Sentencia Civil 430/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 465/2023 de 02 de julio del 2024

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1. Por D. Gustavo y Dña. Aileen, se presentó demanda de juicio ordinario contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, sobre nulidad, por abusivas, de las Cláusulas CUARTA A a), de comisión de apertura, y DECIMOTERCERA, que establece la facultad de la prestataria de ceder a un tercero el crédito que deriva del contrato, sin necesidad de notificación de la cesión a la parte prestataria que renuncia expresamente a este derecho, de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por ambas partes en fecha 27 de septiembre de 2006.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando: (i) la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, se considera parte del precio, sino exclusivamente de control de transparencia, que se considera superado y cumplido; (ii) contestó allanándose a la nulidad de la cláusula de gastos, y oponiéndose a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura; (ii) la cláusula de cesión de crédito es válida, se refiere a la cesión de crédito y no merma las garantías del prestatario, al no hacer más gravosa su obligación, y, además, se trata de una cláusula contractual, admitida por el legislador.

3. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Santander de 26 de mayo de 2023 estima íntegramente la demanda, declarando mulas las Cláusulas CUARTA a) relativa a la comisión de apertura y DECIMOTERCERA, relativa a la cesión de crédito, teniéndose pro no puestas, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a que se supriman las citadas cláusulas que serán inaplicadas en el futuro y, a abonar a los actores la cantidad que corresponda, con los intereses indebidamente percibidos desde que se aplicaran las cláusulas anuladas, hasta el momento en que se dicte sentencia, con expresa condena en costas a la demandada.

4. La demandada interpone recurso de apelación, alegando el carácter de válidas y no abusivas de las dos cláusulas declaradas nulas.

5. La parte actora formuló expresa oposición e interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Cláusula de comisión de apertura. Normativa aplicable.

La comisión de apertura tiene un tratamiento diferenciado del resto de comisione en la normativa bancaria. Así, La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

«4. Comisiones.

1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará " comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la " comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

Mantiene el tratamiento diferenciado, en su redacción originaria, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, en su redacción originaria, estableciendo en su artículo 5 lo siguiente en de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

»b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito».

Actualmente, la regulación de las comisiones bancarias, se contiene en la en el art. 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, sobre las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, que establece:

«3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».

La Ley 5/2019, sigue manteniendo el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las restantes comisiones aplicables de los préstamos que regula, y, además, señala que ña comisión de apertura engloba los gastos inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del crédito, sin que pueda entenderse incluidos otro posibles gastos ajenos a la concesión.

TERCERO.- Evolución de la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre la cláusula de comisión de apertura. STS 816/2023, de 29 de mayo .

La evolución de la jurisprudencia sobre la comisión de apertura aparece recogida en la STS 816/2023, de 29 de mayo, que ha venido a aclarar la cuestión de la interpretación de la jurisprudencia del TEJUE sobre la cláusula de comisión de apertura.

Recuerda la sentencia que la Sala se pronunció sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en la sentencia del Pleno 44/2019, de 23 de enero, en la que tomó en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones, y entendió que esta comisión constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario, declarando que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco poner a sus servicios y, con tales premisas, la sentencia declaró que no puede exigirse a la entidad, para justificar el cobro de una comisión de apertura, la prueba, en cada préstamo de la existencia y coste de estas actuaciones que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

Indica igualmente, que en cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la citada sentencia afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE), si bien en ningún momento afirmó que la cláusula superaba automáticamente el control de transparencia, sino que al contrario, lo que dijo fue que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia» y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».

La sentencia hace también referencia a la jurisprudencia TJUE sobre la materia, anterior a su sentencia de 16 de marzo de 2023.

Así, cita la STJUE, de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que se pronunció sobre esta comisión, en relación con la Directiva 93/13/CEE, respecto de un préstamo celebrado en España, declarando lo siguiente en su parte dispositiva:

«2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».

Cita igualmente la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss),que, en relación con una comisión similar, estableció lo siguiente:

«38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso.

»39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas.

[...]

»45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes».

Y en el apartado 54 destacó que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. En el apartado 55, afirmó que «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional». Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Finalmente indica el Tribunal Supremo, que el mismo criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska S),al precisar en su apartado 75: «Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la « comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43)».

Tras este repaso a la jurisprudencia del TJUE, la STS 816/2023, se centra en la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), de la que destaca:

1. En primer lugar, descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2. Especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) La inexistencia de solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3. A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto. (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual. (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4. A efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

Ante el contenido de la sentencia del TJUE concluye el Tribunal Supremo concluye que, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per seabusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Tras la exposición de la doctrina del TJUE la sentencia 816/2023, señala que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada, debiendo comprobarse si se cumplen todos los requisitos establecidos por la sentencia del TJUE. Y, del análisis que realiza el Tribunal Supremo de la Cláusula objeto del recurso de casación, extraemos lo siguiente:

1. La Comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, según se ha puesto de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea anteriormente recogida.

2. El juez nacional debe proceder a un examen individualizado del contrato para comprobar si se cumplen los requisitos exigidos por el mencionado Tribunal.

3. En relación con la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia la STJUE de 16 de marzo de 2023, la comisión debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. No es necesario que se detallen los mismos, ni que se acredite que se han llevado a cabo dichas actuaciones, que el Tribunal Supremo considera ínsitas en la propia concesión del crédito. Se deben integrar en una única comisión que se denomine necesariamente Comisión de apertura. Dicha comisión se devengará por una sola vez y su importe y forma y fecha de liquidación deben estar especificados en la propia cláusula.

4. En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula debe figurar claramente en el contrato, pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos deben ser resaltados y quedar claros, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito.

5. No debe existir solapamiento de comisiones por el mismo concepto.

6. Ha de valorarse si su importe es proporcionado al importe del préstamo. A tal efecto, indica el Tribunal Supremo que, que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España, accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

CUARTO.- Resolución del recurso.

Expuesto lo anterior, en el presente caso hemos de concluir que la cláusula cuestionada, CUARTA A. a) del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 27 de septiembre de 2006, reguladora de la comisión de apertura, cumple todos los requisitos para que pueda ser considerada transparente y no abusiva.

En orden a la información que debe darse al consumidor, es conforme a todos los parámetros de transparencia exigidos por la normativa la normativa bancaria vigente a la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios). Así: (i) la comisión comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) se integra en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) se devenga de una sola vez y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación se especifican en la propia cláusula.

La cláusula figura claramente en la escritura pública, separada de otras condiciones, siendo sus términos resaltados, de forma que el consumidor puede entender de su mera lectura que consiste en un pago único inicial, así como su coste, en cuanto aparece predeterminado e indicado numéricamente.

No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto. En la escritura figuran otras comisiones (por amortización anticipada, por subrogación, por modificación, por reclamación de posiciones deudoras, por certificación de saldo y por cancelación) pero por conceptos distintos y clara y suficientemente diferenciados.

Por último, no parece que una comisión del 1% (2.550 € sobre un capital de 255.000 €), pueda ser considerada desproporcionada, cuando según las estadísticas el coste medio de comisiones de apertura en España oscila entre 0,25% y 1,50%.

Estimamos el recurso.

QUINTO.- Clausula de cesión de créditos, con renuncia del deudor a la notificación de la cesión.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la Cláusula DECIMOTERCERA del contrato, que faculta a la prestamista a ceder el crédito a un tercero sin necesidad de notificación al deudor de dicha cesión, con renuncia del deudor a la notificación, por considerar que la misma supone una renuncia de sus derechos como consumidor. La recurrente combate tal decisión manteniendo la validez de dicha cláusula.

El Tribunal Supremo, en la sentencia 546/2023, de 20 de abril, resuelve sobre la validez de la cláusula de un préstamo hipotecario, en virtud de la cual se estipula excluir la notificación al deudor de la cesión del crédito, con renuncia expresa de este a dicha notificación.

En el presente caso no existe discusión sobre el hecho de que la cesión prevista en la Cláusula DECIMOTERCERA del contrato lo es del crédito, y no del contrato, naturaleza jurídica que casa con la doctrina del Tribunal Supremo recordada en la sentencia citada en relación con la distinción entre la cesión de contrato y la cesión de crédito, según la cual, en el supuesto objeto de recurso de casación - idéntico al que es objeto de esta apelación -, en que la entidad prestamista ya había cumplido en el momento mismo de la formalización del contrato de préstamo hipotecario la obligación de entrega de capital, concluye en que lo cedido es un crédito en el que la entidad bancaria ya había cumplido la obligación que le correspondía al haber transferido al deudor el importe del capital y lo que quedaba por cumplir era la obligación de pago por el prestatario lo cedido fue el crédito.

Sentado lo anterior, se ocupa el Tribunal Supremo del análisis de la notificación al deudor de la cesión de créditos hipotecarios, los efectos liberatorios del pago al cedente anterior a la notificación y las consecuencias de la renuncia por el deudor al derecho de notificación. Dice el Tribunal Supremo:

"El contrato de cesión de créditos es un negocio jurídico bilateral en virtud del cual el acreedor-cedente transfiere por actos ínter vivos la titularidad de su crédito a un tercero (cesionario), con lo que al crédito se le hace circular ( art. 1.526 CC y sentencia de 17 de diciembre de 1994 ).

Conforme al principio general de la transmisibilidad de los créditos ("derechos adquiridos en virtud de una obligación") del art. 1112 CC , el art. 1878 CC ampara también la cesión de los créditos garantizados con hipoteca: "el crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la ley". Este precepto reenvía a la regulación contenida en los arts. 149 , 150 , 151 y 152 de la Ley Hipotecaria (LH ), complementados por los arts. 176 y 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Disposiciones que, a su vez, deben ponerse en relación con los arts. 1526 y 1527 CC , referidos a la cesión de créditos en general.

El art. 149 LH , en su redacción originaria, establecía en su párrafo primero que "el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro". En sus párrafos segundo y tercero disponía que (i) "el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo", y (ii) "el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente". El precepto fue modificado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que dio nueva redacción al párrafo primero, con el siguiente tenor:

"El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad".

2.2. Al margen de las cuestiones relacionadas con la consumación de la eficacia translativa del crédito hipotecario inter partes (cedente y cesionario), y de los efectos frente a terceros (principalmente acreedores del cedente), a que se refiere el art. 1526 CC (la cesión produce efectos frente a terceros "desde la fecha de su inscripción en el Registro"), la cuestión que se debate en este recurso guarda relación con los requisitos de oponibilidad de la cesión frente al deudor cedido. A este extremo se refiere el art. 1527 CC , conforme al cual "el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación". Como ha destacado la doctrina, la finalidad de este precepto es favorecer la circulación de los créditos, pero también proteger al deudor de buena fe que paga a quien cree que es el titular del crédito legitimado para recibir el pago al desconocer la cesión. Se trata de una aplicación concreta de la doctrina del acreedor aparente del art. 1164 CC .

2.3. Como hemos adelantado, a diferencia de la cesión de contrato (que implica una relación trilateral en la que se requiere el consentimiento de cedente, cesionario y cedido), conforme a una reiterada jurisprudencia, la cesión del crédito es un negocio bilateral, entre cedente y cesionario, que puede hacerse sin consentimiento ni conocimiento previo del deudor y aún en contra de su voluntad. La notificación tiene por finalidad poner en conocimiento del deudor la existencia de un nuevo acreedor en lugar del anterior y su vinculación con él, de forma que no podrá reputarse legítimo el pago hecho con posterioridad al cedente.

En la cesión del crédito el deudor cedido es un tercero cuyo consentimiento no es preciso, sin perjuicio de los efectos que provoca su conocimiento de la cesión ( art. 1527 , 1198 y 1887 CC ). Hasta ese momento el deudor puede pagar y compensar créditos contra el cedente ( sentencia de 13 de junio de 2011 ).

Como declaramos en las sentencias de 25 de enero de 2008 y 70/2015, de 11 de febrero :

"La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 )".

Se trata, en suma, de una modificación subjetiva por sustitución de la persona del acreedor ( sentencias de 26 de septiembre de 2002 , 25 de enero de 2008 y 659/2012, de 26 de octubre ), sin alteración de la relación jurídica, "debiendo notificarse la cesión al deudor cedido, sin que sea preciso su consentimiento ( artículo 1527 CC y sentencia de 15 de julio de 2002 )" - sentencia 659/2012, de 26 de octubre -.

2.4. La jurisprudencia, condensada en la sentencia 459/2007, de 30 de abril , ha sistematizado los efectos de la cesión de crédito en los tres siguientes:

"a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )".

Por tanto, como dijimos en aquella sentencia 459/2007 , el cesionario puede reclamar la totalidad del crédito cedido, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido). Estas mismas reglas rigen también en el ámbito concreto de la cesión de los créditos hipotecarios, de lo que constituye manifestación los párrafos segundo y tercero del art. 149 LH : (i) el deudor no quedará obligado por la cesión a más que lo estuviere por el contrato cedido; y (ii) el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

La inmunidad del deudor frente a cualquier efecto perjudicial derivado de la cesión del crédito de su acreedor a un tercero responde también al principio de relatividad de los contratos. Como declaramos en la sentencia 755/2002, de 15 de julio :

"Por la cesión de créditos no puede sufrir el deudor cedido ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (art. 1.257, párrafo 1º, Cód. civ.). Su conocimiento de la cesión lo único que hace es variar el destinatario del pago, que en lugar del cedente será el cesionario".

2.5. En relación con la eficacia de la transmisión del crédito hipotecario frente al deudor, el art. 149.1 LH imponía, en su redacción originaria, el requisito de que de la cesión "se dé conocimiento al deudor", requisito que se dispensaba en dos supuestos (i) cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador ( art. 150 LH ), y (ii) cuando el deudor hubiese renunciado en escritura pública ( art 242 RH ).

En todo caso, el requisito de la notificación no es necesario para la validez de la cesión, sino únicamente una exigencia precisa para que la cesión sea oponible al deudor, en el sentido de que el conocimiento de la cesión excluye la legitimidad del pago hecho al cedente. Por tanto, si el deudor paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión, ese pago es liberatorio de su obligación, y podrá hacerlo valer frente al cesionario al igual que cualquier otro hecho extintivo del crédito, como la compensación ( art. 1198 CC ). Y ello, como ha señalado la doctrina, no porque la cesión sea ineficaz, sino porque le es inoponible al deudor antes de conocerla. Por ello, el art. 176 RH permite la cancelación de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la carta de pago del cedente, si no consta en la inscripción la notificación ( art. 243 RH ).

2.6. En este sentido se ha podido afirmar que la principal finalidad práctica de la notificación de la cesión del crédito hipotecario al deudor cedido, conforme al art. 149 de la ley, es evitar la pérdida por el cesionario del crédito hipotecario a causa de hechos extintivos realizados por el deudor no notificado y de buena fe con el cedente (v.gr. pago liberatorio), situaciones en las que el cesionario se vería compelido a resarcirse, en su caso, por medio del ejercicio de una acción de cumplimiento del contrato de cesión o de enriquecimiento injusto. En este sentido, la renuncia al derecho de notificación por parte del deudor vendría a constituir un supuesto de exoneración de la responsabilidad que en tales casos (pago liberatorio al cedente) impone el art. 151 LH al cedente, pues faltaría el presupuesto de imputabilidad previsto en la norma para exigir esa responsabilidad (la obligatoriedad de la notificación que, en su redacción originaria, preveía el art. 149 LH ): "si en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta".

Sin embargo, ni esa consecuencia (que equivaldría a una renuncia en perjuicio de tercero), ni la abrogación del efecto liberatorio del pago hecho al cedente por el deudor de buena fe (que ignora la cesión) pueden encontrar amparo en el ordenamiento jurídico. Lo primero, porque tropieza con la nulidad de las renuncias en perjuicio de tercero que impone el art. 6.2 CC , y lo segundo porque, en el ámbito de los contratos con condiciones generales de la contratación con consumidores, igualmente se enfrenta a la nulidad de las renuncias de derechos proscritas por abusivas, según la jurisprudencia de esta sala, como se desprende de una atenta lectura de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , invocada como vulnerada en el motivo del recurso de casación ahora examinado".

Con tales consideraciones, en relación con la abusividad de la renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecaria, recuerda que en la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, en un supuesto en que la cesión lo era de contrato y no del crédito y, partiendo de que la cesión de contrato exige el consentimiento del deudor cedido extrajo la siguiente conclusión: "no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª - reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo -, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 - imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor -, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU "Pero también recuerda que la citada sentencia 792/2019, de 16 de diciembre, junto con esta línea argumental añade otra que resulta de aplicación también a las cesiones de crédito, y, frente a la tesis sostenida por la sentencia allí recurrida, en el sentido de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los arts. 1.198, 1.527 y 1.887 CC, consideró que la incorporación de esa cláusula de renuncia suponía renunciar también a la facultad de oponer la falta de conocimiento de la cesión a los efectos de los arts. 1527 y 1198 CC, diciendo:

"por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente".

Con tal punto de partida continúa diciendo el Tribunal Supremo:

"la cláusula debatida, de forma semejante a lo que sucedía en el caso resuelto por la citada sentencia 792/2009 , no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida), esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión ( art. 151 LH ), entonces la única interpretación plausible de esa cláusula en la regulación contractual predispuesta por la prestamista sería, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC . Y en tal caso incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC )".

Recuerda también el supremo, es cierto que el art. 242 RH admite expresamente la renuncia al derecho de notificación de la cesión por el deudor hipotecario cedido, así como que según reiterada jurisprudencia del TJUE, tal como resulta del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, la exclusión del ámbito de aplicación de esta Directiva prevista en el artículo 1, apartado 2, se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones de Derecho nacional aplicables a las partes contratantes, tanto si son normas imperativas como si se trata de normas dispositivas, es decir, de normas que únicamente se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa, estando justificada tal exclusión por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954, apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada). Y también es cierto que esa exclusión del art. 1, apartado 2, de l Directiva 93/13/CEE abarca no solo las disposiciones legales imperativas, sino también las reglamentarias, distintas de las que se refieren al control judicial de las cláusulas abusivas ( auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954, apartado 27 y jurisprudencia citada, y sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco de Santander - asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, apartados 43 y 44 -), habiendo declarado el TEJUE en esta última sentencia que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que (i) no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, (ii) sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, (iii) sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y (iv) sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario; y que (v) la citada Directiva "tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso".

Pero también señala que, como declaró en la citada sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, el art. 242 RH "no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"". Es decir, en la medida en que las cláusulas de renuncia al derecho de notificación de la cesión pudieran integrar o comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas".

Según tal doctrina del TS, al contrario de lo que sucedía en el contrato a que se refería el recurso de casación, que se habían incorporado al contrato pocos días antes de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero, en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor, por lo que se consideró irrelevante, porque no eliminaba las consecuencias de la falta de notificación que expone la sentencia (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente), en el caso objeto del presente recurso de apelación, el contrato se suscribió el 27 de septiembre de 2006, es decir, antes de la entrada en vigor de la citada reforma, de modo que seguía vigente la exigencia originaria de notificación al deudor, de forma que la eliminación de la notificación, supone perjuicio para el deudor, puesto que supone una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe o de oponer frente al cedente, no pueden ser amparadas en un precepto -el art. 242 RH -que por su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios.

Por tanto, consideramos que la cláusula cuestionada, provoca un perjuicio al deudor y general un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, por lo que, conforme al art. 82.2 TRLDCU, ha de ser considerada abusiva.

Desestimamos el motivo.

SEXTO.- Costas procesales.

Estimado parcialmente el recurso de apelación, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no procede imponer las costas de esta alzada.

En cuanto a las de la demanda, a pesar de que la estimación del recurso parcial del recurso supone la estimación parcial de la demanda, hemos de atenernos a lo razonado por el TS en casos similares al presente (por todas, las sentencia 994/2023, de 20 de junio y 122/2024, de 5 de febrero), en cuanto que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por el SSTS, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusivas, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, lo cual determina la desestimación del motivo de recurso relativo a la imposición de las costas de la primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.