionado tampoco ello por la actora-apelada; quien, además, en la demanda se limitó a afirmar que "De lo expuesto no cabe la más mínima duda de que nos hallamos ante un préstamo usurario con unas condiciones leoninas, sancionado con la nulidad en virtud de lo establecido en la Ley de Represión de la Usura de 1908"; pero sin explicar que condiciones concretas resultarían leoninas y porqué. Calificando ahora, en la alzada, de comisión leonina la de apertura, pero sin explicar porqué ni, como se ha dicho, incorporar reserva alguna al respecto en relación con la sentencia de instancia, que no estimó la demanda por considerar que concurrieran pactos leoninos.

Recuérdese, en tal sentido, que estamos en un contexto crediticio y normativo al que acudió voluntariamente la actora y su entonces marido, es decir, no acudieron al mercado del crédito bancario habitual -o al menos, de haber acudido, no obtuvieron de él respaldo-, sino que acudieron a un mercado cuyos intereses y condiciones eran menos competitivos para el prestatario que el mercado bancario ordinario; y que, por la misma razón y por otro lado, es un mercado de mayor riesgo para la parte prestamista, por lo que sus comisiones e intereses son superiores. Todo lo cual viene bien ilustrado por la sentencia del Tribunal Supremo referida por la Sala y que, recordemos, afirma (los subrayados son añadidos):

"La falta de acceso a la obtención de capitales en el mercado interbancario o del Banco Central Europeo, la desvinculación de la operación de préstamo de cualquier otro servicio de fidelización con el cliente (prestatario), la falta de aplicabilidad de las mismas normas de exigencia de evaluación de solvencia del deudor y de economías de escala, y el recurso al mercado extrabancario de los clientes que no alcanzan los estándares de solvencia exigidos por la normativa aplicable a las entidades de crédito, y la consiguiente elevación del riesgo de la operación, provoca que, a falta de otros elementos objetivos de comparación, los préstamos entre particulares deban someterse a su escrutinio, desde el punto de vista de su eventual carácter usurario, tomando como elemento de comparación más próximo los precios habituales del dinero en el mercado extrabancario."

Ex abundantia,cabría añadir que la parte actora apelada no ha cuestionado tampoco los pormenorizados argumentos de las apelantes que, sobre la base de la documental acompañada a los autos y en orden a justificar la corrección del negocio, afirman aspectos tales como los que, resumidamente, se transcribirán por la Sala en los puntos siguientes:

? Así, consta protocolizada en la Escritura pública la Oferta vinculante, debidamente firmada por la parte prestataria, de fecha 22 de diciembre de 2017, esto es, 18 días antes de la firma ante Notario, en la que aparecen detalladas todas las condiciones financieras del préstamo (tipo de interés ordinario, de demora, plazo de amortización, bien dado en garantía, comisiones, gastos, etc.).

? El tipo de interés ordinario de los préstamos hipotecarios comunicados por los prestamistas de capital privado al Registro Estatal de Empresas Ley 2/2009, de 31 de marzo, el cual es público y de acceso gratuito, correspondiente a 2018 fue del 16,9%.

? Dicha comisión aparece reflejada en la Oferta Vinculante, en la que se indica "COMISIÓN DE CANCELACIÓN REGISTRAL, OTORGAMIENTO DE CARTA DE PAGO Y DESPLAZAMIENTO EN LA CANCELACIÓN: La comisión por la cancelación registral será de NOVECIENTOS EUROS (900 €)", mientras que aparece reflejada en la Cláusula Cuarta de la escritura, indicándose: Comisión por cancelación registral, otorgamiento de carga de pago y desplazamiento a la firma: NOVECIENTOS EUROS (900,00 €).

? Atendiendo a la documentación acompañada por esta parte, la demandada considera evidente que la entidad prestamista informó de forma clara y comprensible de las condiciones financieras del contrato, de los gastos derivados de la formalización del préstamo, y resto de condiciones económicas que figuran claramente especificadas en la oferta vinculante que se le entregó al cliente y que consta firmada en señal de conformidad y protocolizada en la Escritura de préstamo hipotecario.

? Todas las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario, tienen su acomodo en el principio de libertad contractual recogido en el artículo 1.255 del Código Civil.

? Y, a fin de acreditar que la demandante intervino en el marco de su actividad profesional, acompaña como documento número 5 notificación de la Tesorería General de la Seguridad Social, conforme la Sra. Brigida estaba dada de alta en el régimen de autónomos y mantenía una deuda con la Seguridad Social derivada, precisamente, de su actividad profesional.

Por todo ello, si bien no cabe afirmar, como sostenía la parte coapelante "GRUPO INTERPRÉSTAMO, S.L.", que la sentencia adolezca de falta de motivación, puesto que la motivación es cumplida, aunque no concordante con la interpretación que hace la Sala; sí se concuerda con las dos apelantes en que procede revocar la sentencia, incluido el pronunciamiento en costas de D. Bernardino, en concordancia con la desestimación total de las pretensiones actoras.

Por todo ello y al igual que se acordó en la sentencia revocada, se deberá ahora proceder a remitir exhorto al Juzgado de instancia nº 7 de Palma de Mallorca, en el procedimiento de ejecución hipotecaria EJH 231/20, poniéndole en conocimiento de la presente resolución, mediante testimonio y a los efectos oportunos.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora al ser, finalmente, desestimada su demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora explicaba que la entidad demandada, "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L.", concedió a D. Bernardino y a Dª. Brigida (hoy actora) un préstamo con garantía hipotecaria en escritura otorgada ante el Notario de Palma D. José Luís Gómez Díez, de fecha 9 de enero de 2018, nº 77 de su protocolo (documento nº 2). Los Sres. Bernardino y Brigida, entonces cónyuges (manifestando la demanda que, actualmente, están divorciados y aquél se encuentra en paradero desconocido), actuaban como parte prestataria y, esta última, además, como parte hipotecante respecto de su vivienda habitual.

Al cabo de unos pocos días, dicho préstamo fue objeto de cesión a la otra entidad demandada, "DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L.", en virtud de escritura de cesión de crédito hipotecario otorgada el 15 de enero de 2018 ante el Notario de Barcelona D. José Ángel Ruiz Prado, nº 48 de su protocolo (documento nº 3). Sucediendo que, por parte de la cesionaria, se presentó demanda de ejecución de hipoteca que dio lugar a los autos de ejecución hipotecaria 231/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma.

precisaba la demanda, seguidamente, que en la referida escritura de hipoteca, entre otros, figuran los siguientes pactos, en la estipulación primera:

? "El préstamo es por un importe de TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS EUROS (32.700€), que la parte prestataria confiesa haber recibido de la parte prestamista a fecha de hoy de la siguiente forma:

- a) La cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS (4.870'00€) serán retenidos por la parte prestamista para el pago de la comisión de apertura estipulados en la cláusula cuarta más gastos de formalización, de cuyo importe otorga carta de pago.

- b) Y el resto de la cantidad mediante las siguientes transferencias y pagos:

La cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500'00€) son abonados en este acto por la prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria, con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de DOÑA Brigida, del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM001.

La cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (2.300'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP", por cuenta y orden de la parte prestataria, del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM002.

La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS (2.530'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "DIGITAL FIBANX, SL", por cuenta y orden de la parte prestataria del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM003.

La cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800'00€) es el importe correspondiente a la cancelación y tramitación de documentación, que la parte deudora no recibe en este acto porque lo retiene la parte acreedora para obtener la cancelación registral de las cargas que actualmente gravan la finca."

Es decir, en la consideración de la actora, en la escritura figura mayor cantidad de dinero de la verdaderamente entregada a la prestataria, a quien, según sostiene: "además, en ningún momento le ha sido entregada documentación acreditativa del destino de las cantidades, salvo la que se ingresó directamente en su cuenta por el importe manifestado de 12.500€, que realmente es de 12.200€, del que se pagó el principal restante del préstamo hipotecario que en ese momento grababa su vivienda, esto es, 5.487'22€, frente al importe total del préstamo de 32.700€. Llamando la atención la actora, asimismo, sobre el hecho de que: "la entidad GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L., tiene vinculación con la otra entidad que figura en la escritura entidad DIGITAL FIBANX, SL", que percibió 2.530€, desconociendo totalmente mi representada a que concepto corresponde tal pago. Se acompañan como documentos número 4, 5 y 6 información de las referidas sociedades que comparten cargos y domicilio social."

Con relación al tipo de interés, refiere que el interés ordinario aplicable al préstamo se fijó en un tipo nominal anual del 12'50%, fijo durante las 60 cuotas del préstamo. Haciéndose constar en la escritura que es notablemente superior al del mercado hipotecario bancario (estipulación tercera). Como interés de demora se fijó un 14'50% (estipulación sexta). Intereses, ambos, que la actora califica como abusivos.

De lo expuesto, la representación procesal de la parte actora concluye que nos hallamos ante un préstamo usurario con unas condiciones leoninas, sancionado con nulidad en virtud de lo establecido en la Ley de Represión de la Usura de 1908.

A mayor abundamiento, sostiene la demandante la abusividad de las cláusulas siguientes:

? "han de considerarse abusivas otras cláusulas como la del pago deuda comisión de apertura de 1.962€, las que contienen una comisión por modificación de contrato del CINCO POR CIENTO (5%) o la fijada en NOVECIENTOS EUROS (900'00€) en concepto de comisión por cancelación registral, otorgamiento de carta de pago y desplazamiento a la firma (ESTIPULACIÓN CUARTA).

? E igual consideración como abusiva merece la cláusula que impone a la parte prestataria todos los gastos de la operación (ESTIPULACIÓN QUINTA).

Seguidamente añadía que, en el procedimiento de ejecución hipotecaria citado, se alegó, y aquí se reitera, la condición de consumidora de la actora, y, en consecuencia, considera que le ha de ser de aplicación el Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y demás normativa de aplicación; siendo falso que la finalidad del préstamo objeto del litigio fuera la financiación para la actividad profesional de Dª. Brigida según hizo constar la parte demandada en la escritura y que -siempre según la demandante-: "no constituye sino una más de las artimañas de la entidad prestamista para engañar a la prestataria en la formalización del préstamo hipotecario y las condiciones impuestas a la misma. El préstamo se concertó con la finalidad de cancelar la hipoteca que en aquel momento pesaba sobre el mismo inmueble que constituye la vivienda habitual de la ejecutada, que había constituido para su adquisición, así como para la realización de unas obras de reforma que se iban a verificar en el mismo inmueble. No obstante, si bien se llegó a cancelar aquel préstamo, el dinero ya no fue suficiente para efectuar la reforma dado que mi representada percibió una cantidad mucho menor a la estipulada que figura en la escritura de préstamo."

Por todo ello, la parte demandante terminó suplicando el dictado de una sentencia declarando la nulidad del contrato por usurario y por ser leoninos sus pactos, la nulidad del negocio de cesión; la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, y la nulidad de los asientos registrales correspondientes; así como que los prestatarios vienen tan solo obligados a satisfacer a "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L." la cantidad de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (17.687'22€), por ser la suma realmente debía, sin devengo alguno de intereses. Con condena a la parte demandada a estar y pasar por el contenido de las anteriores declaraciones y a pagar las costas del juicio.

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad "DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L." se opuso a las pretensiones actoras en los términos recogidos en la sentencia de instancia, fundando su oposición, en síntesis, en que no sabe si, de manera intencionada, la escritura de préstamo acompañada de contrario está incompleta, ya que no se acompañan la totalidad de documentos anexos a la misma, entre los cuales se encuentra la Oferta Vinculante y los justificantes de los pagos realizados, documentos esenciales a los efectos de resolución del presente procedimiento.

Sostenía, asimismo, que la mercantil "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L.", hoy codemandada, ofreció a su representada una inversión que consistía en obtener un rendimiento económico comprando un crédito ya constituido y ajustado a la legalidad, con garantía hipotecaria; motivo por el cual "GRUPO INVERPRÉSTAMO" le cedió el crédito hipotecario que es objeto de las presentes actuaciones. Como consecuencia de lo anterior, no se niega la legitimación pasiva de su representada con respecto al préstamo objeto de autos, pero aclara que su mandante no intervino en la preparación, negociación, concesión y gestión del préstamo que, posteriormente, le fue cedido. De modo que la cesión del crédito hipotecario ha supuesto la sustitución de la parte acreedora, a favor de su mandante, sosteniendo que dicha cesión cumple con todos los requisitos establecidos a tal fin en la Legislación hipotecaria ( artículo 149 de la Ley Hipotecaria y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario), habiéndose formalizado en escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad.

Prueba de la falta de legitimación pasiva de "GRUPO INVERPRÉSTAMO" es que, como se reconoce en la demanda, fruto del impago de las cuotas del préstamo, la cesionaria, como titular del crédito cedido, interpuso demanda de ejecución que dio lugar al procedimiento hipotecario 231/2020, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de Palma de Mallorca. Su representada se ha puesto en contacto con la entidad prestamista y ha recabado la información y documentación que demostrará que el préstamo contratado por la demandante es un negocio jurídico llevado a cabo con todas las garantías legales y en estricto cumplimiento con lo pactado por las partes en la escritura pública otorgada en su día.

Explica que, ante la imposibilidad de obtener financiación en el sistema bancario tradicional, la parte prestataria acudió a "GRUPO INVERPRÉSTAMO" con el fin de solicitar financiación para su actividad profesional, tal y como consta en la Estipulación Primera de la escritura de préstamo hipotecario. En este punto, destaca que "GRUPO INVERPRÉSTAMO" no es una entidad tradicional de crédito, sino que es una empresa dedicada a la concesión de préstamos hipotecarios de capital privado, sometida a los dictados de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y se encuentra inscrita en el Registro Estatal de Empresas Ley 2/2009, regulado en el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, con el número 360/2012 de la sección segunda, en virtud de resolución de fecha 29 de octubre de 2012 del Subdirector General de Coordinación, Calidad del Consumo y Cooperación Institucional. A la escritura notarial, además de la fe pública notarial que comporta y la presunción de veracidad de lo que contiene, se adjuntan una serie de documentos que nada hacen dudar, no solo de su legalidad, sino del contacto entre las partes originariamente contratantes, negociación previa y consiguiente reflexión sobre las condiciones ofertadas, y que ha llevado todo ello al convencimiento por la actora y su entonces marido, de que el contrato suscrito con "GRUPO INVERPRÉSTAMO" ha convenido a sus intereses en un momento determinado. Así, consta protocolizada en la Escritura pública la Oferta vinculante, debidamente firmada por la parte prestataria, de fecha 22 de diciembre de 2017, esto es, 18 días antes de la firma ante Notario, en la que aparecen detalladas todas las condiciones financieras del préstamo (tipo de interés ordinario, de demora, plazo de amortización, bien dado en garantía, comisiones, gastos, etc.).

El presente caso, por mucho que la parte actora pretenda presentarlo en esos términos, la realidad documental es otra. Una cosa es que el préstamo suponga recibida mayor cantidad, y otra bien distinta la forma en que se entregan las cantidades, por indicación expresa de la parte prestataria. Así las cosas, el préstamo se concertó por 32.700 €, que trae causa en las partidas que seguidamente se analizaran (se transcribe lo expuesto en la contestación a la demanda):

- "La suma de 4.870 € fue retenida por la parte acreedora para el pago de la comisión de apertura y gastos de formalización, importe que la prestataria reconoció y confesó haber recibido, en el mismo día, dando carta de pago por dichos conceptos. De hecho, conforme se indica en la Estipulación Cuarta de la escritura, la parte prestataria facultaba a la entidad prestamista "para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se formaliza y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca, y los gastos de tramitación"

- En cuanto a la cantidad de 12.200€ fue entregada a la prestataria, mediante transferencia bancaria a la cuenta de su titularidad.

- En cuanto a las cantidades de 2.300 € y 2.350 €, conforme consta en la Escritura, fueron entregadas, respectivamente, a las mercantiles M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSICIATS, S .C.P. y DIGITAL FIBANX, S.L., mediante trasferencia bancaria a favor de las mismas, estando protocolizados en la escritura los justificantes de las transferencias realizadas, y otorgándose la correspondiente carta de pago. Dichos importes fueron abonados a las referidas mercantiles, por cuenta y orden de Doña Brigida, tal y como se indica en el "Concepto" de las transferencias, en las que se indica expresamente que "POR CUENTA Y ORDEN Brigida". Por tanto, se trata de pagos por terceros realizado por la acreedora, en unidad de acto y según instrucciones expresas de la prestataria.

- En cuanto al pago de DIGITAL FIBANX, S.L. sorprende a esta parte que la contraria diga desconocer a qué concepto se corresponde, cuando se trata de los honorarios devengados por dicha entidad por su labor de intermediación financiera en virtud del encargo profesional encomendado por la parte prestataria a su favor.

- Finalmente, la cantidad de 10.800 € fue retenida por la parte prestamista para la tramitación de documentación y cancelación de las cargas que gravaban la finca. Esta parte tiene constancia de que la entidad GRUPO INVERPRESTAMO canceló económicamente las cargas que pesaban sobre la finca, habiendo entregado a su mandante copia de los justificantes de los pagos realizados a tal fin."

Refiere que no existe publicación alguna por el Banco de España que recoja los tipos de interés aplicados por las entidades de financiación privada, al igual que sucedió en su día con las tarjetas revolving.Pero, lo que está claro, es que no puede compararse al interés que puede ofrecer una entidad bancaria tradicional. Así las cosas, refiere que la adversa no ha aportado prueba alguna que acredite que los intereses del préstamo concedido puedan ser considerados usurarios. El tipo de interés ordinario de los préstamos hipotecarios comunicados por los prestamistas de capital privado al Registro Estatal de Empresas Ley 2/2009, de 31 de marzo, el cual es público y de acceso gratuito, correspondiente a 2018 fue del 16,9%.

En la demanda se indica que también concurre usura en el contrato porque, en cuanto al pago y cláusulas pactadas, la Sra. Brigida fue engañada a causa de su inexperiencia. Sin embargo, explica la demandad que, de la documentación que obra en autos, se desprende todo lo contrario, sin que en ningún caso la parte actora fuera engañada con respecto al préstamo a firmar y sus condiciones, y mucho menos en cuanto al pago y las cláusulas pactadas, pues la información facilitada por la acreedora siempre fue clara y transparente, no sólo en cuanto a la información precontractual facilitada, sino dada la literalidad y claridad de la redacción de las cláusulas en la escritura de préstamo.

Sobre la condición de consumidora de la actora, destaca que, respecto de los prestatarios, el Juzgado de Primera Instancia 7 de Palma de Mallorca dictó auto (documento 9 de la demanda) por el que concluía que la parte prestataria no ostentaba la condición de consumidora y que, por tanto, no podía resultar de aplicación al caso la normativa protectora que invocó la parte oponente, ex. arts. 3 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007.

En cuanto a la comisión de apertura, este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (inherentes a la actividad de la entidad prestamista), ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

Se añade que, si bien se dice de contrario, sin argumentación alguna que soporte su consideración, que la comisión por cancelación registral, otorgamiento carta pago y desplazamiento a la firma, debe considerarse abusiva: debemos volver a mencionar la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por ser la normativa aplicable a su representada para llevar a cabo actos y negocios en el trafico jurídico y la libertad en el establecimiento de tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores. Dicha comisión aparece reflejada en la Oferta Vinculante, en la que se indica "COMISIÓN DE CANCELACIÓN REGISTRAL, OTORGAMIENTO DE CARTA DE PAGO Y DESPLAZAMIENTO EN LA CANCELACIÓN: La comisión por la cancelación registral será de NOVECIENTOS EUROS (900 €)",mientras que aparece reflejada en la Cláusula Cuarta de la escritura, indicándose: Comisión por cancelación registral, otorgamiento de carga de pago y desplazamiento a la firma: NOVECIENTOS EUROS (900,00 €). Atendiendo a la documentación acompañada por esta parte, la demandada considera evidente que la entidad prestamista informó de forma clara y comprensible de las condiciones financieras del contrato, de los gastos derivados de la formalización del préstamo, y resto de condiciones económicas que figuran claramente especificadas en la oferta vinculante que se le entregó al cliente y que consta firmada en señal de conformidad y protocolizada en la Escritura de préstamo hipotecario. Todas las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario, tienen su acomodo en el principio de libertad contractual recogido en el artículo 1.255 del Código Civil.

Por ello, considera la demandada que se debe analizar si la información suministrada permitió al prestatario percibir que se trataba de una cláusula que incide en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato, concluyendo que: esta parte considera que la relativa los gastos de formalización no es una estipulación arbitraria ni abusiva, ni contraria a la buena fe, ni causa un detrimento injustificado en las obligaciones contractuales, ni se trata de una cláusula oculta ni de difícil comprensión, sino todo lo contrario, es una cláusula clara, transparente, que supera ampliamente los controles de legalidad, de incorporación y de transparencia y que, además, fue plena y expresamente aceptada, conocida y consentida por la parte prestataria en la oferta vinculante debidamente firmada 18 días antes de la firma ante el Notario.

En cuanto al intereses de demora pactados, destaca que el artículo 114 de la Ley hipotecaria y la Ley de Crédito Inmobiliario, en su artículo 25 dispone: En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible.

Finalmente, en cuanto al procedimiento de ejecución hipotecaria, manifiesta que, una eventual declaración de nulidad del contrato de préstamo, no implicaría la nulidad de aquél procedimiento, que se ha tramitado siguiendo los trámites previstos en nuestra legislación procesal. A lo sumo, podría, en su caso, archivarse el procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, pero no declararse la nulidad del procedimiento, que ha sido tramitado correctamente.

Por su parte, la codemandada "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L." se opuso alegando, en síntesis, que el "GRUPO INVERPRESTAMO" es una compañía dedicada profesionalmente a la concesión de préstamos de capital privado, sometida cuando se suscribió el préstamo a la Ley 2/2009, de 31 de marzo. La parte actora, Dª Brigida, es una persona física que, junto con su marido, D. Bernardino, ambos autónomos, acudieron a su representada a fin de solicitar financiación para su actividad profesional.

Finalmente, la codemandada "DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L." es una compañía ajena a "Grupo Interpréstamo, S.L.", que se dedica principalmente a servicios de asesoramiento informático y tecnológico empresarial y que, puntualmente, se dedica a invertir en la adquisición de préstamos con garantía hipotecaria ya constituidos, para obtener rentabilidad con el capital asegurado mediante la hipoteca. Habiéndosele cedido el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la actora y su marido, mediante escritura pública otorgada en fecha 15 de enero de 2018. Consecuencia de lo anterior, considera la representación procesal de "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L.", que su cliente carece, a partir de la cesión anteriormente indicada, de capacidad alguna para disponer sobre el contrato que cedió.

Y, a fin de acreditar que la demandante intervino en el marco de su actividad profesional, acompaña como documento número 5 notificación de la Tesorería General de la Seguridad Social, conforme la Sra. Brigida estaba dada de alta en el régimen de autónomos y mantenía una deuda con la Seguridad Social derivada, precisamente, de su actividad profesional.

Asimismo, a fin de acreditar el cumplimiento por parte de "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L." de la obligación facilitar toda la información precontractual, acompañan al presente escrito, los siguientes documentos:

- "Oferta vinculante debidamente firmada por los prestatarios, de fecha 22 de diciembre de 2018, esto es, 18 días antes de la firma ante Notario de la escritura de préstamo, en la que se detallan todas las condiciones financieras del préstamo (importe concedido, plazo y sistema de amortización, valor de tasación acordado, tipo de interés ordinario y de demora, comisiones, gastos, causas de resolución anticipada del mismo, etc.).

- Se acompaña escrito firmado por los prestatarios, antes de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, en la que manifiestan que: "(...) tras estudiar distintas ofertas con otras entidades bancarias y financieras he considerado que la propuesta que hemos negociado con GRUPO INVERPRESTAMO SL es la más beneficiosa para mí, declarando además haber recibido toda la información necesaria sobre el préstamo y sus condiciones que nos han permitido comparar las distintas ofertas y adoptar una decisión fundada e informada sobre la contratación del presente préstamo con garantía hipotecaria, habiendo sido advertidos adecuadamente de los posibles riesgos derivados del contrato, así como todas las consecuencias derivadas del impago de las cantidades adeudadas a vencimiento del préstamo. Asimismo, declaro, derivado de la imposibilidad de acceder a financiación bancaria, he decidido libremente y debidamente informado acudir a la financiación privada, y conozco que el tipo de interés del préstamo contratado es superior al tipo medio aplicado a las operaciones de préstamo equivalentes concedidas por entidades de crédito y que aun así acepto la aplicación del referido tipo en el préstamo, por cuanto reconozco expresamente que es el que corresponde al nivel de riesgo de la presente operación"."

- En la escritura pública de préstamo hipotecario se consigna, y así queda acreditado notarialmente, que el capital del préstamo fue de 32.700 €, importe que la parte prestataria, ahora demandante, reconoció y confesó haber recibido, en el mismo día, de la siguiente forma:

- a) La suma de 4.870 €, retenidos por mi representada para el pago de la comisión de apertura -1.962 €- más los gastos de formalización del préstamo -2.908 €- de cuyo importe otorgó en el mismo acto e instrumento carta de pago.

- La suma de 12.200 € (que no son objeto de controversia entre las partes) fueron entregados a la parte prestataria mediante trasferencia bancaria a favor de DOÑA Brigida, la cual obra protocolizada en la escritura. Por tanto, queda acreditado la entrega y abono mediante transferencia bancaria, a la propia demandante del tal importe.

- Simplemente señalar que, de contrario se pretende hacer creer erróneamente que en el contrato se indicó que se transferían 12.500 € y que solo se recibieron 12.200 € pero, si leemos la escritura, vemos como indicaba correctamente que el importe a transferir era de 12.200 €. Por tanto, queda acreditado la entrega y abono mediante transferencia a la actora del tal importe.

- La suma de 2.300 € fue entregada mediante transferencia bancaria a M&M CONSULTING ADVOCATS I ASESORS ASSOCIATS, SCP, por cuenta y orden de la parte prestataria, cuyo justificante de pago aparece protocolizado en la propia escritura.

- Según informó la actora a mi mandante, se trataba de un importe debido por la parte prestataria a sus abogados y/o asesores, solicitando a mi representada que se incluyera dicho importe en el capital, en su día, concedido, motivo por el cual su patrocinada efectuó el pago por cuenta y orden de la prestataria y, prueba de ello es que en el apartado "Concepto" del justificante de la transferencia que aparece protocolizado en la escritura, que indica "POR CUENTA Y ORDEN DE Brigida".

- La suma de 2.530 € fue entregada mediante transferencia bancaria a favor de "Digital Fibanx", por cuenta y orden de la prestataria, la cual también aparece protocolizada en la propia escritura, otorgándose la correspondiente carta de pago. recisando obtener financiación que no obtenía por otros medios más habituales, la actora encargó a empresa Digital Fibanx S.L., la tramitación de los servicios financieros de búsqueda de financiación de capital privado.

- La suma de 10.800 € retenida por mi representada para llevar a cabo todos los trámites oportunos para la cancelación y tramitación de documentación para obtener la cancelación de las cargas que gravaban la finca. Dicho importe fue retenido para la tramitación de documentación y cancelación de las cargas que pesaban sobre la finca, tratándose, en todo caso, de una cuestión de rendición de cuentas, pero no de suponer recibida mayor cantidad.

- Además, no es cierto que la actora abonara el principal restante del préstamo hipotecario, según dice, por importe de 5.487,22 €, sino que fue mi mandante quien, con el importe retenido, y tras la tramitación de la documentación oportuna, procedió a cancelar dicha carga y la de la Seguridad Social, por cuenta y orden de la demandante."

Recuerda, seguidamente, que en este mercado alternativo del crédito, no operan vinculaciones del deudor con otros servicios que oferte el prestamista y, en él, el coste de obtener el dinero de las entidades que lo forman es superior al del mercado bancario, así como también es superior el riesgo del cobro de las operaciones financiadas. Así las cosas, en nuestro caso, la financiación no se obtuvo en el sistema bancario tradicional, sino en el "mercado privado", que es donde ha de efectuarse la comparativa para conocer si el tipo de interés pactado es el "normal del dinero", y, en consecuencia, el tipo de interés legal y los tipos de interés que pueda publicar el Banco de España que refiere -y no justifica- la contraria, no resultan de aplicación al presente caso, dado que no es la categoría crediticia a la que corresponde la operación cuestionada.

Comparándose el interés remuneratorio pactado en el contrato del 12,50% (16'38% T.A.E.), con el interés medio de interés ordinario habitual en el mercado de prestamistas de capital privado en el año 2018, que era del 16,90%, resulta que el tipo de interés anual pactado en el contrato que nos ocupa, es inferior al certificado por el Registro Estatal de empresas Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Concluye recordando que la actora es empresaria autónoma y que, como tal, tiene una serie de obligaciones fiscales y económicas para la llevanza de su actividad profesional que son contrarias a una supuesta inexperiencia, máxime en una operación tan sencilla como es un préstamo hipotecario a tipo fijo. Manifiesta que la actora no ha sido considerada consumidora, y añade que las cláusulas no son abusivas; todo ello en la línea de lo manifestado por la codemandada.

TERCERO.-La sentencia de instancia comenzó describiendo que, en la Audiencia previa, las partes se ratificaron en sus escritos, solicitando la práctica de prueba documental por reproducida, o la que hubiera acordado admitir en el acto de la misma. Por lo que se procedió, de conformidad con el Art. 429.8 LEC y al resultar exclusivamente admitidos documentos, los cuales no han sido impugnados por ninguna de las partes, a acordar conclusa la audiencia, quedando el proceso visto para sentencia, sin previa celebración de juicio.

Seguidamente, el Magistrado-Juez a quoincide en la legitimación pasiva de ambas entidades codemandadas, concluyendo que "El negocio jurídico que GRUPO INVERPRESTAMO S.L. y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L, concluyeron fue una cesión de crédito, en el que "la relación obligatoria permanece incólume, afectando tan solo a la titularidad del crédito", según señaló la sentencia citada, por lo que, en el mismo sentido de lo resuelto por la SAP Madrid, sec. 28ª, 24/2023, de 13 de enero , si la acción del deudor cedido, es decir, de los actores, se dirige a atacar la eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, no puede negarse la legitimación pasiva del contratante cedente del crédito, esto es de GRUPO INVERPRESTAMO S.L., al margen de su esfera de relación con el cesionario, DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L frente al que responde de la existencia y legitimidad del mismo ( art. 1259 CC ). Conclusión, la acción de nulidad afecta pasivamente a GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L y no a DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS, S.L, pero eso no significa que éste no sea interesado en la resolución del procedimiento ya que los efectos de la nulidad del préstamo sí le afectaran, si bien no en cuanto a la posible nulidad de la acción de cesión del contrato."

Entrando ya en el fondo del asunto, la sentencia consideró usurario el interés remuneratorio pactado, concretando al respecto que la usura no está limitada a las operaciones de consumo, y que la finalidad y otras características del préstamo (duración, garantías), sí que tienen relevancia en tanto en cuanto, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la comparación para determinar si el interés establecido es o no abusivo, debe realizarse con base en las estadísticas oficiales del Banco de España, y, en éstas, aparecen reflejados los tipos medios de aplicación, según la finalidad y características del préstamo. Seguidamente, la sentencia expuso las dificultades para determinar con qué categoría debería establecerse la comparación, puesto que, en la consideración judicial: "ninguna de las que recogen las estadísticas del Banco de España responde a las características del préstamo de autos: préstamo hipotecario a 5 años para financiar una operación que no puede considerarse de consumo.".Y, finalmente, concluyó en que el interés pactado es más del doble del "normal del dinero", y ello en base a los razonamientos siguientes:

? "Por otra parte, como ya hemos señalado anteriormente, la declaración de usura no está limitada a las operaciones de consumo. Sin embargo, la finalidad y otras características del préstamo (duración, garantías), sí que tienen relevancia en tanto en cuanto, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que hemos transcrito, la comparación para determinar si el interés establecido es, o no, abusivo, debe realizarse con base en las estadísticas oficiales del Banco de España, y en éstas aparecen reflejados los tipos medios de aplicación, según la finalidad y características del préstamo.

? La cuestión está en determinar con qué categoría debería establecerse la comparación, puesto que ninguna de las que recogen las estadísticas del Banco de España responde a las características del préstamo de autos: préstamo hipotecario a 5 años para financiar una operación que no puede considerarse de consumo.

? Los tipos medios de los préstamos hipotecarios publicados por el Banco de España, según acredita la actora, son los correspondientes a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, y operaciones hipotecarias a más de 10 años.

? En ambos casos, el tipo medio de TAE recogido por el Banco de España era notablemente inferior al pactado en el contrato de autos.

? En el mes de enero de 2018 que es cuando se concertó, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de 3 años para adquisición de vivienda libre se situó en el 1,58 % TAE, mientras que en el contrato de autos fue del 12,50 % (TAE 16,38%). Y, por lo que se refiere a las operaciones de crédito a más de 5 años, la TAE era del 8,49 %. Pero es que, aunque atendiéramos a los tipos establecidos para operaciones a plazo sin garantía hipotecaria, la desproporción entre los tipos medios publicados por el Banco de España y el pactado, también daría lugar a la misma conclusión sobre el carácter usurario de este último, porque el tipo medio para las operaciones a plazo superior a 5 años, se situó en el mes de marzo de 2018 en el 8,49 %, como hemos dicho anteres. Además, consideramos que el contrato de autos se asemeja mucho más a los reseñados antes, por la garantía hipotecaria pactada, aunque el plazo establecido para la devolución del préstamo fuera inferior a 10 años, con lo que resulta que el interés pactado es más del doble del "normal del dinero"."

Por lo tanto, la resolución apelada decretó la nulidad por usura del contrato de préstamo, lo que determinaba que los prestatarios únicamente tuvieran que pagar la suma recibida, debiendo el prestamista devolver lo que exceda del capital prestado, según establece el art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908.

No obstante, con la fórmula "A mayores", añadió también el Juzgador a quoque, entre las modalidades de la usura, una es la de los préstamos en que "se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias".Es decir, si en el contrato se dice que se presta una cantidad y luego resulta que, de hecho, en la realidad al prestatario se le entrega una suma inferior, el préstamo deberá considerarse usurario aunque la diferencia entre lo aparente y lo real sea escasa. Considerando la sentencia que esto es lo que ocurrió, y ello por las razones que la Sala transcribirá en los puntos siguientes:

? "En la escritura de préstamo (DOC 2 de la demanda) se indica con detalle la forma en que el capital fue entregado a los prestatarios. El préstamo es por un importe de TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS EUROS (32.700,00 €) que la parte prestataria confiesa haber recibido de la parte prestamista en a fecha de hoy en la forma siguiente: a) La cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS (4.870'00€) serán retenidos por la parte prestamista para el pago de la comisión de apertura estipulados en la cláusula cuarta más gastos de formalización, de cuyo importe otorga carta de pago. Y el resto de la cantidad mediante las siguientes transferencias y pagos:

? - La cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500'00€) son abonados en este acto por la prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria, con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de DOÑA Brigida, del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM001.

? La cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (2.300'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP", por cuenta y orden de la parte prestataria, del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM002. La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS (2.530'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "DIGITAL FIBANX, SL", por cuenta y orden de la parte prestataria del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM003.

? - La cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800'00€) es el importe correspondiente a la cancelación y tramitación de documentación, que la parte deudora no recibe en este acto porque lo retiene la parte acreedora para obtener la cancelación registral de las cargas que actualmente gravan la finca.

? Para empezar nada diremos de la comisión de apertura puesto que no vamos e entrar en la valoración de la nulidad por abusividad.

? En cuanto a la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (2.300'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP", por cuenta y orden de la parte prestataria.

? La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS (2.530'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "DIGITAL FIBANX, SL", por cuenta y orden de la parte prestataria. En este caso estamos ante el mismo supuesto, no se ha acreditado que Dª. Brigida contratara efectivamente a mediador alguno ni se ha acreditado que trabajos ha desempeñado dicha entidad, sino más bien existen indicios suficientes para pensar que se trata de una entidad vinculada a la entidad prestamista. La mencionada hoja de encargo dice "Que encarga a LA FINANCIERA la realización de cuantas actuaciones sean necesarias para la consecución de los servicios listados en la Presente Hoja de Encarqo" pero en dicha hoja no constan cuales son los servicios listados. Por los anteriores argumentos parece extraño que Dª. Brigida encargue a una empresa sita en Barcelona la ejecución de unos servicios de intermediación financiera de los que no constan descritos ni ejecutados realmente.

? Nada que decir de los DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500'00€) son abonados en este acto por la prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria, con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de DOÑA Brigida.

? En cuanto a la cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800'00€) es el importe correspondiente a la cancelación y tramitación de documentación, que la parte deudora no recibe en este acto porque lo retiene la parte acreedora para obtener la cancelación registral de las cargas que actualmente gravan la finca, la parte demandada acredita mediante certificado de Caibank, S.A. que el saldo de la hipoteca anterior es 0, pero no que haya sido cancelada la hipoteca anterior por lo que existe una cantidad no entregada. Lo decimos a la vista de la certificación de dominio y cargas que acredita que la hipoteca de Caja de Ahorros de Baleares se haya subsistente y sin cancelar, aun habiendo inscrito la demandada su propia hipoteca. Por las deudas de la Tesorería de la Seguridad Social se abona 4.507,19 Euros y 5.545,23 Euros por el pago de todos los conceptos del préstamo, luego de 10.052,42 Euros pagados por cuenta de Dª. Brigida a la diferencia de dichas cantidades entregadas en el préstamo y lo abonado existe un a diferencia de 747,58 Euros que han quedado en poder de GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L."

Por todo lo expuesto, la sentencia concluyó que deberá devolverse por Dª. Brigida: "10.052,42 Euros y 12.500 Euros ya que la comisión no es dinero recibido por al demandante, ni los pagos por servicios no acreditados para la formalización indirecta del préstamo, ni los gastos de cancelación que no se han llevado a cabo. La cantidad a devolver es de VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO. Pero habrá que tener en cuenta las cantidades ya abonadas por Dª. Brigida ya que abonó las cuotas desde enero de 2018 a agosto de 2019, a razón de 340,63 Euros, lo que resulta 6.131,34 Euros. El resultado de la diferencia asciende a DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (16.421,08 €)."

En consecuencia, en primera instancia se estimó la demanda en los términos transcritos en el Antecedente primero de esta resolución.

Frente a dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por las dos entidades demandadas, cuyas respectivas defensas reiteraron sus argumentos de instancia; mientras que la actora-apelada se opuso a los motivos de los recursos haciendo propios los razonamientos de la sentencia de instancia, en los términos que obran en autos. A todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan hacerse en la fundamentación jurídica siguiente.

CUARTO.-Escenario apelatorio en el que la Sala debe comenzar compartiendo lo indicado en la sentencia de instancia en orden a reconocer, frente a ambas codemandadas, la cedente y la cesionaria del crédito, la legitimación pasiva: respecto de la primera, en tanto en cuanto intervino directamente en el negocio jurídico cuya nulidad se pretende, y, en cuanto a la segunda, en la medida en que las eventuales consecuencias del litigio le afectarían directamente, dada su calidad de actual acreedora del crédito derivado del negocio jurídico cuya nulidad se persigue en juicio. Por lo que la Sala se remite, además de a lo antedicho, a los motivos que la sentencia esgrimió al respecto.

Dicho lo cual, y pasando a analizar la pretendida usura del contrato, debe esta Sala traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo a la que hacen cumplida referencias las apelantes, sentencia ( Roj: STS 462/2023 -ECLI:ES:TS:2023:462) núm. 257/2023, de fecha 15/02/2023, la cual, en relación con un préstamo hipotecario entre particulares en el que se planteaba la nulidad por usura, estudió el canon de comparación en relación a los tipos medios de interés de los préstamos hipotecarios propios del mercado de crédito alternativo regido por la Ley 2/2009, determinando que, si bien la sanción de nulidad de los préstamos usurarios es aplicable tanto a los préstamos de carácter civil como a los mercantiles, la doctrina jurisprudencial dirigida a la determinación del concepto "interés notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", puesto en relación con un prestamista que era una empresa que no era una entidad de crédito; recordando la necesidad de acudir al criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos (que obliga a emplear la categoría o subcategoría más próxima a la operación crediticia cuestionada, es decir, aquella con la que presenta más coincidencias). Concluyendo el Alto Tribunal en que ello debe llevar, cuando interviene como prestamista una empresa (persona física o jurídica) sujeta a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y no una entidad de crédito, a hacer la comparación con el interés normal o habitual en ese segmento del mercado de crédito. De modo que, en los préstamos hipotecarios entre particulares: es más adecuado utilizar como criterio de comparación con el tipo de interés pactado los tipos medios de interés de los préstamos hipotecarios propios del mercado de crédito alternativo regido por la Ley 2/2009, y no los tipos medios resultantes de las estadísticas del Banco de España para las operaciones hipotecarias de las entidades de crédito.

Concretaba el Tribunal Supremo en la citada sentencia, a la hora de analizar la pretendida desproporción en las circunstancias del caso, lo que la Sala trascribirá seguidamente (los subrayados son añadidos):

"3.- Ahora bien, este criterio objetivo de determinación del "interés normal del dinero", a través de las estadísticas del Banco de España, como canon o referencia a partir de la cual enjuiciar el carácter usurario o no de un préstamo, no puede aplicarse de espaldas al criterio de la comparación entre figuras o categorías de préstamos o créditos homogéneos, y, en concreto, fuera del ámbito de las operaciones que nutren esas estadísticas, limitado al propio de las entidades de crédito.

En concreto, la Circular 4/2002, de 25 de junio, del Banco de España, que dio cumplimiento al Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001 , sobre estadísticas de los tipos de interés, limita su ámbito de aplicación a las "entidades de crédito", entendiendo por tales las que enunciaba el art. 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio (vid. art. 1 de la Circular núm. 4/1991, de 14 de junio, a Entidades de crédito sobre normas de contabilidad y modelos de estados financieros), es decir, bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito e Instituto de Crédito Oficial ( art. 1 Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; antes art. 1 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ).

4.- Estas entidades de crédito están sujetas a las normas de ordenación y disciplina de crédito y supervisadas por el Banco de España, pero no son las únicas que intervienen en el mercado del crédito. Junto con ellas existen otras empresas distintas dedicadas profesionalmente a la concesión de créditos o préstamos hipotecarios, que actúan con sujeción al marco general de la legislación civil, mercantil, hipotecaria y consumerista, y específicamente a lo dispuesto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamos y créditos.

El ámbito de aplicación de esta ley se refiere a "la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (en adelante, las empresas) que, de manera profesional, realicen cualquiera de las actividades que consistan en: a) La concesión de préstamos o créditos hipotecarios [...]" ( art. 1). Las empresas dedicadas a esta actividad, con carácter previo al inicio del ejercicio de su actividad, están obligadas a inscribirse en el registro público regulado por el art. 3 de la Ley y por el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero , al que deben facilitar "información veraz y comprobable". A su vez la información procedente de ese registro, en lo que ahora es relevante, incluye datos sobre las estadísticas oficiales del sector y, más en particular, sobre "la media anual de los tipos de interés máximo de los préstamos con garantía hipotecaria de las empresas inscritas en dicho Registro para los años 2014 a 2019", y resulta accesible a través de la web "registro.financieros@consumo.gob.es", del Ministerio de Consumo (Dirección General de Consumo).Además, esta fuente oficial ofrece, para los años 2011 a 2013, una muestra aleatoria representativa de los tipos de interés vigentes en dicho periodo, que se presentan como una media aritmética seguida de una "desviación estándar" de dicha muestra.

Desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, el registro del art. 3 de la Ley 2/2009 dejó de elaborar estadísticas sobre los tipos de interés aplicados en los créditos inmobiliarios no realizados por entidades de crédito.

5.- En el caso de los préstamos concedidos por las entidades de crédito, el tipo de interés medio está condicionado por (i) la extendida práctica de aplicar bonificaciones en el interés remuneratorio en caso de que el prestatario suscriba con la entidad acreedora otros servicios (apertura de cuentas vinculadas, suscripción de seguros de vida o amortización, domiciliación de nóminas, etc), (ii) la obtención del dinero a través del mercado interbancario y del propio Banco Central Europeo, a un coste más reducido; (iii) la exigencia de ratios de solvencia del deudor exigidos legalmente (vid. v.gr. arts. 29 de la Ley 2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y 11 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ); y (iv) una economía de escala y gestión profesionalizada (su actividad consiste, además de en conceder créditos por cuenta propia, en recibir "del público" depósitos u otros fondos reembolsables - art. 1 de la Ley 10/2014 -).

Además, la citada Circular núm. 4/2002 del Banco de España, sobre estadísticas de tipos de interés, recoge una serie de normas para la elaboración de esas estadísticas específicas de las mismas, como, por ejemplo: que (i) el tipo de interés medio a declarar para cada una de las categorías incluidas en los estados será el denominado Tipo Efectivo Definición Restringida (TEDR), entendiendo por tal "exclusivamente, el componente de tipo de interés de la TAE ... sin incluir las comisiones y demás gastos"; o (ii) "las operaciones con los empleados, aunque se contraten a tipos de interés más ventajosos que los del mercado, se incluirán en el cálculo de los tipos medios" (norma sexta). Criterios de cálculo también incorporados en la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de tipos de interés.

6.- Por ello, el criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos (que obliga a emplear la categoría o subcategoría más próxima a la operación crediticia cuestionada con la que presenta más coincidencias) debe llevar, cuando interviene como prestamista una empresa (persona física o jurídica) sujeta a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y no una entidad de crédito, a hacer la comparación con el interés normal o habitual en ese segmento del mercado de crédito. Como señaló la resolución de la DGRN de 19 de julio de 2019, se trata de un mercado "al que las personas y las empresas tiene que acudir cuando las entidades de crédito, una vez analizada su solvencia, de acuerdo con los parámetros fijados por la normativa de la Unión Europea, rechazan su concesión por razón del riesgo de la operación, toda vez que el valor de la garantía no puede ser el factor determinante de la concesión del préstamo, sino la solvencia del prestatario"."

7.- En el caso de la litis, en las escrituras de formalización de los dos préstamos hipotecarios se hace referencia expresa a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y se deja constancia de que "ambas partes han cumplido los requisitos establecidos por la citada ley" y se incluye como anexo al contrato la información precontractual entregada y firmada por ambas partes, exigida en la misma.

Aunque en la instancia se ha declarado que ambos contratantes intervenían fuera del ámbito propio de su actividad empresarial o profesional, como particulares, de forma que esa ley no resultaría aplicable, sin embargo, todo lo razonado sobre la inadecuación de la utilización de las estadísticas del Banco de España para determinar el tipo de interés medio de referencia con objeto de integrar el concepto de "interés normal del dinero", a los efectos de la Ley de Represión de la Usura, es íntegramente aplicable al caso.

La falta de acceso a la obtención de capitales en el mercado interbancario o del Banco Central Europeo, la desvinculación de la operación de préstamo de cualquier otro servicio de fidelización con el cliente (prestatario), la falta de aplicabilidad de las mismas normas de exigencia de evaluación de solvencia del deudor y de economías de escala, y el recurso al mercado extrabancario de los clientes que no alcanzan los estándares de solvencia exigidos por la normativa aplicable a las entidades de crédito, y la consiguiente elevación del riesgo de la operación, provoca que, a falta de otros elementos objetivos de comparación, los préstamos entre particulares deban someterse a su escrutinio, desde el punto de vista de su eventual carácter usurario, tomando como elemento de comparación más próximo los precios habituales del dinero en el mercado extrabancario."

Así las cosas, y acudiendo a la página webindicada en dicha sentencia, relativa al Ministerio de Consumo (Secretaría General de Consumo y Juego, Dirección General de Consumo, Subdirección General de Coordinación, Calidad y Cooperación en Consumo), apreciamos que la información recogida en el Registro de la Ley 2/2009 relativa a la media anual de los tipos de interés máximos de los préstamos con garantía hipotecaria de las empresas inscritas en dicho Registro, proporciona para el año 2018, en el que tuvo lugar el contrato, un tipo de interés ordinario del 16,90%.

En consecuencia, no cabe compartir la conclusión judicial en la que se afirma que, como quiera que el contrato de autos presentaba un interés del 12,50 % (TAE 16,38%), este resulta usurario aunque se compare con las distintas opciones que proporciona la sentencia, dado que, con la consideración de la Sala y como se ha expuesto, no realiza la comparación con el segmento de mercado correspondiente, puesto que, como expone el TS y así lo ha transcrito la Sala, el criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos (que obliga a emplear la categoría o subcategoría más próxima a la operación crediticia cuestionada con la que presenta más coincidencias) debe llevar, cuando interviene como prestamista una empresa (persona física o jurídica) sujeta a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y no una entidad de crédito, a hacer la comparación con el interés normal o habitual en ese segmento del mercado de crédito.

Por lo tanto, procede revocar el primer pronunciamiento de instancia en lo relativo a la nulidad por usura del contrato de préstamo, por entender la Sala que no infringe el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, en cuanto a la pretendida existencia de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

QUINTO.-Y, en orden a analizar si, como apunta la sentencia, pudiera darse la otra alternativa que conduzca a entender usurario el negocio, cual es que también concurriría la nulidad, en base a dicho precepto legal, cuando se trate de un contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada. Aprecia la Sala que, por un lado, la propia resolución atacada ha considerado que, en la escritura de préstamo "se indica con detalle la forma en que el capital fue entregado a los prestatarios". Apreciando la Sala que, precisamente, a partir de dicho detalle judicialmente constatado, no cabe afirmar que se pueda suponer recibida mayor cantidad de la efectivamente entregada, puesto que se pormenoriza ante el fedatario público qué cantidades se entregan a la prestataria y qué cantidades se destinan a otros fines, pero ello acontece con aquiescencia de ésta y al objeto de afrontar obligaciones de la prestataria, las cuales son reflejadas por el Notario y la hoy actora las suscribe sin reserva alguna.

A pesar de ello, en el razonamiento "A mayores" de la sentencia se vienen a presentar, como sumas no entregadas a la prestamista, las cantidades que se reflejan así por el Juzgador a quo:

? La cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS (4.870'00€) serán retenidos por la parte prestamista para el pago de la comisión de apertura estipulados en la cláusula cuarta más gastos de formalización, de cuyo importe otorga carta de pago.

? La cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS EUROS (2.300'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP", por cuenta y orden de la parte prestataria, del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM002.

? La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS (2.530'00€) son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta NUM000, que se realiza en este acto a favor de "DIGITAL FIBANX, SL", por cuenta y orden de la parte prestataria del que me entregan justificante e incorporo a esta matriz, de cuyo importe otorga carta de pago. El ingreso se hará a la cuenta NUM003.

? La cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800'00€) es el importe correspondiente a la cancelación y tramitación de documentación, que la parte deudora no recibe en este acto porque lo retiene la parte acreedora para obtener la cancelación registral de las cargas que actualmente gravan la finca.

No obstante, pormenorizando después en dichos conceptos, se debe destacar que la propia sentencia afirma que: "Para empezar nada diremos de la comisión de apertura puesto que no vamos e entrar en la valoración de la nulidad por abusividad.". Dato que la Sala pone en relación con el hecho de que, también la propia sentencia apelada, respecto de las características del préstamo de autos, lo califica como: "préstamo hipotecario a 5 años para financiar una operación que no puede considerarse de consumo". Circunstancia esta, relativa a la no consideración del negocio litigioso como de consumo y, por lo tanto, a la consecuente no consideración de la actora como consumidora, que no ha sido propiamente cuestionada en la alzada por la propia actora-apelada.

Seguidamente, en cuanto a las cantidades finalmente transferidas a "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP" y a "DIGITAL FIBANX, SL", por cuenta y orden de la parte prestataria. La sentencia considera aquí que no se ha acreditado que Dª. Brigida contratara efectivamente a mediador alguno, ni se ha acreditado qué trabajos ha desempeñado dicha entidad, sobre la cual, además, apunta que existen indicios de que se trata de una entidad vinculada a la prestamista.

No obstante, debe subrayar la Sala que no se ha considerado en la sentencia la operación como de consumo, lo cual, además de no haber sido cuestionado por la actora-apelada, resulta concordante con lo acordado por el Juzgado de primera instancia núm. 7 de Palma, conocedor del procedimiento hipotecario, el cual, sobre la condición de consumidora de los prestatarios, dictó auto (documento 9 de la demanda) por el que concluía que la parte prestataria no ostentaba la condición de consumidora y que, por tanto, no podía resultar de aplicación al caso la normativa protectora; y, asimismo, es concordante con el hecho documentado que subraya la apelante: Dª Brigida, junto con su marido, D. Bernardino, ambos autónomos, acudieron a su representada a fin de solicitar financiación para su actividad profesional, sucediendo que tal circunstancia se hizo constar expresamente en la escritura pública, en cuya estipulación primera se indicó claramente que "La finalidad del presente préstamo es la financiación para la actividad profesional de DOÑA Brigida, y en ningún caso para la adquisición de cualquier finca objeto de la presente hipoteca".

Por ello, llama la atención a la Sala que, pese a que debía ser la actora quien probara, en contra de lo expresamente reflejado en la escritura pública por ella suscrita, que el préstamo no tenía como finalidad su actividad profesional o que los pagos a terceros no se justificaban; sucede que ésta no solo no ha cuestionado el aserto judicial de instancia (relativo a que el negocio no fue de consumo), sino que, además, ni aporta prueba alguna en orden a acreditar su pretensión relativa a que los pagos hechos a terceros con parte del importe del préstamo, no fueran por ella debidos o deseados, sino que ni siquiera aporta una tesis argumental que justifique con un rigor mínimo la pretendida contradicción entre la voluntad de la actora y lo expresado en la escritura pública notarial. Bien entendido que no se invocó en la demanda -y menos se ha justificado- error o merma en el conocimiento de la demandante, limitándose a afirmar que el préstamo se concertó con la finalidad de cancelar la hipoteca que en aquel momento pesaba sobre el mismo inmueble que constituye la vivienda habitual de la ejecutada, que se había constituido para su adquisición, así como para la realización de obras, y que "Es falso que la finalidad del préstamo objeto de pleito fue la financiación para la actividad profesional de Dª. Brigida, según hizo constar la parte demandada en la escritura y no constituye sino una más de las artimañas de la entidad prestamista para engañar a la prestataria en la formalización del préstamo hipotecario y las condiciones impuestas a la misma.". Aserto unilateral que, como se ha expuesto, no va acompañado de prueba solvente alguna.

En consecuencia, la Sala no concuerda esa suerte de inversión de la carga de la prueba que la sentencia aplica a la demandada, cuando afirma, en lo concerniente a los pagos hechos a "M&M CONSULTING ADVOCATS I ASSESORS ASSOCIATS, SCP" y a "DIGITAL FIBANX, SL", y que aparecen en ambos casos por cuenta y orden de la parte prestataria, que no se ha acreditado que Dª. Brigida contratara efectivamente a mediador alguno, ni qué trabajos habría desempeñado tal mediador. Más aún cuando las afirmaciones de la parte actora al respecto y como se ha dicho, no es que no vayan acompañadas de prueba alguna de la eventual inexistencia de tales deudas notarialmente recogidas en la escritura como declaradas y asumidas por la prestataria, sino que ni siquiera tales afirmaciones vienen mínimamente justificadas a nivel argumental, yendo la sentencia más allá de los motivos esgrimidos al respecto por la actora, quien debió justificar y probar la pretendida falsedad de lo documentalmente registrado en escritura pública.

Todo ello, bien entendido que, respecto de los de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS (10.800'00€), que era el importe correspondiente a la cancelación y tramitación de la cancelación registral de las cargas que gravaban la finca, incluidas las deudas de la Tesorería de la Seguridad Social, respecto de los cuales la sentencia detecta una diferencia de 747,58 euros que habrían quedado en poder de "GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L." y que no estarían justificados. Que sucede que, habiendo explicado la apelante, respeto de tal cantidad de 747,58 €, que: "..., si registralmente no se ha cancelado la carga es porque mi mandante no ha podido realizar los trámites oportunos dado que, a pesar de los requerimientos efectuados, la demandante nunca facilitó a mi representada el certificado de saldo cero para poder tramitar la cancelación. Esta parte nunca se ha negado a la tramitación, ni mucho menos se ha despreocupado de realizarla, sino que no ha podido llevarla a cabo ante la dejadez de la contraria en facilitar a mi mandante la documentación necesaria a tal fin. Por tanto, no es cierto que mi mandante se haya quedado con cantidad alguna que no le corresponda, o que no haya entregado dicha cantidad a la prestataria, sino que mi representada ha cumplido con efectuar las gestiones oportunas para la cancelación de las cargas previas, hecho que, evidentemente, supone un coste en su tramitación y, si no ha podido cancelar registralmente la carga previa es porque la prestataria no ha cumplido con facilitar a mi mandante el certificado de saldo cero, que es requisito indispensable para poder cancelar registralmente la carga.".Sin embargo, nada afirma al respecto la apelada en orden a desvirtuar lo dicho de adverso, pues se limita a afirmar que:

"Es cierto que en este último extremo hay que señalar que esos 5.545'23€ se corresponden a la cancelación de dicho préstamo a favor de Caja de Ahorros de Baleares, actualmente Caixabank, S.A. Si bien es cierto que inicialmente se estaba en la creencia por esta parte de que la referida cantidad se había satisfecho de los 12.200€ que se entregaron a Dª. Brigida mediante transferencia a su cuenta bancaria, debido a falta de toda explicación y entrega de documentación de la prestamista, después se pudo saber y se aclaró que esa cantidad, junto con un embargo a favor de la TGSS se pagaron de los referidos 10.800€, si bien restó una diferencia de 747'58€ que no fue entregada tampoco a la prestataria.

Entonces, de la cantidad aludida de 10.052'42€, corresponde por una parte, es decir,

5.545'23€ a la cancelación económica de la hipoteca que pesaba inicialmente sobre la finca a favor de Caixabank, S.A. (antes Caja de Ahorros de Baleares) y el resto, es decir, 4.507'19€, al embargo satisfecho a la TGSS por deuda de la prestataria, según se desprenden ambos pagos del documento nº 5 del escrito de contestación a la demanda de la entidad ahora recurrente, importando ambos conceptos el indicado importe de 10.052'42€. El resto hasta los 10.800€, esto eso 747'58€ tampoco le fue entregado, tal como dispone la sentencia."

Es decir, no combate la apelada el motivo invocado en el recurso. Y, en cualquier caso y desde luego, en la consideración de la Sala no cabría tampoco entender que la citada cifra de 747,58€, pudiera justificar la calificación del préstamo como usuario, más aún cuando se aporta en autos un argumento que justificaría la pendencia de su liquidación y que no se combate por la demandante-apelada.

SEXTO.-Llegados a este punto, no cabe sino estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda de autos, siempre sobre la base de que no hay usura porque el interés pactado no es desproporcionado dentro del segmento del mercado de crédito al que afecta el negocio; ni hay tampoco usura por impago de lo referido en el contrato como suma prestada. Ni, finalmente, cabe considerar que exista un clausulado leonino, no contemplado en la sentencia y no cuestionado tampoco ello por la actora-apelada; quien, además, en la demanda se limitó a afirmar que "De lo expuesto no cabe la más mínima duda de que nos hallamos ante un préstamo usurario con unas condiciones leoninas, sancionado con la nulidad en virtud de lo establecido en la Ley de Represión de la Usura de 1908"; pero sin explicar que condiciones concretas resultarían leoninas y porqué. Calificando ahora, en la alzada, de comisión leonina la de apertura, pero sin explicar porqué ni, como se ha dicho, incorporar reserva alguna al respecto en relación con la sentencia de instancia, que no estimó la demanda por considerar que concurrieran pactos leoninos.

Recuérdese, en tal sentido, que estamos en un contexto crediticio y normativo al que acudió voluntariamente la actora y su entonces marido, es decir, no acudieron al mercado del crédito bancario habitual -o al menos, de haber acudido, no obtuvieron de él respaldo-, sino que acudieron a un mercado cuyos intereses y condiciones eran menos competitivos para el prestatario que el mercado bancario ordinario; y que, por la misma razón y por otro lado, es un mercado de mayor riesgo para la parte prestamista, por lo que sus comisiones e intereses son superiores. Todo lo cual viene bien ilustrado por la sentencia del Tribunal Supremo referida por la Sala y que, recordemos, afirma (los subrayados son añadidos):

"La falta de acceso a la obtención de capitales en el mercado interbancario o del Banco Central Europeo, la desvinculación de la operación de préstamo de cualquier otro servicio de fidelización con el cliente (prestatario), la falta de aplicabilidad de las mismas normas de exigencia de evaluación de solvencia del deudor y de economías de escala, y el recurso al mercado extrabancario de los clientes que no alcanzan los estándares de solvencia exigidos por la normativa aplicable a las entidades de crédito, y la consiguiente elevación del riesgo de la operación, provoca que, a falta de otros elementos objetivos de comparación, los préstamos entre particulares deban someterse a su escrutinio, desde el punto de vista de su eventual carácter usurario, tomando como elemento de comparación más próximo los precios habituales del dinero en el mercado extrabancario."

Ex abundantia,cabría añadir que la parte actora apelada no ha cuestionado tampoco los pormenorizados argumentos de las apelantes que, sobre la base de la documental acompañada a los autos y en orden a justificar la corrección del negocio, afirman aspectos tales como los que, resumidamente, se transcribirán por la Sala en los puntos siguientes:

? Así, consta protocolizada en la Escritura pública la Oferta vinculante, debidamente firmada por la parte prestataria, de fecha 22 de diciembre de 2017, esto es, 18 días antes de la firma ante Notario, en la que aparecen detalladas todas las condiciones financieras del préstamo (tipo de interés ordinario, de demora, plazo de amortización, bien dado en garantía, comisiones, gastos, etc.).

? El tipo de interés ordinario de los préstamos hipotecarios comunicados por los prestamistas de capital privado al Registro Estatal de Empresas Ley 2/2009, de 31 de marzo, el cual es público y de acceso gratuito, correspondiente a 2018 fue del 16,9%.

? Dicha comisión aparece reflejada en la Oferta Vinculante, en la que se indica "COMISIÓN DE CANCELACIÓN REGISTRAL, OTORGAMIENTO DE CARTA DE PAGO Y DESPLAZAMIENTO EN LA CANCELACIÓN: La comisión por la cancelación registral será de NOVECIENTOS EUROS (900 €)", mientras que aparece reflejada en la Cláusula Cuarta de la escritura, indicándose: Comisión por cancelación registral, otorgamiento de carga de pago y desplazamiento a la firma: NOVECIENTOS EUROS (900,00 €).

? Atendiendo a la documentación acompañada por esta parte, la demandada considera evidente que la entidad prestamista informó de forma clara y comprensible de las condiciones financieras del contrato, de los gastos derivados de la formalización del préstamo, y resto de condiciones económicas que figuran claramente especificadas en la oferta vinculante que se le entregó al cliente y que consta firmada en señal de conformidad y protocolizada en la Escritura de préstamo hipotecario.

? Todas las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario, tienen su acomodo en el principio de libertad contractual recogido en el artículo 1.255 del Código Civil.

? Y, a fin de acreditar que la demandante intervino en el marco de su actividad profesional, acompaña como documento número 5 notificación de la Tesorería General de la Seguridad Social, conforme la Sra. Brigida estaba dada de alta en el régimen de autónomos y mantenía una deuda con la Seguridad Social derivada, precisamente, de su actividad profesional.

Por todo ello, si bien no cabe afirmar, como sostenía la parte coapelante "GRUPO INTERPRÉSTAMO, S.L.", que la sentencia adolezca de falta de motivación, puesto que la motivación es cumplida, aunque no concordante con la interpretación que hace la Sala; sí se concuerda con las dos apelantes en que procede revocar la sentencia, incluido el pronunciamiento en costas de D. Bernardino, en concordancia con la desestimación total de las pretensiones actoras.

Por todo ello y al igual que se acordó en la sentencia revocada, se deberá ahora proceder a remitir exhorto al Juzgado de instancia nº 7 de Palma de Mallorca, en el procedimiento de ejecución hipotecaria EJH 231/20, poniéndole en conocimiento de la presente resolución, mediante testimonio y a los efectos oportunos.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora al ser, finalmente, desestimada su demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.