Sentencia Civil 306/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Barcelona, Rec. 768/2023 de 21 de abril del 2026

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. promovió acción judicial frente a Quevel, S.L., y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) En fecha 23 de marzo de 2015, la sociedad Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U., en calidad de arrendadora, y Quevel, S.L., como arrendataria, suscribieron un contrato de arrendamiento sobre el local comercial núm. F-7 ("Querol") de la planta -1 del Centro Comercial "Les Glories", sito en la Plaza de Las Glorias, s/n, de Barcelona.

b) Posteriormente, en concreto en fecha 21 de septiembre de 2017, las partes suscribieron una adenda al contrato en virtud de la cual convinieron modificar la configuración del local arrendado y, en consecuencia, su superficie aproximada, así como la renta mínima garantizada que debía abonar la arrendataria y determinados pagos a cargo de esta última conforme a lo previsto en el contrato de arrendamiento. De acuerdo con lo establecido en las estipulaciones contractuales 4ª (pág. 10), 6ª (pág. 18) y 25ª (Pág. 40) del contrato de arrendamiento, la arrendataria venía obligada a pagar la renta y los gastos asumidos contractualmente (gastos comunes e individuales del local), dentro de los cinco primeros días de cada mes, así como a soportar el IVA al tipo impositivo vigente.

c) A partir de la adenda anteriormente mencionada la renta mínima garantizada se fijó en la cantidad de 242.934 euros anuales, más IVA, a razón de 20.244,50 Euros mensuales, más IVA, y tal renta se actualizaría anualmente conforme a las variaciones porcentuales que experimentase el Índice de Precios al Consumo. De este modo, la renta del local de negocio para el ejercicio de 2020 quedó establecida en la suma de 20.871,57 euros mensuales, más IVA.

d) El importe de los gastos comunes que debía asumir la arrendataria en función de la cuota de participación del local ascendía en el año 2019 a 4.306,54 euros más IVA -importe que continuó vigente para el ejercicio 2020-, y el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, que también debía satisfacer la arrendataria, quedó fijado para el ejercicio 2020 en 663,44 Euros mensuales, más IVA.

d) Ante los reiterados impagos por parte de la arrendataria, el 31 de julio de 2020 Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. interpuso demanda de juicio verbal ejercitando únicamente la acción de desahucio por falta de pago de la renta y de las cantidades asimiladas, sin acumular la acción de reclamación de cantidad. Interpuesta dicha demanda, la arrendataria, en fecha 30 de octubre de 2020, y sin formalizar oposición a la demanda, reintegró unilateralmente la posesión del local, solicitando la terminación del procedimiento, lo que se acordó por decreto de 13 de noviembre de 2020. Las costas fueron impuestas a la demandada.

e) En el contrato se pactó un plazo de duración obligatorio para ambas partes de diez años desde la fecha de entrega del local, es decir, desde el 8 de septiembre de 2016, de manera que aquel plazo obligatorio se extendería hasta el 8 de septiembre de 2026. Sin embargo, tal como se ha indicado, en fecha 30 de octubre de 2020 la arrendataria, de forma unilateral y sin el consentimiento de la propiedad, desalojó el local arrendado y depositó las llaves en la Gerencia del Centro Comercial para su entrega a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U.

f) En vista de lo anterior, Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. remitió a la arrendataria un burofax en fecha 4 de diciembre de 2020 aceptando -en evitación de mayores perjuicios- la entrega de la posesión del local cerrado al público y desalojado por la demandada, pero manifestando expresamente que la resolución del contrato de arrendamiento y la entrega de las llaves del local se habían decidido de manera unilateral. En consecuencia, la arrendadora imputó al pago parcial de la deuda arrendaticia las fianzas que constaban depositadas a favor de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. y reclamó el pago de la deuda restante, así como el importe de las penalizaciones contractualmente estipuladas.

g) La demandada adeuda a la propiedad las rentas y los gastos asimilados correspondientes a los meses comprendidos entre febrero y octubre de 2020, ambos inclusive, cuyo importe global asciende a 281.691,47 euros, IVA incluido.

h) Dado que se estipuló un plazo de duración obligatorio para ambas partes que expiraría el 8 de septiembre de 2026, y habida cuenta que la arrendataria resolvió unilateralmente el contrato con mucha anterioridad a dicha fecha (en concreto el 30 de octubre de 2020), la cláusula penal pactada para los supuestos de resolución anticipada resulta plenamente exigible y, conforme a lo acordado, ha de consistir en un importe equivalente al doble de la renta mínima garantizada diaria a la fecha en que tuvo lugar la resolución del contrato, esto es, a la cantidad neta de 1.372,38 euros diarios, más IVA, lo que totaliza, hasta la fecha de la presente demanda (30 de abril de 2021), la suma de 248.400,78 euros, sin perjuicio de las cantidades que se devenguen en el futuro hasta que el local litigioso sea nuevamente arrendado.

i) A la firma del contrato la arrendataria constituyó la fianza legal equivalente a dos mensualidades de la renta inicial (39.327,60 Euros), que, una vez actualizada conforme las previsiones contractuales, asciende a 40.489,00 Euros, suma que ha de imputarse al pago parcial de la deuda arrendaticia, al igual que otros 39.327,60 Euros resultantes de la ejecución por parte de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U., a raíz del impago en que incurrió la arrendataria, de un aval bancario prestado por esta última al suscribir el contrato.

j) En definitiva, Quevel, S.L. adeuda a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U., en concepto de principal, la cantidad vencida, líquida y exigible de 450.275,65 Euros (281.691,47 euros por recibos impagados y 248.400,78 euros por penalización por resolución contractual anticipada), tras la deducción de la suma de 79.816,60 euros en concepto de fianza legal y garantía adicional.

k) Por otra parte, la arrendataria vendrá obligada, mientras el local en su día arrendado permanezca libre y desocupado, al pago del importe que en el futuro -a partir del 1 de mayo de 2021- resulte de la aplicación de la cláusula penal pactada por la resolución anticipada del contrato de arrendamiento, es decir, 1.372,38 euros diarios, que se devengarán como máximo hasta el día 8 de septiembre de 2026 (fecha de expiración del plazo de duración pactado con carácter obligatorio para las partes), o hasta la fecha, si fuese anterior, en que se arriende nuevamente el local o, en su caso, se transmita a terceros la propiedad del local.

Al amparo de los antecedentes expuestos se interesaba en la súplica de la demanda se dictase sentencia en la que se adoptasen los pronunciamientos que se transcriben seguidamente en sus términos literales:

"(...) se sirva dictar Sentencia, en cuya virtud, estimando íntegramente la presente demanda, se declare que QUEVEL, S.L., viene obligada al pago y se le condene a abonar a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U.:

1º.- La cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (450.275,65 Euros), en concepto de facturas arrendaticias impagadas dimanantes del contrato litigioso y liquidación económica de la cláusula penal por resolución contractual anticipada devengada al 30 de abril de 2021, una vez deducido el importe de la fianza legal y de la garantía adicional obrantes en poder de esta parte Arrendadora;

2º.- Más los intereses de demora pactados sobre los importes de las facturas arrendaticias impagadas en concepto de renta, gastos comunes e IBI, más el IVA correspondiente, a un tipo de interés equivalente al interés de demora para las operaciones comerciales (Estipulación 7º del contrato de arrendamiento) a computar desde el primer día del plazo en que el Arrendatario hubiera tenido que realizar el pago de que se trate y hasta el momento del cumplido pago, y los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

3º.- Más las cantidades que, a partir del 1 de mayo de 2021 y en lo sucesivo, se devenguen a resultas de la aplicación de cláusula penal por resolución anticipada del contrato de arrendamiento; y ello, mediante el dictado de la correspondiente condena con reserva de liquidación, a determinar por una simple operación aritmética, conforme a las bases de cálculo establecidas en el Hecho Décimo de esta demanda.

4º.- Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en el presente procedimiento".

Durante el acto de juicio la dirección técnica de la parte actora matizó su pretensión pecuniaria en los siguientes términos: 281.691,47 euros por facturas de rentas y 746.574,72 euros por la aplicación de la cláusula penal, de lo que resultaba una cantidad reclamada, una vez deducidas la fianza legal y la garantía adicional, de 943.569,80 euros.

II. La representación de Quevel, S.L. se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida:

a) La reclamación de la actora resulta del todo improcedente, desproporcionada y un absoluto abuso que quiebra la buena fe contractual, si se atiende no solo a las circunstancias económicas derivadas de la pandemia, que han alterado el equilibrio de las prestaciones entre las partes, sino a la situación previa de absoluta inviabilidad financiera del punto de venta explotado en el local arrendado, cuyo cierre definitivo precipitó la pandemia por la postura intransigente de la arrendadora demandante.

b) La aplicación de la cláusula de penalización por resolución anticipada resulta improcedente por cuanto la desocupación del local no fue resultado de una decisión unilateral e inmotivada de Quevel, S.L., sino que fue consecuencia directa de la acción de desahucio interpuesta por Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. y de su voluntad de recuperar la posesión del inmueble arrendado.

c) A día de hoy no es discutible que la grave afectación de la pandemia en las relaciones arrendaticias constituye un hecho que ha alterado de forma sobrevenida y extraordinaria la base económica del contrato y ha provocado la quiebra en el equilibrio de las prestaciones y la imposibilidad de alcanzar la finalidad común del negocio, que necesariamente debe reajustarse.

d) La actora obvia un hecho esencial en el conflicto suscitado y que sobradamente conoce, cual es la inviabilidad económica del negocio explotado en el local arrendado desde su apertura y las innumerables comunicaciones que mantuvo con la arrendataria en orden a buscar una solución que pasara por la bonificación de la renta arrendaticia, la búsqueda de un nuevo operador y la extinción del contrato de arrendamiento.

e) Después de entablar negociaciones durante todo el año 2017 las partes suscribieron el 21 de septiembre de ese año una adenda de novación del contrato de arrendamiento, en virtud de la cual, se convino modificar la configuración del local comercial y, en consecuencia, su superficie, la renta mínima garantizada a abonar por Quevel, S.L. y la regularización de la fianza y garantía adicional en función de la nueva renta. También se convino una bonificación de la renta arrendaticia de un 20% con carácter retroactivo a la fecha de apertura del local y durante el primer año de vigencia del contrato, precisamente ante las reiteradas peticiones de la arrendataria porque el arranque del negocio, lamentablemente, no cumplió, ni de lejos, las expectativas creadas por ambas partes a la firma del contrato de arrendamiento.

f) Desde el inicio de la relación contractual han sido múltiples y reiteradas las comunicaciones que se han dirigido a la arrendadora en orden a solicitar, por una parte, una adaptación de la renta arrendaticia a la realidad del local, dado que en modo alguno respondía a las expectativas del negocio ni del propio centro, en tanto comportaba una tasa de esfuerzo inasumible por cualquier operador; y, por otra, la resolución anticipada del contrato ante la imposibilidad económica de mantener el negocio en explotación.

g) Las nefastas consecuencias derivadas de la irrupción de la pandemia por COVID-19 y de la declaración del estado de alarma en fecha 14 de marzo de 2020 imposibilitaron la continuidad del negocio explotado en el local arrendado, un negocio ya inviable y que quedó herido de muerte tras la declaración de la pandemia por la patente imposibilidad de mantenerse abierto por la postura intransigente de la actora.

h) Es indiscutible que las estrictas medidas de control e higiene, las limitaciones de aforo en los locales de comercio minorista y en los centros comerciales, las limitaciones de reunión de personas y las restricciones horarias que se han venido aplicando y modificando tras la finalización del primer estado de alarma han condicionado la explotación del negocio desarrollado en el local arrendado y han afectado especialmente a la ejecución del contrato de arrendamiento, dado que el pago de la renta arrendaticia en los términos contractualmente pactados no se adaptó a la situación de absoluta excepcionalidad derivada de la COVID-19 y su excesiva onerosidad ha frustrado la base del negocio en virtud del cual se suscribió el contrato de arrendamiento.

i) En síntesis, las condiciones de explotación del punto de venta explotado por Quevel, S.L. en el Centro Comercial Glorias nunca se ajustaron a las condiciones económicas y de mercado existentes a la firma del contrato y a los flujos de afluencia de público garantizados que motivaron que se pactaran las rentas arrendaticias y gastos comunes que han estado vigentes, y mucho menos tras la situación de excepcionalidad provocada por la pandemia, donde la excesiva onerosidad hizo inviable poder revertir la situación.

j) Se rechaza íntegramente la reclamación económica que se formula en la demanda, tanto en relación con las rentas arrendaticias como, especialmente, con la penalización por desistimiento del contrato, petición absolutamente improcedente que comporta un claro enriquecimiento injusto para la actora. Se niega la existencia de deuda por rentas, al menos en los términos reclamados, y, dado que tampoco puede admitirse que Quevel, S.L. desistiera o resolviera unilateral y caprichosamente el contrato -la desocupación del local vino motivada por la acción judicial de desahucio instada por la contraparte-, tampoco es procedente la cuantía reclamada en concepto de penalización.

k) En el hipotético y negado supuesto que se pudiera llegar a entender que fue la arrendataria quién instó de forma unilateral la resolución del contrato de arrendamiento, en ningún caso la indemnización por penalización habría de extenderse hasta el 8 de septiembre de 2026, y mucho menos hasta que se arriende nuevamente el local. Corresponde al juzgador moderar la cuantía en concepto de pena, y en cualquier caso nunca podría computarse más allá del 8 de septiembre de 2021.

III. Por la misma parte demandada se formuló reconvención frente a la actora principal, en la que se suplicaba lo siguiente:

"(...) se dicte Sentencia por la que:

1) Se declare la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" en el contrato de arrendamiento suscrito por las partes de 23 de marzo de 2015 y se fije como renta arrendaticia y gastos comunes a abonar por Quevel, S.L., de conformidad con lo peticionado en el Hecho Segundo de la presente demanda reconvencional.

2) Conforme a lo anterior, fijadas las bases del contrato de arrendamiento de conformidad con lo resuelto en el punto 1, se declare el derecho a mi mandante al cobro de las sumas del contrato de arrendamiento; se declare a lugar a la compensación, de conformidad con lo peticionado en el Hecho 2.3 de la presente demanda reconvencional y se condene a la mercantil demandada a abonar a mi representada el importe de 51.840,42 euros, o la suma que corresponda, con los intereses; siendo en su caso, en ejecución de sentencia donde procederá efectuarse la compensación/liquidación de los importes que procedan entre las partes del contrato de arrendamiento.

3) Se condene a la mercantil demandada al pago de las costas devengadas en la presente Litis".

IV. La jueza de primera instancia apuntaba inicialmente que no procedía aplicar la cláusula rebus sic stantibusa la fase pre-pandemia, y que correspondía a Quevel, S.L. asumir los riesgos de una defectuosa planificación del negocio.

No obstante, matizaba que la aparición de la pandemia agravó la ya delicada evolución económica del negocio porque, por una parte, determinó el cierre del centro comercial, y por otra, por las restricciones de aforo que se impusieron tras su reapertura, sobre todo en Cataluña. Por ello aceptó la aplicación de la cláusula rebus sic stantibuspara el periodo post-COVID, y consideró que, en virtud de ello, y a la vista de las propuestas que se hicieron durante las negociaciones, procedía, a fin de garantizar un mínimo equilibrio de las partes, una reducción de la renta mínima garantizada del 30%, bonificación aplicable a las rentas adeudadas comprendidas entre marzo y octubre de 2020, con exclusión de las cantidades asimiladas. Por tanto, la cuantía que debería abonar la demandada en concepto de rentas ascendería a la suma de 220.803,39 euros, que, tras la deducción de los 79.816,60 euros de la fianza y garantía adicional, y de otros 4.879,79 euros correspondientes al abono por la liquidación correspondiente a los gastos comunes del año 2020, quedaba establecida en 136.107 euros.

En relación con la cantidad solicitada en concepto de penalización por resolución anticipada, indicaba que, en principio, el contrato habría de tener una duración obligatoria de 10 años, es decir, hasta el 8 de septiembre de 2026, y que Quevel, S.L. entregó las llaves del local el 30 de octubre de 2020. Pero matizaba que en el propio contrato se preveía la posibilidad de que al cabo de los cinco primeros años -que se cumplían el 8 de septiembre de 2021- la arrendataria podía desligarse del contrato sin penalización, por lo que, teniendo en cuenta además que la propiedad era conocedora desde el inicio del contrato de la voluntad de Quevel, S.L. de poner fin a la relación contractual por cuanto la tasa de esfuerzo que soportaba hacía inviable el negocio, concluyó que aquella penalización se computase exclusivamente durante el periodo comprendido entre la fecha de desalojo del local (30 de octubre de 2020) y la fecha en que se habrían cumplido los cinco años de duración del contrato (8 de septiembre de 2021).

Consideró igualmente pertinente que la indemnización por penalización se moderara, de forma paralela a las rentas, en un porcentaje del 30%, por lo que fijó tal indemnización en la suma de 299.725,92 euros.

Por todo ello, y con estimación parcial de las pretensiones actoras y de las formuladas en la reconvención, condenó a la demandada a abonar a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. la suma de 136.107 euros en concepto de rentas y cantidades asimiladas debidas, más los intereses pactados, y la de 299.725,92 euros por la penalización por resolución anticipada.

No adoptó pronunciamiento expreso sobre las costas derivadas de la acción principal y de la reconvención, por haber sido parcialmente estimadas una y otra.

V. La representación de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. interpone recurso de apelación frente a aquella resolución y, después de matizar que acataba el pronunciamiento adoptado por la jueza de primera instancia en relación con la indemnización impuesta a la demandada en concepto de penalización por resolución anticipada -tanto en relación con el periodo de devengo como en cuanto a su moderación en un 30%-, combate dos pronunciamientos concretos, a saber:

a) La estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por Quevel, S.L. en cuanto a la reducción sobre las rentas reclamadas del porcentaje del 30% en virtud de una indebida aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,de modo que tal reconvención debió haber sido íntegramente desestimada.

b) Indebida inclusión en el período bonificado de la mensualidad de marzo de 2020 en su integridad, ya que la factura correspondiente a dicho mes no habría de resultar afectada por la reducción acordada por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,o, en todo caso, no debería incluirse en su totalidad, por cuanto durante los 13 primeros días de marzo de 2020 (el estado de alarma se declaró el 14 de marzo de 2020) no estuvo vigente ninguna restricción que afectara a la actividad de la arrendataria en el local y pudo explotar su negocio con total normalidad.

Por todo ello interesó la modificación de la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a Quevel, S.L. a abonar a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. la cantidad total de 496.721,00 euros, correspondiente i) al importe total de las facturas arrendaticias impagadas vigente el arrendamiento, sin reducción de ningún tipo (281.691,47 euros), ii) más el pago de la penalización acordada en la sentencia recurrida a cuyo fallo nos hemos aquietado (299.725,92 euros) y iii) deducidos los abonos practicados por todo concepto fianza legal, garantía adicional y liquidación de gastos comunes de 2020 (84.696,39 euros).

VI. También se alza en apelación la representación de Quevel, S.L., que combate especialmente la valoración de la prueba acometida por la jueza de primera instancia en cuanto al alcance y aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.Y alega:

(i) La reducción decretada en la sentencia debe abarcar no solo la renta, sino también los gastos asimilados.

(ii) Durante el periodo de cierre total de la actividad comercial por imposición legal la reducción debe fijarse en el 50%; desde la reapertura hasta el 31 de agosto de 2020 la bonificación ha de consistir en un 40%; y en un 30% los meses de septiembre y octubre de 2020, parámetros que deben considerarse razonables en función de las restricciones que se impusieron, en aforo y horario, especialmente en centros comerciales.

(iii) En cuanto a la penalización contractual, se insiste en su inexigibilidad, ya que el desalojo del local vino propiciado por el juicio de desahucio entablado por la contraparte y no por un desistimiento unilateral. Subsidiariamente, se muestra conformidad con la sentencia de primera instancia en cuanto a la pertinencia de la moderación de la pena, si bien, a los fines de conservar el principio de equidad, se interesa que tal moderación pase del 30% al 75%.

(iv) Se reitera la petición de bonificación de las rentas devengadas en el periodo pre-COVID en un 20%. Se firmó el contrato de arrendamiento y se aceptó abonar una renta alta porque la arrendadora aseguró que el negocio era viable, cuando lo cierto es que desde el inicio de la relación contractual no se cumplieron las expectativas de afluencias, lo que se tradujo en una tasa de esfuerzo elevadísima y en unas ventas que en ningún caso eran las esperadas.

SEGUNDO.- Delimitación del debate en segunda instancia

I. La acción principal formulada por Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. tenía por objeto la reclamación económica por un doble orden de conceptos, los cuales fueron fijados definitivamente en el acto del juicio en los siguientes términos: (i) 281.691,47 euros por facturas de rentas y cantidades asimiladas, y 746.574,72 euros por la aplicación de la cláusula penal establecida contractualmente para el supuesto de desistimiento unilateral de la arrendataria.

Una vez deducidas la fianza legal y la garantía adicional (79.816,60 euros en total), y otros 4.879,79 euros correspondientes a una factura de abono por la liquidación correspondiente a los gastos comunes del año 2020, el total reclamado por la actora, antes de sentencia, quedó definitivamente establecido en la suma de 943.569,80 euros.

II. Por su parte, la demandada interesaba la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusno solo a las rentas reclamadas en la demanda principal -todas ellas correspondientes al periodo durante el que estuvo vigente la declaración del estado de alarma derivada de la pandemia, salvo la de febrero de 2020 y parte de la de marzo de 2020-, sino también a las devengadas durante el periodo pre-COVID, es decir, las comprendidas entre el 1 de enero de 2018 y el 28 de febrero de 2020.

En el primer caso se postulaba una reducción de la renta y cantidades asimiladas en los siguientes términos: (i) un 50% para el periodo de cierre obligatorio del local arrendado por razón de la declaración del estado de alarma (entre el 14 de marzo de 2020 y el 8 de junio de 2020); (ii) un 40% para el periodo comprendido entre la reapertura del local (8 de junio de 2020) y el 31 de agosto de 2020; (iii) un 30% para los meses de septiembre y octubre de 2020, en correlación con el impacto en la caída de las ventas.

Para el periodo pre-pandemia (entre el 1 de enero de 2018 y el 28 de febrero de 2020) se solicitaba una bonificación del 20% de la renta mínima garantizada.

Por la propia parte demandada se suplicaba la desestimación de la pretensión actora que tenía como objeto la aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato de arrendamiento para el supuesto de desistimiento unilateral por parte de la arrendataria.

En virtud de aquellas peticiones, terminaba interesando en su demanda reconvencional que, una vez computadas las bonificaciones de las rentas y cantidades asimiladas, tanto antes como después de la declaración del estado de alarma, en los términos expuestos, y tras la práctica de la oportuna compensación, se condenase a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. a abonar a Quevel, S.L. la suma por principal de 51.840,42 euros.

III. Como se anticipó, la sentencia primera instancia estimó parcialmente las pretensiones de la demanda principal y de la reconvención condenó a Quevel, S.L. a abonar a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. la suma de 136.107 euros en concepto de rentas y cantidades asimiladas debidas, más los intereses pactados, y la de 299.725,92 euros por la penalización por resolución anticipada.

IV. En su recurso de apelación la representación de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. únicamente combate dos pronunciamientos: (i) la estimación parcial de la demanda reconvencional en cuanto la jueza a quoacepta la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusy, como consecuencia de ello, la reducción de las rentas debidas en un porcentaje del 30%; (ii) la, a su juicio, indebida inclusión en el periodo sometido a bonificación de la mensualidad integra de marzo de 2020, ya que durante los 13 primeros días de marzo de 2020 (el estado de alarma se declaró el 14 de marzo de 2020) no estuvo vigente ninguna restricción que afectara a la actividad de la arrendataria en el local y pudo explotar su negocio con total normalidad.

Sin embargo, la actora principal consintió expresamente la decisión adoptada en la sentencia en relación con la indemnización impuesta a la demandada en concepto de penalización por resolución anticipada (299.725,92 euros), tanto en relación con el periodo de devengo como en cuanto a su moderación en un 30%.

V. Por su parte, la demandada cuestiona la reducción porcentual de rentas acordada en primera instancia aduciendo, por una parte, que habría de abarcar también los gastos asimilados, y, por otra, que aquella bonificación no debería limitarse al 30%, sino que debería aplicarse en los términos interesados en la demanda reconvencional, es decir, 50% durante el periodo de cierre total de la actividad comercial por imposición legal (desde el 14 de marzo hasta el 8 de junio de 2020), 40% desde la reapertura (8 de junio de 2020) hasta el 31 de agosto de 2020; y 30% los meses de septiembre y octubre de 2020.

Combate igualmente la penalización contractual que se le impone en la sentencia por resolver anticipadamente el contrato, y, subsidiariamente, considera insuficiente que la moderación de la pena se cifre en un 30%, y solicita que se eleve hasta el 75%.

Finalmente, reitera su solicitud de bonificación de las rentas devengadas en el periodo pre-COVID en un 20%, petición que le fue denegada en primera instancia.

VI. Siguiendo un orden sistemático de las cuestiones sobre las que subsiste controversia en esta alzada, se analizará inicialmente la pertinencia de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,y, en caso de estimarse pertinente -ya se adelanta que sí-, se abordarán, conforme a los términos en que han quedado delimitados los aspectos objeto de apelación por cada una de las partes, los motivos de discrepancia expresados por cada una de ellas en relación con los pronunciamientos adoptados en primera instancia.

TERCERO.- La cláusula rebus sic stantibus como fundamento de las pretensiones formuladas por la demandada en su escrito de reconvención

I. La cláusula rebus sic stantibusse configura como una moderación del principio pacta sunt servanda(los contratos están para cumplirse), y permite modificar el contenido del contrato o resolverlo cuando concurren determinadas circunstancias sobrevenidas, de carácter excepcional e imprevistas para las partes en el momento de establecer las condiciones del contrato, y que implican una alteración sustancial de la base del negocio sobre la que se formó la voluntad contractual.

Pero la doctrina legal advierte ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014) que la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda),ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos, y que su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta modernamente en las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.

La misma sentencia de 30 de junio de 2014 resalta la influencia en la moderna configuración de esta figura de los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación), textos que, aunque carezcan de carácter vinculante, ofrecen normas interpretativas de las vigentes en el Código Civil. Así, en relación con un cambio de circunstancias que comporta que el cumplimiento del contrato resulte excesivamente gravoso para las partes, el artículo 6:111 de los Principios del Derecho Europeo del contrato dispone:

"(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe.

(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que:

(a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato.

(b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido.

(c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias.

(3) Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá:

(a) Poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado.

(b) O adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa".

II. La doctrina jurisprudencial se ha ocupado también de perfilar los presupuestos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.Así, a partir de la sentencia de 18 de julio de 2019 se pueden compendiar aquellas exigencias en los siguientes términos:

1. La alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Otras resoluciones se refieren a que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio, y la sentencia de 20 de noviembre de 2009 alude gráficamente a "una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones".

2. Es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias.

3. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero).

4. No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras).

La doctrina legal también hace referencia a dos circunstancias adicionales asociadas a la aplicación de la cláusula: primera, que las partes hayan intentado negociar la modificación del contrato y no se haya llegado a un acuerdo sobre la cuestión; y segunda, que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo, de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa.

III. No es discutible que la incidencia de la pandemia en todos los aspectos vitales de las personas -entre ellos, obviamente, el económico- ha sido aceptada por los órganos judiciales, por tratarse de una circunstancia extraordinaria e imprevisible, que se erige en presupuesto suficiente para justificar la aplicación, en la vertiente negocial y económica, de la cláusula rebus sic stantibus.

Constituye un hecho notorio, y así se resaltaba en la Exposición de Motivos del hoy derogado Decreto-Ley 34/2020, de 20 de octubre - de la Generalitat de Catalunya-, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados, que la protección de la vida y de la salud frente a la pandemia de la COVID-19 ha obligado a las autoridades competentes a adoptar medidas de suspensión o restricción de actividades económicas que, a pesar de su carácter transitorio, tienen un impacto evidente sobre los sectores afectados por la pérdida de ingresos que les pueden suponer y por la dificultad o imposibilidad de afrontar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en particular, el pago de la renta de los locales arrendados.

Una circunstancia como la pandemia por COVID-19, que comenzó a afectar a nuestro país a principios de 2020, no puede calificarse sino como un suceso imprevisible e inevitable, lo que también es predicable de las medidas adoptadas por los gobiernos central y autonómicos para afrontar la crisis sanitaria asociada a la pandemia, especialmente las concernientes al confinamiento domiciliario, la restricción de la movilidad de personas y la suspensión de numerosas actividades de toda índole.

La alteración de las circunstancias que ha comportado la pandemia para una buena parte de los arrendatarios de locales de negocios no solo es susceptible de incrementar, por su entidad, el riesgo de frustración de la finalidad del contrato, sino que ha alterado en muchos supuestos la base del negocio hasta el punto de irrogar un grave y excesivamente oneroso perjuicio para los inquilinos.

IV. Ya se dijo que la actora niega la concurrencia de los presupuestos necesarios para la aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibusy se opone a cualquier moderación de la rentas que pudiera tener origen en dicha doctrina. Argumenta al respecto que la rentabilidad obtenida por Quevel, S.L. en el local arrendado era nula antes de la pandemia e históricamente había venido obteniendo pérdidas en todos los ejercicios previos a la COVID-19.

Agrega que es responsabilidad de la arrendataria prever las fluctuaciones del mercado y de sus propias ventas, pues el riesgo de no vender en un local de negocio es propio del titular del establecimiento comercial, y que no puede considerarse que la pandemia, las declaraciones del estado de alarma y las medidas y restricciones gubernamentales impuestas se configuren como circunstancias absolutamente imprevisibles, ni que hayan causado una alteración tan acusada que haya aumentado extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes ni haya frustrado el propio fin del contrato, aparte de que en el contrato de arrendamiento se fijó un sistema de remuneración contractual con base en una renta mínima garantizada y en una renta variable calculada en función de las ventas realizadas en el local arrendado, por lo que ya se previó un sistema de distribución de riegos.

No pueden compartirse aquellas observaciones. De la documentación adjuntada al escrito de contestación (documentos números 15 y 16) se desprende que las ventas del ejercicio 2020 con respecto al ejercicio 2019, en el periodo comprendido entre enero a octubre, pasaron de los 501.144,48 euros hasta los 248.544,58 euros, lo que representa un descenso de 252.782,48 euros, esto es, una caída de ventas de más del 50%.

Aquellos datos son corroborados por el informe pericial confeccionado por el Sr. Juan María, en el que se añade que la tasa de esfuerzo que ha estado soportando el punto de venta del local sito en el centro comercial Glorias ha sido superior al 40% desde 2017 (42,20% en 2017, 42,20% en 2018 y 42,50% en 2019), pero que en el año 2020 superó el porcentaje del 101%.

En aquellos supuestos de grave afectación del negocio desarrollado en los locales arrendados se viene aceptando, a falta de acuerdo entre las partes, y en términos empleados asimismo por la exposición de motivos del Decreto-ley 34/2020, la imposición de soluciones expeditivas en sintonía con el fundamento de la cláusula rebus sic stantibus,por razón de "la excesiva onerosidad de algunas de las prestaciones, el carácter imprevisible e inevitable del riesgo de donde deriva y la necesidad de restablecer el equilibrio contractual, partiendo del principio de conservación del contrato y de acuerdo con las reglas de la buena fe y de la honradez de los tratos".

En este sentido, por tanto, no puede acogerse recurso de apelación interpuesto por la representación de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U.

CUARTO.- Medidas derivadas de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y destinadas a restaurar el equilibrio de las prestaciones de propiedad y arrendataria

I. Se recuerda que las peticiones formuladas en la demanda reconvencional por la representación de Quevel, S.L. encuentran respaldo en las consecuencias anudadas a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,y no se invoca de forma expresa la normativa promulgada para la implementación de medidas de apoyo a determinados sectores económicos afectados por la crisis de la pandemia.

Aquella normativa estaba constituida, en el ámbito autonómico, por el Decreto-Ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados, promulgado por el gobierno de la Generalitat; y, en el ámbito nacional, por el Real Decreto-Ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria. Sin embargo, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 150/2022, de 29 de noviembre de 2022, declaró la inconstitucionalidad y nulidad de las letras a) y b) del artículo 2.1 del Decreto-Ley de la Generalitat de Catalunya 34/2020, de 20 de octubre, con los efectos previstos en el fundamento jurídico 5 de la citada resolución.

Ante ello habría de decidirse si la pertinencia de las medidas paliativas propugnadas ahora por la actora apelante en cuanto a la atemperación de la renta debe analizarse exclusivamente a la luz de los requisitos, condiciones y remedios establecidos en el Real Decreto-Ley 35/2020, o si la doctrina rebus sic stantibuses susceptible por sí sola de amparar las pretensiones de la demandante, con independencia de que concurran o no todas aquellas premisas legales y de que las medidas que puedan adoptarse coincidan o no con las reguladas en el Real Decreto-Ley 35/2020, cuya entrada en vigor fue posterior a la extinción del contrato.

II. Debe advertirse, por lo pronto, que la normativa promulgada para la protección de los arrendatarios frente a los efectos derivados de la pandemia se inspira en la propia doctrina rebus sic stantibus.Así:

(i) El Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, se ocupó ya específicamente de la implementación de medidas para reducir los costes operativos de pymes y autónomos. Después de reflejar la insuficiencia de las previsiones de la Ley de Arrendamientos Urbanos y del propio Código Civil para afrontar, en el ámbito del alquiler de locales, las dificultades de autónomos y pequeñas empresas para cumplir su obligación de pago de la renta a raíz de la coyuntura creada por la pandemia, la Exposición de Motivos hace referencia expresa a la necesidad de "prever una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus»,de elaboración jurisprudencial".

(ii) En el ámbito territorial catalán se promulgó, como se dijo, el declarado ulteriormente inconstitucional Decreto-Ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados, que también aludía a la adopción de soluciones expeditivas "en sintonía con el fundamento de la cláusula rebus sic stantibus".

Ahora bien, ninguna de las normas antedichas exigía la concurrencia de los presupuestos de la doctrina rebus sic stantibuscomo requisito inexcusable para la implementación de las medidas en ellas contenidas. El empleo de las expresiones "en línea con la cláusula rebus sic stantibus"o "en sintonía con el fundamento de la cláusula rebus sic stantibus"revela que tal institución se configura como una fuente inspiradora de tal clase de medidas, pero en ningún caso se exige explícitamente la inexcusable concurrencia de las premisas jurisprudencialmente elaboradas en torno a la repetida institución para que los destinatarios de la norma puedan beneficiarse de aquellas actuaciones.

Aquella normativa se limita a enunciar los parámetros que deben cumplirse para que sus destinatarios puedan beneficiarse de tales medidas, y, en consecuencia, procedería la adopción de las repetidas medidas, no precisamente porque se aprecien los presupuestos de aplicabilidad de la doctrina rebus sic stantibus,sino porque se reúnan los requisitos enunciados específicamente por el propio Real Decreto-Ley.

III. Pero se expuso con anterioridad que aquella tesitura no concurre en el supuesto enjuiciado, porque ya se ha declarado que se presentan los presupuestos para la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus.

Podría plantearse entonces la hipótesis inversa a la expuesta, es decir, sopesar la posibilidad de que las medidas para hacer frente a la coyuntura de desequilibrio entre las prestaciones de las partes puedan judicialmente adoptarse, de forma exclusiva, como consecuencia asociada a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusy al margen, por tanto, de las previsiones del Real Decreto-Ley 35/2020, máxime cuando esta normativa, como se anticipó, no ha sido invocada en la demanda en sustento de las pretensiones actoras, y tampoco se ha emprendido, en consecuencia, la actividad probatoria oportuna destinada a acreditar el cumplimiento de los parámetros objetivos y subjetivos diseñados por la propia norma.

El artículo 1.1 del Real Decreto-Ley 35/2020 dispone:

"Artículo 1. Arrendamientos para uso distinto del de vivienda con grandes tenedores.

1. En ausencia de un acuerdo entre las partes para la reducción temporal de la renta o una moratoria en el pago de la misma, la persona física o jurídica arrendataria de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , o de industria, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3 de este real decreto -ley, podrá antes del 31 de enero de 2021 solicitar de la persona arrendadora, cuando esta sea una empresa o entidad pública, o un gran tenedor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2, una de las siguientes alternativas:

a) Una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y sus prórrogas y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses.

b) Una moratoria en el pago de la renta arrendaticia que se aplicará durante el periodo de tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y sus prórrogas, y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses. Dicha renta se aplazará, sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia al fin del plazo señalado en el apartado 3. El pago aplazado de las rentas se podrá realizar durante un periodo de dos años a contar desde la finalización de la moratoria, y siempre dentro del plazo a lo largo del cual continúe la vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas, repartiéndose los importes aplazados de manera proporcional a lo largo del período".

Y el artículo 3.2 de dicho cuerpo legal enuncia las exigencias que se imponen en los casos de contratos de arrendamiento de inmueble afecto a la actividad económica desarrollada por una pyme:

"a) Que no se superen los límites establecidos en el artículo 257.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

b) Que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, o por órdenes dictadas por la Autoridad competente y las Autoridades competentes delegadas al amparo del referido real decreto.

c) En el supuesto de que su actividad no se vea directamente suspendida en virtud de lo previsto en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, se deberá acreditar la reducción de su facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento o reducción de la renta en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior".

Ya se ha mencionado que en la demanda reconvencional no se ha introducido alusión alguna a la normativa transcrita, más que de forma tangencial, pero, ya se adelanta, ello ni impide que las medidas destinadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones de las partes resulten exclusivamente de la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus,como también se dijo, ni se aprecia óbice alguno para que las repetidas medidas puedan coincidir -o no- con las relacionadas en el Real Decreto-Ley 35/2020, normativa esta última que se promulgó, como se dijo, tras la finalización del contrato de arrendamiento objeto de litigio.

IV. En efecto, en la sentencia dictada por esta sección en fecha 22 de mayo de 2023, reiterada por la de 23 de febrero de 2024, se razonaba la pertinencia de que, pese a haberse dictado normas específicas destinadas a afrontar la incidencia de la pandemia en los negocios explotados por los arrendatarios de locales de negocio, se adoptasen, al amparo de la cláusula rebus sic stantibus,medidas de distinto alcance y contenido de las recogidas en el Real Decreto-Ley 35/2020. Se exponía al respecto:

"4. Puede cuestionarse la procedencia de aplicar esta doctrina sobre el cambio de circunstancias cuando se han dictado normas relativas a la situación de crisis económica derivada de la pandemia, sin que se haya comprendido en ellas la posibilidad de disminución de la renta mientras duraron las restricciones a la actividad de restauración. Los Reales Decretos-Ley 15/2020, de 21 de abril, y 35/2020, de 22 de diciembre, se refieren a la repercusión de la pandemia en los arrendamientos y establecieron medidas de alcance muy limitado. Muy inferior al pretendido en este caso.

Es ciertamente una cuestión discutible si, habiéndose dictado normas sobre esta crisis, cabe aplicar, al margen de ellas, la doctrina que se examina, con alcance distinto y mucho más amplio que el establecido en las indicadas normas. El Tribunal Supremo no se ha pronunciado todavía y la mayoría de las audiencias lo están haciendo en el sentido de considerar aplicable la doctrina de la rebus sic stantibus. La doctrina tal como ha sido configurada por la jurisprudencia y con efectos generales, es decir no limitados a los que establecen las normas dictadas. Esta sala se inclina también por el mismo criterio porque, en definitiva, los decretos-ley mencionados establecieron unas medidas concretas, pero no excluyeron que se aplicase esta doctrina, que se menciona en ellos. Se menciona en el sentido de ser una aplicación de la misma lo que se acuerda en las repetidas normas, pero sin excluir, como decimos, que se apliquen otros efectos más generales, que son los auténticamente indicados, a partir de dicha doctrina y teniendo en cuenta el alcance de la situación vivida.

5. Así pues, se considera que la situación vivida con la pandemia representó una grave e inesperada alteración de las circunstancias. Impidió realizar la actividad a la que se destinaba el local arrendado o la limitó drásticamente. Por tanto es aplicable la doctrina que se está considerando".

V. La demandada interesa en su recurso que la reducción de las rentas ponderada en un 30% en la sentencia de primera instancia se incremente hasta un 50% durante el período de cierre total del local (hasta el 8 de junio de 2020), y hasta el 40% desde esta última fecha hasta el 31 de agosto de 2020. Se acepta que la bonificación del 30% se aplique a los meses de septiembre y octubre de ese mismo año.

En las ya citadas sentencias de esta Sección de 22 de mayo de 2023 y 23 de febrero de 2024 se advertía:

"No hay reglas sobre la forma de repercutir en las obligaciones contractuales las consecuencias de estos cambios de situación. Ha de estarse a lo que se considere justo y equitativo en cada caso. En estos casos, la sala considera procedente que las consecuencias económicas sean compartidas, por mitad, por cada una de las partes. Creemos que esa es la forma más equitativa y más justa. No hay razón para que la propiedad no sufra las consecuencias de una crisis que afectó al rendimiento de su local. Pero tampoco para que las soporte por completo.

En consecuencia se considera procedente que, durante el período de cierre total, la renta se limite a la mitad de la procedente. Durante la apertura con el 30 por ciento de aforo, el pago será del 30 por ciento y de la mitad de la capacidad no utilizable, que era el 70 por ciento, de modo que la renta a pagar será del 65 por ciento. Durante la apertura con el 50 por ciento, la renta a pagar será del 50 por ciento más la mitad del otro 50 por ciento. O sea del 75 por ciento".

En consonancia con lo anterior, la decisión que se adopte deberá inspirarse en el principio de que las consecuencias económicas negativas derivadas de la situación de pandemia hayan de ser soportadas por partes iguales por cada uno de los contratantes del arrendamiento y en función de la restricción específica que haya padecido el sector específico al que pertenece aquel contrato.

VI. A la luz de las consideraciones expuestas, y a partir de la premisa de que consta como hecho no controvertido que desde el mes de febrero hasta el de octubre de 2020 la arrendataria no abonó cantidad alguna a la propiedad en concepto de renta, las pretensiones deducidas por ambas partes en sus respectivos recursos de apelación, en lo que se refiere a la deuda por rentas, deberán ser solventadas en los siguientes términos:

a) La reducción de la renta en los términos que a continuación se expondrán será operativa para el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 (fecha de la declaración del estado de alarma) y el 30 de octubre de 2020, fecha en la que expiró el contrato de arrendamiento que ligaba a ambas partes.

b) En consecuencia, y en línea con lo pretendido por la parte actora en su recurso, la bonificación del 50% no puede aplicarse a la mensualidad de marzo en su integridad -se razonará con posterioridad que no procede la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusantes de la fecha de declaración del estado de alarma-, sino únicamente al periodo comprendido entre el 14 y el 31 de ese mes. La parte proporcional correspondiente a los 13 primeros días -durante los cuales no se impuso normativamente restricción de ninguna clase y Quevel, S.L. pudo explotar el negocio con normalidad- se computará sobre la base de la renta que hasta entonces se venía satisfaciendo.

c) Dado que durante el lapso temporal comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y la fecha de finalización del primer estado de alarma (8 de junio de 2020) el local arrendado permaneció cerrado y, por tanto, la actividad comercial fue nula, la renta correspondiente a aquel periodo deberá ser reducida al 50% a fin de que ambas partes soporten en igual medida las consecuencias negativas de tal cierre total, por imperativo normativo, del local arrendado.

d) A partir del 8 de junio de 2020 el local explotado por Quevel, S.L. pudo reanudar su actividad comercial, pero es evidente que desde entonces y hasta la expiración del contrato de arrendamiento en fecha 30 de octubre de 2020 la diversa normativa promulgada para paliar los efectos de la pandemia y prevenir el empeoramiento de las consecuencias a ella asociadas impuso fuertes restricciones en multitud de ámbitos -aforos, horarios, medidas de control e higiene- que sin duda impidieron durante aquel lapso temporal la recuperación de la normalidad de la actividad comercial desempeñada en el local objeto de litigio, y prueba de ello es que los datos económicos arrojados por Quevel, S.L. en ese periodo fueron sensiblemente inferiores a los de los ejercicios anteriores.

Desde tal perspectiva se considera prudencialmente razonable la propuesta formulada por la representación de Quevel, S.L. en cuanto al establecimiento de una bonificación de la renta de un 40% para el periodo comprendido entre el 8 de junio y el 31 de agosto de 2020, y de un 30% para los meses de septiembre y octubre de 2020.

e) Aquellas deducciones se aplicarán exclusivamente sobre la renta arrendaticia, y no sobre las cantidades asimiladas, dado que estas últimas encarnan gastos y conceptos que se corresponden con costes estructurales y operativos derivados del funcionamiento y gestión de los centros comerciales, o con impuestos que recaen sobre la propiedad del local, y que, en consecuencia, no dejan de devengarse, de modo que la propiedad ha tenido que seguir sufragándolos con independencia de las vicisitudes asociadas a las perniciosas consecuencias derivadas de la pandemia.

En esa línea se pronunciaba la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de octubre de 2025:

"Estas reducciones de la renta no afectarán a las cantidades asimiladas a la renta que deba abonar la arrendataria según el contrato, que se declaran exigibles en su integridad".

VII. Se admite que, en el trance de establecer las consecuencias derivadas de la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus,entraña especial dificultad ponderar con exactitud la forma en la que han de distribuirse entre arrendador y arrendatario las consecuencias económicas negativas propiciadas por el impacto de la pandemia, pero, como se subrayaba en la ya citada sentencia de esta Sección de 22 de mayo de 2023, "estamos haciendo una distribución equitativa, que no pretende reflejar con exactitud matemática las repercusiones de la crisis".

QUINTO.- Eventual aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a las rentas devengadas con anterioridad a la declaración del primer estado de alarma como consecuencia de la COVID-19

I. También insiste en esta alzada la representación de Quevel, S.L. en su petición, incorporada a la demanda reconvencional, de extender la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusa las rentas devengadas con anterioridad a la declaración del estado de alarma, en concreto a las comprendidas entre el 1 de enero de 2018 y el 28 de febrero de 2020. Postula al respecto una bonificación del 20% de la renta mínima garantizada correspondiente a tales mensualidades.

La jueza de primera instancia apuntaba que no procedía aplicar la cláusula rebus sic stantibusa la fase pre-pandemia, y que correspondía a Quevel, S.L. asumir los riesgos de una defectuosa planificación del negocio.

Argumenta la demandante de reconvención que las condiciones de explotación del punto de venta explotado en el Centro Comercial Glorias nunca se ajustaron a las condiciones económicas y de mercado existentes a la firma del contrato y a los flujos de afluencia de público garantizados, que motivaron que se pactaran las rentas arrendaticias y gastos comunes que han estado vigentes. Y añade que el precio del alquiler no se corresponde con las expectativas del negocio ni del centro, como lo demuestra la inviabilidad económica del negocio explotado en el local arrendado desde su apertura.

II. No se identifica razón alguna que justifique la reconsideración del pronunciamiento adoptado por la jueza de primera instancia sobre este aspecto del litigio. Y ello, singularmente, porque no se presenta ninguno de los presupuestos a los que se ha hecho antes referencia como justificativos de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.Así:

(i) No se aprecian, antes de la pandemia, "circunstancias sobrevenidas" en relación con las existentes en el momento de la formalización del arrendamiento. Es la propia demandante de reconvención la que reconoce que ya "desde el inicio de la relación contractual" no se cumplieron las expectativas de afluencias, lo que se tradujo en unas ventas que en ningún caso eran las esperadas. Se trataba, por tanto, de circunstancias ya apreciables desde los albores de la relación arrendaticia.

(ii) Alega igualmente Quevel, S.L. que "los malos resultados de la explotación del negocio, y la tasa de esfuerzo inasumible, no se debían a un plan de negocio "extremadamente optimista", sino a un centro comercial que "no tiraba" y no contaba con las afluencias de público esperadas y garantizadas por la propiedad. Sin embargo, ninguna de tales circunstancias puede ser calificada de excepcional o imprevisible. Como apunta la actora principal, la puesta en marcha de cualquier actividad comercial o proyecto empresarial conlleva un riesgo implícito -el denominado riesgo empresarial- y previsible en la medida en que puede ser conocido empleando una debida diligencia empresarial, que requiere de una adecuada planificación por parte de quien lo emprende.

(iii) Parece imputar la arrendataria a la propiedad la responsabilidad de que desde un principio la tasa de esfuerzo resultase elevadísima y de que no se cumplieron las expectativas que se garantizaron por Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. durante las negociaciones de las condiciones del contrato. Se insiste en que todo proyecto de negocio conlleva un riesgo empresarial y que en el contexto de la negociación de las condiciones contractuales cada parte está en su derecho de suscitar en la contraria la convicción sobre lo ventajoso del proyecto.

Nada de esto es censurable, menos cuando es la propia Quevel, S.L. la que reconoce expresamente en sus escritos que goza de experiencia en la explotación de locales en centros comerciales, y en todo caso ninguna relación guarda con la pertinencia o impertinencia de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.Además, la actora reconvencional no especifica ni demuestra qué es lo que pudo garantizarle la contraparte para que se decantara finalmente por concertar el arrendamiento.

(iv) Si la coyuntura negativa a la que alude Quevel, S.L. ya se detectó desde un principio, es evidente que tampoco concurre la exigencia de que las circunstancias excepcionales a las que alude dicha parte impliquen una alteración sustancial de la base del negocio sobre la que se formó la voluntad contractual.

III. Se confirma, por tanto, la decisión desestimatoria adoptada en la sentencia de primera instancia en relación con la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusa las rentas anteriores a la época pre- pandemia.

SEXTO.- Sobre la cláusula de penalización por desistimiento unilateral

I. La representación de la actora principal se conformó con los dos parámetros tomados en consideración por la jueza a quopara establecer la indemnización a su favor por este concepto en 299.725,92 euros: periodo de devengo (desde la fecha de la desocupación -30 de octubre de 2020- hasta el 8 de septiembre de 2021), y moderación de su cuantía en un 30%.

En línea con lo defendido en el escrito de contestación, la representación de Quevel, S.L. reitera en esta alzada que la fijación de una indemnización a modo de cláusula penal resulta improcedente porque la desocupación del local en fecha 30 de octubre de 2020 no respondió a una conducta unilateral y arbitraria de la arrendataria, sino que fue consecuencia directa de la acción de desahucio por falta de pago promovida por la propiedad, frente a lo cual la conservación del contrato era inviable y la arrendataria no disponía, ante la situación de impago y el ejercicio de acción judicial, de otra alternativa más que reintegrar la posesión del local a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U.

De forma subsidiaria interesa que la moderación de la pena en un 30% estimada por la juzgadora de primera instancia sea elevada hasta un 75% porque en otro caso se generaría una coyuntura de enriquecimiento injusto a favor de la actora.

II. La aplicación de la cláusula penal invocada por la propietaria y aceptada por la jueza a quono parece discutible. Aunque en un sentido estricto pudiera no estimarse que la arrendataria desistiera unilateralmente del contrato, lo cierto es que, como se ha expuesto, reintegró la posesión a la propiedad inmediatamente después de ser conocedora de que esta última había promovido una acción de desahucio por falta de pago de las rentas devengadas desde febrero de 2020.

En otros términos, concurría una patente situación de incumplimiento contractual por una reiterada falta de pago de las rentas, y para tal coyuntura las partes introdujeron la previsión rotulada como "estipulación general 3ª.1" (página 9 del contrato), en la que se establecía precisamente que "en caso de que el contrato se resolviera por incumplimiento del arrendatario, este indemnizará al arrendador de conformidad con la Cláusula 19 (Incumplimiento), sin perjuicio de las acciones legales que asistan al arrendador".

Y es la cláusula 19 la que atribuye al arrendador, bajo aquel presupuesto, el derecho que ahora ejercita, es decir, exigir del arrendatario el pago de "una cantidad igual al doble de la renta mínima garantizada diaria por el periodo que restase hasta el término de la duración del contrato",de modo que la decisión de la juzgadora de primera instancia también es correcta en este sentido.

III. Finalmente, no se aprecian tampoco las razones por la que la bonificación de la indemnización por resolución anticipada del contrato haya de elevarse del 30% al 75%.

Por una parte, el porcentaje del 30% está en consonancia con la reducción de la renta durante los últimos meses del arrendamiento; y, por otra, en la misma cláusula 19 del contrato las partes convinieron expresamente que la penalización aplicable al supuesto de incumplimiento, fuera total o parcial, en ningún caso podría estar sujeta a moderación.

SÉPTIMO.- Cuantía objeto de condena

I. En virtud de todas las consideraciones expuestas, la condena pecuniaria a cargo de Quevel, S.L. y a favor de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. deberá computarse conforme a los siguientes parámetros cuantitativos:

A) Deuda por rentas impagadas:

Bajo la premisa de que las bonificaciones acordadas deberán practicarse exclusivamente sobre la renta mensual, con exclusión de los gastos asimilados, ha de partirse de la cuantía de 25.254,60 euros (renta mensual que incluye el 21% de IVA), conforme a la cual se calculará la deuda pendiente para cada mes de impago en función de los porcentajes de deducción que se han fijado. Así:

1. Febrero de 2020:

Mensualidad íntegra (sin bonificación y con gastos asimilados): 31.268,27 euros

2. Marzo de 2020:

a) 13 primeros días de marzo (sin bonificación por ser anteriores a la declaración del estado de alarma): [(25.254,60 euros: 31) x 13] = 10.590,64 euros.

b) 18 últimos días de marzo (bonificación del 50%): [(25.254,60 euros: 31) x 18] x 50% = 7.331,98 euros.

c) Total marzo de 2020: (10.590,64 + 7.331,98) = 17.922,62 euros.

3. Abril de 2020:

Bonificación del 50%: (25.254,60 euros x 50%) = 12.627,30 euros.

4. Mayo de 2020:

Bonificación del 50%: (25.254,60 euros x 50%) = 12.627,30 euros.

5. Junio de 2020:

a) 8 primeros días de junio (bonificación del 50%): [(25.254,60 euros: 30) x 8] x 50% = 3.367,28 euros.

b) 22 últimos días de junio (bonificación del 40%): [(25.254,60 euros: 30) x 22] x 60% = 11.112,02 euros.

c) Total junio de 2020: (3.367,28 euros + 11.112,02 euros) = 14.479,30 euros.

6. Julio de 2020:

Bonificación del 40%: (25.254,60 euros x 60%) = 15.152,76 euros.

7. Agosto de 2020:

Bonificación del 40%: (25.254,60 euros x 60%) = 15.152,76 euros.

8. Septiembre de 2020:

Bonificación del 30%: (25.254,60 euros x 70%) = 17.678,22 euros.

9. Octubre de 2020:

Bonificación del 30%: (25.254,60 euros x 70%) = 17.678,22 euros.

Total rentas: 154.586,75 euros

B) Deuda por cantidades asimiladas a la renta:

6.048,30 euros x 8 meses = 48.386,40, IVA incluido.

C) Penalización por incumplimiento:

299.725,92 euros

D) Total adeudado antes de deducciones por fianza legal, garantía adicional y liquidación de gastos comunes de 2020:

154.586,75 (rentas) + 48.386,40 (cantidades asimiladas) + 299.725,92 (penalización por incumplimiento) = 502.699,07 euros.

E) Deducciones por fianza legal, garantía adicional y liquidación de gastos comunes de 2020:

84.696,39 euros.

F) TOTAL DEUDA A CARGO DE LA DEMANDADA:(502.699,07 euros - 84.696,39 euros) = 418.002,68 euros

OCTAVO.- Costas

I. La estimación parcial de ambos recursos de apelación determina la pertinencia de no adoptar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

II. Se mantendrá asimismo el pronunciamiento neutral decidido por el órgano a quoen cuanto a las costas de la primera instancia, al haber sido acogidas, también en parte, las pretensiones deducidas en la demanda principal y en la reconvencional.

NOVENO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional; no obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional. Conocerá del recurso el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. promovió acción judicial frente a Quevel, S.L., y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) En fecha 23 de marzo de 2015, la sociedad Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U., en calidad de arrendadora, y Quevel, S.L., como arrendataria, suscribieron un contrato de arrendamiento sobre el local comercial núm. F-7 ("Querol") de la planta -1 del Centro Comercial "Les Glories", sito en la Plaza de Las Glorias, s/n, de Barcelona.

b) Posteriormente, en concreto en fecha 21 de septiembre de 2017, las partes suscribieron una adenda al contrato en virtud de la cual convinieron modificar la configuración del local arrendado y, en consecuencia, su superficie aproximada, así como la renta mínima garantizada que debía abonar la arrendataria y determinados pagos a cargo de esta última conforme a lo previsto en el contrato de arrendamiento. De acuerdo con lo establecido en las estipulaciones contractuales 4ª (pág. 10), 6ª (pág. 18) y 25ª (Pág. 40) del contrato de arrendamiento, la arrendataria venía obligada a pagar la renta y los gastos asumidos contractualmente (gastos comunes e individuales del local), dentro de los cinco primeros días de cada mes, así como a soportar el IVA al tipo impositivo vigente.

c) A partir de la adenda anteriormente mencionada la renta mínima garantizada se fijó en la cantidad de 242.934 euros anuales, más IVA, a razón de 20.244,50 Euros mensuales, más IVA, y tal renta se actualizaría anualmente conforme a las variaciones porcentuales que experimentase el Índice de Precios al Consumo. De este modo, la renta del local de negocio para el ejercicio de 2020 quedó establecida en la suma de 20.871,57 euros mensuales, más IVA.

d) El importe de los gastos comunes que debía asumir la arrendataria en función de la cuota de participación del local ascendía en el año 2019 a 4.306,54 euros más IVA -importe que continuó vigente para el ejercicio 2020-, y el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, que también debía satisfacer la arrendataria, quedó fijado para el ejercicio 2020 en 663,44 Euros mensuales, más IVA.

d) Ante los reiterados impagos por parte de la arrendataria, el 31 de julio de 2020 Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. interpuso demanda de juicio verbal ejercitando únicamente la acción de desahucio por falta de pago de la renta y de las cantidades asimiladas, sin acumular la acción de reclamación de cantidad. Interpuesta dicha demanda, la arrendataria, en fecha 30 de octubre de 2020, y sin formalizar oposición a la demanda, reintegró unilateralmente la posesión del local, solicitando la terminación del procedimiento, lo que se acordó por decreto de 13 de noviembre de 2020. Las costas fueron impuestas a la demandada.

e) En el contrato se pactó un plazo de duración obligatorio para ambas partes de diez años desde la fecha de entrega del local, es decir, desde el 8 de septiembre de 2016, de manera que aquel plazo obligatorio se extendería hasta el 8 de septiembre de 2026. Sin embargo, tal como se ha indicado, en fecha 30 de octubre de 2020 la arrendataria, de forma unilateral y sin el consentimiento de la propiedad, desalojó el local arrendado y depositó las llaves en la Gerencia del Centro Comercial para su entrega a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U.

f) En vista de lo anterior, Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. remitió a la arrendataria un burofax en fecha 4 de diciembre de 2020 aceptando -en evitación de mayores perjuicios- la entrega de la posesión del local cerrado al público y desalojado por la demandada, pero manifestando expresamente que la resolución del contrato de arrendamiento y la entrega de las llaves del local se habían decidido de manera unilateral. En consecuencia, la arrendadora imputó al pago parcial de la deuda arrendaticia las fianzas que constaban depositadas a favor de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. y reclamó el pago de la deuda restante, así como el importe de las penalizaciones contractualmente estipuladas.

g) La demandada adeuda a la propiedad las rentas y los gastos asimilados correspondientes a los meses comprendidos entre febrero y octubre de 2020, ambos inclusive, cuyo importe global asciende a 281.691,47 euros, IVA incluido.

h) Dado que se estipuló un plazo de duración obligatorio para ambas partes que expiraría el 8 de septiembre de 2026, y habida cuenta que la arrendataria resolvió unilateralmente el contrato con mucha anterioridad a dicha fecha (en concreto el 30 de octubre de 2020), la cláusula penal pactada para los supuestos de resolución anticipada resulta plenamente exigible y, conforme a lo acordado, ha de consistir en un importe equivalente al doble de la renta mínima garantizada diaria a la fecha en que tuvo lugar la resolución del contrato, esto es, a la cantidad neta de 1.372,38 euros diarios, más IVA, lo que totaliza, hasta la fecha de la presente demanda (30 de abril de 2021), la suma de 248.400,78 euros, sin perjuicio de las cantidades que se devenguen en el futuro hasta que el local litigioso sea nuevamente arrendado.

i) A la firma del contrato la arrendataria constituyó la fianza legal equivalente a dos mensualidades de la renta inicial (39.327,60 Euros), que, una vez actualizada conforme las previsiones contractuales, asciende a 40.489,00 Euros, suma que ha de imputarse al pago parcial de la deuda arrendaticia, al igual que otros 39.327,60 Euros resultantes de la ejecución por parte de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U., a raíz del impago en que incurrió la arrendataria, de un aval bancario prestado por esta última al suscribir el contrato.

j) En definitiva, Quevel, S.L. adeuda a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U., en concepto de principal, la cantidad vencida, líquida y exigible de 450.275,65 Euros (281.691,47 euros por recibos impagados y 248.400,78 euros por penalización por resolución contractual anticipada), tras la deducción de la suma de 79.816,60 euros en concepto de fianza legal y garantía adicional.

k) Por otra parte, la arrendataria vendrá obligada, mientras el local en su día arrendado permanezca libre y desocupado, al pago del importe que en el futuro -a partir del 1 de mayo de 2021- resulte de la aplicación de la cláusula penal pactada por la resolución anticipada del contrato de arrendamiento, es decir, 1.372,38 euros diarios, que se devengarán como máximo hasta el día 8 de septiembre de 2026 (fecha de expiración del plazo de duración pactado con carácter obligatorio para las partes), o hasta la fecha, si fuese anterior, en que se arriende nuevamente el local o, en su caso, se transmita a terceros la propiedad del local.

Al amparo de los antecedentes expuestos se interesaba en la súplica de la demanda se dictase sentencia en la que se adoptasen los pronunciamientos que se transcriben seguidamente en sus términos literales:

"(...) se sirva dictar Sentencia, en cuya virtud, estimando íntegramente la presente demanda, se declare que QUEVEL, S.L., viene obligada al pago y se le condene a abonar a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U.:

1º.- La cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (450.275,65 Euros), en concepto de facturas arrendaticias impagadas dimanantes del contrato litigioso y liquidación económica de la cláusula penal por resolución contractual anticipada devengada al 30 de abril de 2021, una vez deducido el importe de la fianza legal y de la garantía adicional obrantes en poder de esta parte Arrendadora;

2º.- Más los intereses de demora pactados sobre los importes de las facturas arrendaticias impagadas en concepto de renta, gastos comunes e IBI, más el IVA correspondiente, a un tipo de interés equivalente al interés de demora para las operaciones comerciales (Estipulación 7º del contrato de arrendamiento) a computar desde el primer día del plazo en que el Arrendatario hubiera tenido que realizar el pago de que se trate y hasta el momento del cumplido pago, y los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

3º.- Más las cantidades que, a partir del 1 de mayo de 2021 y en lo sucesivo, se devenguen a resultas de la aplicación de cláusula penal por resolución anticipada del contrato de arrendamiento; y ello, mediante el dictado de la correspondiente condena con reserva de liquidación, a determinar por una simple operación aritmética, conforme a las bases de cálculo establecidas en el Hecho Décimo de esta demanda.

4º.- Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en el presente procedimiento".

Durante el acto de juicio la dirección técnica de la parte actora matizó su pretensión pecuniaria en los siguientes términos: 281.691,47 euros por facturas de rentas y 746.574,72 euros por la aplicación de la cláusula penal, de lo que resultaba una cantidad reclamada, una vez deducidas la fianza legal y la garantía adicional, de 943.569,80 euros.

II. La representación de Quevel, S.L. se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida:

a) La reclamación de la actora resulta del todo improcedente, desproporcionada y un absoluto abuso que quiebra la buena fe contractual, si se atiende no solo a las circunstancias económicas derivadas de la pandemia, que han alterado el equilibrio de las prestaciones entre las partes, sino a la situación previa de absoluta inviabilidad financiera del punto de venta explotado en el local arrendado, cuyo cierre definitivo precipitó la pandemia por la postura intransigente de la arrendadora demandante.

b) La aplicación de la cláusula de penalización por resolución anticipada resulta improcedente por cuanto la desocupación del local no fue resultado de una decisión unilateral e inmotivada de Quevel, S.L., sino que fue consecuencia directa de la acción de desahucio interpuesta por Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. y de su voluntad de recuperar la posesión del inmueble arrendado.

c) A día de hoy no es discutible que la grave afectación de la pandemia en las relaciones arrendaticias constituye un hecho que ha alterado de forma sobrevenida y extraordinaria la base económica del contrato y ha provocado la quiebra en el equilibrio de las prestaciones y la imposibilidad de alcanzar la finalidad común del negocio, que necesariamente debe reajustarse.

d) La actora obvia un hecho esencial en el conflicto suscitado y que sobradamente conoce, cual es la inviabilidad económica del negocio explotado en el local arrendado desde su apertura y las innumerables comunicaciones que mantuvo con la arrendataria en orden a buscar una solución que pasara por la bonificación de la renta arrendaticia, la búsqueda de un nuevo operador y la extinción del contrato de arrendamiento.

e) Después de entablar negociaciones durante todo el año 2017 las partes suscribieron el 21 de septiembre de ese año una adenda de novación del contrato de arrendamiento, en virtud de la cual, se convino modificar la configuración del local comercial y, en consecuencia, su superficie, la renta mínima garantizada a abonar por Quevel, S.L. y la regularización de la fianza y garantía adicional en función de la nueva renta. También se convino una bonificación de la renta arrendaticia de un 20% con carácter retroactivo a la fecha de apertura del local y durante el primer año de vigencia del contrato, precisamente ante las reiteradas peticiones de la arrendataria porque el arranque del negocio, lamentablemente, no cumplió, ni de lejos, las expectativas creadas por ambas partes a la firma del contrato de arrendamiento.

f) Desde el inicio de la relación contractual han sido múltiples y reiteradas las comunicaciones que se han dirigido a la arrendadora en orden a solicitar, por una parte, una adaptación de la renta arrendaticia a la realidad del local, dado que en modo alguno respondía a las expectativas del negocio ni del propio centro, en tanto comportaba una tasa de esfuerzo inasumible por cualquier operador; y, por otra, la resolución anticipada del contrato ante la imposibilidad económica de mantener el negocio en explotación.

g) Las nefastas consecuencias derivadas de la irrupción de la pandemia por COVID-19 y de la declaración del estado de alarma en fecha 14 de marzo de 2020 imposibilitaron la continuidad del negocio explotado en el local arrendado, un negocio ya inviable y que quedó herido de muerte tras la declaración de la pandemia por la patente imposibilidad de mantenerse abierto por la postura intransigente de la actora.

h) Es indiscutible que las estrictas medidas de control e higiene, las limitaciones de aforo en los locales de comercio minorista y en los centros comerciales, las limitaciones de reunión de personas y las restricciones horarias que se han venido aplicando y modificando tras la finalización del primer estado de alarma han condicionado la explotación del negocio desarrollado en el local arrendado y han afectado especialmente a la ejecución del contrato de arrendamiento, dado que el pago de la renta arrendaticia en los términos contractualmente pactados no se adaptó a la situación de absoluta excepcionalidad derivada de la COVID-19 y su excesiva onerosidad ha frustrado la base del negocio en virtud del cual se suscribió el contrato de arrendamiento.

i) En síntesis, las condiciones de explotación del punto de venta explotado por Quevel, S.L. en el Centro Comercial Glorias nunca se ajustaron a las condiciones económicas y de mercado existentes a la firma del contrato y a los flujos de afluencia de público garantizados que motivaron que se pactaran las rentas arrendaticias y gastos comunes que han estado vigentes, y mucho menos tras la situación de excepcionalidad provocada por la pandemia, donde la excesiva onerosidad hizo inviable poder revertir la situación.

j) Se rechaza íntegramente la reclamación económica que se formula en la demanda, tanto en relación con las rentas arrendaticias como, especialmente, con la penalización por desistimiento del contrato, petición absolutamente improcedente que comporta un claro enriquecimiento injusto para la actora. Se niega la existencia de deuda por rentas, al menos en los términos reclamados, y, dado que tampoco puede admitirse que Quevel, S.L. desistiera o resolviera unilateral y caprichosamente el contrato -la desocupación del local vino motivada por la acción judicial de desahucio instada por la contraparte-, tampoco es procedente la cuantía reclamada en concepto de penalización.

k) En el hipotético y negado supuesto que se pudiera llegar a entender que fue la arrendataria quién instó de forma unilateral la resolución del contrato de arrendamiento, en ningún caso la indemnización por penalización habría de extenderse hasta el 8 de septiembre de 2026, y mucho menos hasta que se arriende nuevamente el local. Corresponde al juzgador moderar la cuantía en concepto de pena, y en cualquier caso nunca podría computarse más allá del 8 de septiembre de 2021.

III. Por la misma parte demandada se formuló reconvención frente a la actora principal, en la que se suplicaba lo siguiente:

"(...) se dicte Sentencia por la que:

1) Se declare la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" en el contrato de arrendamiento suscrito por las partes de 23 de marzo de 2015 y se fije como renta arrendaticia y gastos comunes a abonar por Quevel, S.L., de conformidad con lo peticionado en el Hecho Segundo de la presente demanda reconvencional.

2) Conforme a lo anterior, fijadas las bases del contrato de arrendamiento de conformidad con lo resuelto en el punto 1, se declare el derecho a mi mandante al cobro de las sumas del contrato de arrendamiento; se declare a lugar a la compensación, de conformidad con lo peticionado en el Hecho 2.3 de la presente demanda reconvencional y se condene a la mercantil demandada a abonar a mi representada el importe de 51.840,42 euros, o la suma que corresponda, con los intereses; siendo en su caso, en ejecución de sentencia donde procederá efectuarse la compensación/liquidación de los importes que procedan entre las partes del contrato de arrendamiento.

3) Se condene a la mercantil demandada al pago de las costas devengadas en la presente Litis".

IV. La jueza de primera instancia apuntaba inicialmente que no procedía aplicar la cláusula rebus sic stantibusa la fase pre-pandemia, y que correspondía a Quevel, S.L. asumir los riesgos de una defectuosa planificación del negocio.

No obstante, matizaba que la aparición de la pandemia agravó la ya delicada evolución económica del negocio porque, por una parte, determinó el cierre del centro comercial, y por otra, por las restricciones de aforo que se impusieron tras su reapertura, sobre todo en Cataluña. Por ello aceptó la aplicación de la cláusula rebus sic stantibuspara el periodo post-COVID, y consideró que, en virtud de ello, y a la vista de las propuestas que se hicieron durante las negociaciones, procedía, a fin de garantizar un mínimo equilibrio de las partes, una reducción de la renta mínima garantizada del 30%, bonificación aplicable a las rentas adeudadas comprendidas entre marzo y octubre de 2020, con exclusión de las cantidades asimiladas. Por tanto, la cuantía que debería abonar la demandada en concepto de rentas ascendería a la suma de 220.803,39 euros, que, tras la deducción de los 79.816,60 euros de la fianza y garantía adicional, y de otros 4.879,79 euros correspondientes al abono por la liquidación correspondiente a los gastos comunes del año 2020, quedaba establecida en 136.107 euros.

En relación con la cantidad solicitada en concepto de penalización por resolución anticipada, indicaba que, en principio, el contrato habría de tener una duración obligatoria de 10 años, es decir, hasta el 8 de septiembre de 2026, y que Quevel, S.L. entregó las llaves del local el 30 de octubre de 2020. Pero matizaba que en el propio contrato se preveía la posibilidad de que al cabo de los cinco primeros años -que se cumplían el 8 de septiembre de 2021- la arrendataria podía desligarse del contrato sin penalización, por lo que, teniendo en cuenta además que la propiedad era conocedora desde el inicio del contrato de la voluntad de Quevel, S.L. de poner fin a la relación contractual por cuanto la tasa de esfuerzo que soportaba hacía inviable el negocio, concluyó que aquella penalización se computase exclusivamente durante el periodo comprendido entre la fecha de desalojo del local (30 de octubre de 2020) y la fecha en que se habrían cumplido los cinco años de duración del contrato (8 de septiembre de 2021).

Consideró igualmente pertinente que la indemnización por penalización se moderara, de forma paralela a las rentas, en un porcentaje del 30%, por lo que fijó tal indemnización en la suma de 299.725,92 euros.

Por todo ello, y con estimación parcial de las pretensiones actoras y de las formuladas en la reconvención, condenó a la demandada a abonar a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. la suma de 136.107 euros en concepto de rentas y cantidades asimiladas debidas, más los intereses pactados, y la de 299.725,92 euros por la penalización por resolución anticipada.

No adoptó pronunciamiento expreso sobre las costas derivadas de la acción principal y de la reconvención, por haber sido parcialmente estimadas una y otra.

V. La representación de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. interpone recurso de apelación frente a aquella resolución y, después de matizar que acataba el pronunciamiento adoptado por la jueza de primera instancia en relación con la indemnización impuesta a la demandada en concepto de penalización por resolución anticipada -tanto en relación con el periodo de devengo como en cuanto a su moderación en un 30%-, combate dos pronunciamientos concretos, a saber:

a) La estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por Quevel, S.L. en cuanto a la reducción sobre las rentas reclamadas del porcentaje del 30% en virtud de una indebida aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,de modo que tal reconvención debió haber sido íntegramente desestimada.

b) Indebida inclusión en el período bonificado de la mensualidad de marzo de 2020 en su integridad, ya que la factura correspondiente a dicho mes no habría de resultar afectada por la reducción acordada por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,o, en todo caso, no debería incluirse en su totalidad, por cuanto durante los 13 primeros días de marzo de 2020 (el estado de alarma se declaró el 14 de marzo de 2020) no estuvo vigente ninguna restricción que afectara a la actividad de la arrendataria en el local y pudo explotar su negocio con total normalidad.

Por todo ello interesó la modificación de la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a Quevel, S.L. a abonar a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. la cantidad total de 496.721,00 euros, correspondiente i) al importe total de las facturas arrendaticias impagadas vigente el arrendamiento, sin reducción de ningún tipo (281.691,47 euros), ii) más el pago de la penalización acordada en la sentencia recurrida a cuyo fallo nos hemos aquietado (299.725,92 euros) y iii) deducidos los abonos practicados por todo concepto fianza legal, garantía adicional y liquidación de gastos comunes de 2020 (84.696,39 euros).

VI. También se alza en apelación la representación de Quevel, S.L., que combate especialmente la valoración de la prueba acometida por la jueza de primera instancia en cuanto al alcance y aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.Y alega:

(i) La reducción decretada en la sentencia debe abarcar no solo la renta, sino también los gastos asimilados.

(ii) Durante el periodo de cierre total de la actividad comercial por imposición legal la reducción debe fijarse en el 50%; desde la reapertura hasta el 31 de agosto de 2020 la bonificación ha de consistir en un 40%; y en un 30% los meses de septiembre y octubre de 2020, parámetros que deben considerarse razonables en función de las restricciones que se impusieron, en aforo y horario, especialmente en centros comerciales.

(iii) En cuanto a la penalización contractual, se insiste en su inexigibilidad, ya que el desalojo del local vino propiciado por el juicio de desahucio entablado por la contraparte y no por un desistimiento unilateral. Subsidiariamente, se muestra conformidad con la sentencia de primera instancia en cuanto a la pertinencia de la moderación de la pena, si bien, a los fines de conservar el principio de equidad, se interesa que tal moderación pase del 30% al 75%.

(iv) Se reitera la petición de bonificación de las rentas devengadas en el periodo pre-COVID en un 20%. Se firmó el contrato de arrendamiento y se aceptó abonar una renta alta porque la arrendadora aseguró que el negocio era viable, cuando lo cierto es que desde el inicio de la relación contractual no se cumplieron las expectativas de afluencias, lo que se tradujo en una tasa de esfuerzo elevadísima y en unas ventas que en ningún caso eran las esperadas.

SEGUNDO.- Delimitación del debate en segunda instancia

I. La acción principal formulada por Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. tenía por objeto la reclamación económica por un doble orden de conceptos, los cuales fueron fijados definitivamente en el acto del juicio en los siguientes términos: (i) 281.691,47 euros por facturas de rentas y cantidades asimiladas, y 746.574,72 euros por la aplicación de la cláusula penal establecida contractualmente para el supuesto de desistimiento unilateral de la arrendataria.

Una vez deducidas la fianza legal y la garantía adicional (79.816,60 euros en total), y otros 4.879,79 euros correspondientes a una factura de abono por la liquidación correspondiente a los gastos comunes del año 2020, el total reclamado por la actora, antes de sentencia, quedó definitivamente establecido en la suma de 943.569,80 euros.

II. Por su parte, la demandada interesaba la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusno solo a las rentas reclamadas en la demanda principal -todas ellas correspondientes al periodo durante el que estuvo vigente la declaración del estado de alarma derivada de la pandemia, salvo la de febrero de 2020 y parte de la de marzo de 2020-, sino también a las devengadas durante el periodo pre-COVID, es decir, las comprendidas entre el 1 de enero de 2018 y el 28 de febrero de 2020.

En el primer caso se postulaba una reducción de la renta y cantidades asimiladas en los siguientes términos: (i) un 50% para el periodo de cierre obligatorio del local arrendado por razón de la declaración del estado de alarma (entre el 14 de marzo de 2020 y el 8 de junio de 2020); (ii) un 40% para el periodo comprendido entre la reapertura del local (8 de junio de 2020) y el 31 de agosto de 2020; (iii) un 30% para los meses de septiembre y octubre de 2020, en correlación con el impacto en la caída de las ventas.

Para el periodo pre-pandemia (entre el 1 de enero de 2018 y el 28 de febrero de 2020) se solicitaba una bonificación del 20% de la renta mínima garantizada.

Por la propia parte demandada se suplicaba la desestimación de la pretensión actora que tenía como objeto la aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato de arrendamiento para el supuesto de desistimiento unilateral por parte de la arrendataria.

En virtud de aquellas peticiones, terminaba interesando en su demanda reconvencional que, una vez computadas las bonificaciones de las rentas y cantidades asimiladas, tanto antes como después de la declaración del estado de alarma, en los términos expuestos, y tras la práctica de la oportuna compensación, se condenase a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. a abonar a Quevel, S.L. la suma por principal de 51.840,42 euros.

III. Como se anticipó, la sentencia primera instancia estimó parcialmente las pretensiones de la demanda principal y de la reconvención condenó a Quevel, S.L. a abonar a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. la suma de 136.107 euros en concepto de rentas y cantidades asimiladas debidas, más los intereses pactados, y la de 299.725,92 euros por la penalización por resolución anticipada.

IV. En su recurso de apelación la representación de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. únicamente combate dos pronunciamientos: (i) la estimación parcial de la demanda reconvencional en cuanto la jueza a quoacepta la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusy, como consecuencia de ello, la reducción de las rentas debidas en un porcentaje del 30%; (ii) la, a su juicio, indebida inclusión en el periodo sometido a bonificación de la mensualidad integra de marzo de 2020, ya que durante los 13 primeros días de marzo de 2020 (el estado de alarma se declaró el 14 de marzo de 2020) no estuvo vigente ninguna restricción que afectara a la actividad de la arrendataria en el local y pudo explotar su negocio con total normalidad.

Sin embargo, la actora principal consintió expresamente la decisión adoptada en la sentencia en relación con la indemnización impuesta a la demandada en concepto de penalización por resolución anticipada (299.725,92 euros), tanto en relación con el periodo de devengo como en cuanto a su moderación en un 30%.

V. Por su parte, la demandada cuestiona la reducción porcentual de rentas acordada en primera instancia aduciendo, por una parte, que habría de abarcar también los gastos asimilados, y, por otra, que aquella bonificación no debería limitarse al 30%, sino que debería aplicarse en los términos interesados en la demanda reconvencional, es decir, 50% durante el periodo de cierre total de la actividad comercial por imposición legal (desde el 14 de marzo hasta el 8 de junio de 2020), 40% desde la reapertura (8 de junio de 2020) hasta el 31 de agosto de 2020; y 30% los meses de septiembre y octubre de 2020.

Combate igualmente la penalización contractual que se le impone en la sentencia por resolver anticipadamente el contrato, y, subsidiariamente, considera insuficiente que la moderación de la pena se cifre en un 30%, y solicita que se eleve hasta el 75%.

Finalmente, reitera su solicitud de bonificación de las rentas devengadas en el periodo pre-COVID en un 20%, petición que le fue denegada en primera instancia.

VI. Siguiendo un orden sistemático de las cuestiones sobre las que subsiste controversia en esta alzada, se analizará inicialmente la pertinencia de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,y, en caso de estimarse pertinente -ya se adelanta que sí-, se abordarán, conforme a los términos en que han quedado delimitados los aspectos objeto de apelación por cada una de las partes, los motivos de discrepancia expresados por cada una de ellas en relación con los pronunciamientos adoptados en primera instancia.

TERCERO.- La cláusula rebus sic stantibus como fundamento de las pretensiones formuladas por la demandada en su escrito de reconvención

I. La cláusula rebus sic stantibusse configura como una moderación del principio pacta sunt servanda(los contratos están para cumplirse), y permite modificar el contenido del contrato o resolverlo cuando concurren determinadas circunstancias sobrevenidas, de carácter excepcional e imprevistas para las partes en el momento de establecer las condiciones del contrato, y que implican una alteración sustancial de la base del negocio sobre la que se formó la voluntad contractual.

Pero la doctrina legal advierte ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014) que la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda),ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos, y que su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta modernamente en las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.

La misma sentencia de 30 de junio de 2014 resalta la influencia en la moderna configuración de esta figura de los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación), textos que, aunque carezcan de carácter vinculante, ofrecen normas interpretativas de las vigentes en el Código Civil. Así, en relación con un cambio de circunstancias que comporta que el cumplimiento del contrato resulte excesivamente gravoso para las partes, el artículo 6:111 de los Principios del Derecho Europeo del contrato dispone:

"(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe.

(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que:

(a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato.

(b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido.

(c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias.

(3) Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá:

(a) Poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado.

(b) O adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa".

II. La doctrina jurisprudencial se ha ocupado también de perfilar los presupuestos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.Así, a partir de la sentencia de 18 de julio de 2019 se pueden compendiar aquellas exigencias en los siguientes términos:

1. La alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Otras resoluciones se refieren a que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio, y la sentencia de 20 de noviembre de 2009 alude gráficamente a "una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones".

2. Es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias.

3. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero).

4. No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras).

La doctrina legal también hace referencia a dos circunstancias adicionales asociadas a la aplicación de la cláusula: primera, que las partes hayan intentado negociar la modificación del contrato y no se haya llegado a un acuerdo sobre la cuestión; y segunda, que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo, de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa.

III. No es discutible que la incidencia de la pandemia en todos los aspectos vitales de las personas -entre ellos, obviamente, el económico- ha sido aceptada por los órganos judiciales, por tratarse de una circunstancia extraordinaria e imprevisible, que se erige en presupuesto suficiente para justificar la aplicación, en la vertiente negocial y económica, de la cláusula rebus sic stantibus.

Constituye un hecho notorio, y así se resaltaba en la Exposición de Motivos del hoy derogado Decreto-Ley 34/2020, de 20 de octubre - de la Generalitat de Catalunya-, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados, que la protección de la vida y de la salud frente a la pandemia de la COVID-19 ha obligado a las autoridades competentes a adoptar medidas de suspensión o restricción de actividades económicas que, a pesar de su carácter transitorio, tienen un impacto evidente sobre los sectores afectados por la pérdida de ingresos que les pueden suponer y por la dificultad o imposibilidad de afrontar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en particular, el pago de la renta de los locales arrendados.

Una circunstancia como la pandemia por COVID-19, que comenzó a afectar a nuestro país a principios de 2020, no puede calificarse sino como un suceso imprevisible e inevitable, lo que también es predicable de las medidas adoptadas por los gobiernos central y autonómicos para afrontar la crisis sanitaria asociada a la pandemia, especialmente las concernientes al confinamiento domiciliario, la restricción de la movilidad de personas y la suspensión de numerosas actividades de toda índole.

La alteración de las circunstancias que ha comportado la pandemia para una buena parte de los arrendatarios de locales de negocios no solo es susceptible de incrementar, por su entidad, el riesgo de frustración de la finalidad del contrato, sino que ha alterado en muchos supuestos la base del negocio hasta el punto de irrogar un grave y excesivamente oneroso perjuicio para los inquilinos.

IV. Ya se dijo que la actora niega la concurrencia de los presupuestos necesarios para la aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibusy se opone a cualquier moderación de la rentas que pudiera tener origen en dicha doctrina. Argumenta al respecto que la rentabilidad obtenida por Quevel, S.L. en el local arrendado era nula antes de la pandemia e históricamente había venido obteniendo pérdidas en todos los ejercicios previos a la COVID-19.

Agrega que es responsabilidad de la arrendataria prever las fluctuaciones del mercado y de sus propias ventas, pues el riesgo de no vender en un local de negocio es propio del titular del establecimiento comercial, y que no puede considerarse que la pandemia, las declaraciones del estado de alarma y las medidas y restricciones gubernamentales impuestas se configuren como circunstancias absolutamente imprevisibles, ni que hayan causado una alteración tan acusada que haya aumentado extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes ni haya frustrado el propio fin del contrato, aparte de que en el contrato de arrendamiento se fijó un sistema de remuneración contractual con base en una renta mínima garantizada y en una renta variable calculada en función de las ventas realizadas en el local arrendado, por lo que ya se previó un sistema de distribución de riegos.

No pueden compartirse aquellas observaciones. De la documentación adjuntada al escrito de contestación (documentos números 15 y 16) se desprende que las ventas del ejercicio 2020 con respecto al ejercicio 2019, en el periodo comprendido entre enero a octubre, pasaron de los 501.144,48 euros hasta los 248.544,58 euros, lo que representa un descenso de 252.782,48 euros, esto es, una caída de ventas de más del 50%.

Aquellos datos son corroborados por el informe pericial confeccionado por el Sr. Juan María, en el que se añade que la tasa de esfuerzo que ha estado soportando el punto de venta del local sito en el centro comercial Glorias ha sido superior al 40% desde 2017 (42,20% en 2017, 42,20% en 2018 y 42,50% en 2019), pero que en el año 2020 superó el porcentaje del 101%.

En aquellos supuestos de grave afectación del negocio desarrollado en los locales arrendados se viene aceptando, a falta de acuerdo entre las partes, y en términos empleados asimismo por la exposición de motivos del Decreto-ley 34/2020, la imposición de soluciones expeditivas en sintonía con el fundamento de la cláusula rebus sic stantibus,por razón de "la excesiva onerosidad de algunas de las prestaciones, el carácter imprevisible e inevitable del riesgo de donde deriva y la necesidad de restablecer el equilibrio contractual, partiendo del principio de conservación del contrato y de acuerdo con las reglas de la buena fe y de la honradez de los tratos".

En este sentido, por tanto, no puede acogerse recurso de apelación interpuesto por la representación de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U.

CUARTO.- Medidas derivadas de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y destinadas a restaurar el equilibrio de las prestaciones de propiedad y arrendataria

I. Se recuerda que las peticiones formuladas en la demanda reconvencional por la representación de Quevel, S.L. encuentran respaldo en las consecuencias anudadas a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,y no se invoca de forma expresa la normativa promulgada para la implementación de medidas de apoyo a determinados sectores económicos afectados por la crisis de la pandemia.

Aquella normativa estaba constituida, en el ámbito autonómico, por el Decreto-Ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados, promulgado por el gobierno de la Generalitat; y, en el ámbito nacional, por el Real Decreto-Ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria. Sin embargo, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 150/2022, de 29 de noviembre de 2022, declaró la inconstitucionalidad y nulidad de las letras a) y b) del artículo 2.1 del Decreto-Ley de la Generalitat de Catalunya 34/2020, de 20 de octubre, con los efectos previstos en el fundamento jurídico 5 de la citada resolución.

Ante ello habría de decidirse si la pertinencia de las medidas paliativas propugnadas ahora por la actora apelante en cuanto a la atemperación de la renta debe analizarse exclusivamente a la luz de los requisitos, condiciones y remedios establecidos en el Real Decreto-Ley 35/2020, o si la doctrina rebus sic stantibuses susceptible por sí sola de amparar las pretensiones de la demandante, con independencia de que concurran o no todas aquellas premisas legales y de que las medidas que puedan adoptarse coincidan o no con las reguladas en el Real Decreto-Ley 35/2020, cuya entrada en vigor fue posterior a la extinción del contrato.

II. Debe advertirse, por lo pronto, que la normativa promulgada para la protección de los arrendatarios frente a los efectos derivados de la pandemia se inspira en la propia doctrina rebus sic stantibus.Así:

(i) El Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, se ocupó ya específicamente de la implementación de medidas para reducir los costes operativos de pymes y autónomos. Después de reflejar la insuficiencia de las previsiones de la Ley de Arrendamientos Urbanos y del propio Código Civil para afrontar, en el ámbito del alquiler de locales, las dificultades de autónomos y pequeñas empresas para cumplir su obligación de pago de la renta a raíz de la coyuntura creada por la pandemia, la Exposición de Motivos hace referencia expresa a la necesidad de "prever una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus»,de elaboración jurisprudencial".

(ii) En el ámbito territorial catalán se promulgó, como se dijo, el declarado ulteriormente inconstitucional Decreto-Ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados, que también aludía a la adopción de soluciones expeditivas "en sintonía con el fundamento de la cláusula rebus sic stantibus".

Ahora bien, ninguna de las normas antedichas exigía la concurrencia de los presupuestos de la doctrina rebus sic stantibuscomo requisito inexcusable para la implementación de las medidas en ellas contenidas. El empleo de las expresiones "en línea con la cláusula rebus sic stantibus"o "en sintonía con el fundamento de la cláusula rebus sic stantibus"revela que tal institución se configura como una fuente inspiradora de tal clase de medidas, pero en ningún caso se exige explícitamente la inexcusable concurrencia de las premisas jurisprudencialmente elaboradas en torno a la repetida institución para que los destinatarios de la norma puedan beneficiarse de aquellas actuaciones.

Aquella normativa se limita a enunciar los parámetros que deben cumplirse para que sus destinatarios puedan beneficiarse de tales medidas, y, en consecuencia, procedería la adopción de las repetidas medidas, no precisamente porque se aprecien los presupuestos de aplicabilidad de la doctrina rebus sic stantibus,sino porque se reúnan los requisitos enunciados específicamente por el propio Real Decreto-Ley.

III. Pero se expuso con anterioridad que aquella tesitura no concurre en el supuesto enjuiciado, porque ya se ha declarado que se presentan los presupuestos para la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus.

Podría plantearse entonces la hipótesis inversa a la expuesta, es decir, sopesar la posibilidad de que las medidas para hacer frente a la coyuntura de desequilibrio entre las prestaciones de las partes puedan judicialmente adoptarse, de forma exclusiva, como consecuencia asociada a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusy al margen, por tanto, de las previsiones del Real Decreto-Ley 35/2020, máxime cuando esta normativa, como se anticipó, no ha sido invocada en la demanda en sustento de las pretensiones actoras, y tampoco se ha emprendido, en consecuencia, la actividad probatoria oportuna destinada a acreditar el cumplimiento de los parámetros objetivos y subjetivos diseñados por la propia norma.

El artículo 1.1 del Real Decreto-Ley 35/2020 dispone:

"Artículo 1. Arrendamientos para uso distinto del de vivienda con grandes tenedores.

1. En ausencia de un acuerdo entre las partes para la reducción temporal de la renta o una moratoria en el pago de la misma, la persona física o jurídica arrendataria de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , o de industria, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3 de este real decreto -ley, podrá antes del 31 de enero de 2021 solicitar de la persona arrendadora, cuando esta sea una empresa o entidad pública, o un gran tenedor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2, una de las siguientes alternativas:

a) Una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y sus prórrogas y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses.

b) Una moratoria en el pago de la renta arrendaticia que se aplicará durante el periodo de tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y sus prórrogas, y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses. Dicha renta se aplazará, sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia al fin del plazo señalado en el apartado 3. El pago aplazado de las rentas se podrá realizar durante un periodo de dos años a contar desde la finalización de la moratoria, y siempre dentro del plazo a lo largo del cual continúe la vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas, repartiéndose los importes aplazados de manera proporcional a lo largo del período".

Y el artículo 3.2 de dicho cuerpo legal enuncia las exigencias que se imponen en los casos de contratos de arrendamiento de inmueble afecto a la actividad económica desarrollada por una pyme:

"a) Que no se superen los límites establecidos en el artículo 257.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

b) Que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, o por órdenes dictadas por la Autoridad competente y las Autoridades competentes delegadas al amparo del referido real decreto.

c) En el supuesto de que su actividad no se vea directamente suspendida en virtud de lo previsto en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, se deberá acreditar la reducción de su facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento o reducción de la renta en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior".

Ya se ha mencionado que en la demanda reconvencional no se ha introducido alusión alguna a la normativa transcrita, más que de forma tangencial, pero, ya se adelanta, ello ni impide que las medidas destinadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones de las partes resulten exclusivamente de la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus,como también se dijo, ni se aprecia óbice alguno para que las repetidas medidas puedan coincidir -o no- con las relacionadas en el Real Decreto-Ley 35/2020, normativa esta última que se promulgó, como se dijo, tras la finalización del contrato de arrendamiento objeto de litigio.

IV. En efecto, en la sentencia dictada por esta sección en fecha 22 de mayo de 2023, reiterada por la de 23 de febrero de 2024, se razonaba la pertinencia de que, pese a haberse dictado normas específicas destinadas a afrontar la incidencia de la pandemia en los negocios explotados por los arrendatarios de locales de negocio, se adoptasen, al amparo de la cláusula rebus sic stantibus,medidas de distinto alcance y contenido de las recogidas en el Real Decreto-Ley 35/2020. Se exponía al respecto:

"4. Puede cuestionarse la procedencia de aplicar esta doctrina sobre el cambio de circunstancias cuando se han dictado normas relativas a la situación de crisis económica derivada de la pandemia, sin que se haya comprendido en ellas la posibilidad de disminución de la renta mientras duraron las restricciones a la actividad de restauración. Los Reales Decretos-Ley 15/2020, de 21 de abril, y 35/2020, de 22 de diciembre, se refieren a la repercusión de la pandemia en los arrendamientos y establecieron medidas de alcance muy limitado. Muy inferior al pretendido en este caso.

Es ciertamente una cuestión discutible si, habiéndose dictado normas sobre esta crisis, cabe aplicar, al margen de ellas, la doctrina que se examina, con alcance distinto y mucho más amplio que el establecido en las indicadas normas. El Tribunal Supremo no se ha pronunciado todavía y la mayoría de las audiencias lo están haciendo en el sentido de considerar aplicable la doctrina de la rebus sic stantibus. La doctrina tal como ha sido configurada por la jurisprudencia y con efectos generales, es decir no limitados a los que establecen las normas dictadas. Esta sala se inclina también por el mismo criterio porque, en definitiva, los decretos-ley mencionados establecieron unas medidas concretas, pero no excluyeron que se aplicase esta doctrina, que se menciona en ellos. Se menciona en el sentido de ser una aplicación de la misma lo que se acuerda en las repetidas normas, pero sin excluir, como decimos, que se apliquen otros efectos más generales, que son los auténticamente indicados, a partir de dicha doctrina y teniendo en cuenta el alcance de la situación vivida.

5. Así pues, se considera que la situación vivida con la pandemia representó una grave e inesperada alteración de las circunstancias. Impidió realizar la actividad a la que se destinaba el local arrendado o la limitó drásticamente. Por tanto es aplicable la doctrina que se está considerando".

V. La demandada interesa en su recurso que la reducción de las rentas ponderada en un 30% en la sentencia de primera instancia se incremente hasta un 50% durante el período de cierre total del local (hasta el 8 de junio de 2020), y hasta el 40% desde esta última fecha hasta el 31 de agosto de 2020. Se acepta que la bonificación del 30% se aplique a los meses de septiembre y octubre de ese mismo año.

En las ya citadas sentencias de esta Sección de 22 de mayo de 2023 y 23 de febrero de 2024 se advertía:

"No hay reglas sobre la forma de repercutir en las obligaciones contractuales las consecuencias de estos cambios de situación. Ha de estarse a lo que se considere justo y equitativo en cada caso. En estos casos, la sala considera procedente que las consecuencias económicas sean compartidas, por mitad, por cada una de las partes. Creemos que esa es la forma más equitativa y más justa. No hay razón para que la propiedad no sufra las consecuencias de una crisis que afectó al rendimiento de su local. Pero tampoco para que las soporte por completo.

En consecuencia se considera procedente que, durante el período de cierre total, la renta se limite a la mitad de la procedente. Durante la apertura con el 30 por ciento de aforo, el pago será del 30 por ciento y de la mitad de la capacidad no utilizable, que era el 70 por ciento, de modo que la renta a pagar será del 65 por ciento. Durante la apertura con el 50 por ciento, la renta a pagar será del 50 por ciento más la mitad del otro 50 por ciento. O sea del 75 por ciento".

En consonancia con lo anterior, la decisión que se adopte deberá inspirarse en el principio de que las consecuencias económicas negativas derivadas de la situación de pandemia hayan de ser soportadas por partes iguales por cada uno de los contratantes del arrendamiento y en función de la restricción específica que haya padecido el sector específico al que pertenece aquel contrato.

VI. A la luz de las consideraciones expuestas, y a partir de la premisa de que consta como hecho no controvertido que desde el mes de febrero hasta el de octubre de 2020 la arrendataria no abonó cantidad alguna a la propiedad en concepto de renta, las pretensiones deducidas por ambas partes en sus respectivos recursos de apelación, en lo que se refiere a la deuda por rentas, deberán ser solventadas en los siguientes términos:

a) La reducción de la renta en los términos que a continuación se expondrán será operativa para el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 (fecha de la declaración del estado de alarma) y el 30 de octubre de 2020, fecha en la que expiró el contrato de arrendamiento que ligaba a ambas partes.

b) En consecuencia, y en línea con lo pretendido por la parte actora en su recurso, la bonificación del 50% no puede aplicarse a la mensualidad de marzo en su integridad -se razonará con posterioridad que no procede la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusantes de la fecha de declaración del estado de alarma-, sino únicamente al periodo comprendido entre el 14 y el 31 de ese mes. La parte proporcional correspondiente a los 13 primeros días -durante los cuales no se impuso normativamente restricción de ninguna clase y Quevel, S.L. pudo explotar el negocio con normalidad- se computará sobre la base de la renta que hasta entonces se venía satisfaciendo.

c) Dado que durante el lapso temporal comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y la fecha de finalización del primer estado de alarma (8 de junio de 2020) el local arrendado permaneció cerrado y, por tanto, la actividad comercial fue nula, la renta correspondiente a aquel periodo deberá ser reducida al 50% a fin de que ambas partes soporten en igual medida las consecuencias negativas de tal cierre total, por imperativo normativo, del local arrendado.

d) A partir del 8 de junio de 2020 el local explotado por Quevel, S.L. pudo reanudar su actividad comercial, pero es evidente que desde entonces y hasta la expiración del contrato de arrendamiento en fecha 30 de octubre de 2020 la diversa normativa promulgada para paliar los efectos de la pandemia y prevenir el empeoramiento de las consecuencias a ella asociadas impuso fuertes restricciones en multitud de ámbitos -aforos, horarios, medidas de control e higiene- que sin duda impidieron durante aquel lapso temporal la recuperación de la normalidad de la actividad comercial desempeñada en el local objeto de litigio, y prueba de ello es que los datos económicos arrojados por Quevel, S.L. en ese periodo fueron sensiblemente inferiores a los de los ejercicios anteriores.

Desde tal perspectiva se considera prudencialmente razonable la propuesta formulada por la representación de Quevel, S.L. en cuanto al establecimiento de una bonificación de la renta de un 40% para el periodo comprendido entre el 8 de junio y el 31 de agosto de 2020, y de un 30% para los meses de septiembre y octubre de 2020.

e) Aquellas deducciones se aplicarán exclusivamente sobre la renta arrendaticia, y no sobre las cantidades asimiladas, dado que estas últimas encarnan gastos y conceptos que se corresponden con costes estructurales y operativos derivados del funcionamiento y gestión de los centros comerciales, o con impuestos que recaen sobre la propiedad del local, y que, en consecuencia, no dejan de devengarse, de modo que la propiedad ha tenido que seguir sufragándolos con independencia de las vicisitudes asociadas a las perniciosas consecuencias derivadas de la pandemia.

En esa línea se pronunciaba la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de octubre de 2025:

"Estas reducciones de la renta no afectarán a las cantidades asimiladas a la renta que deba abonar la arrendataria según el contrato, que se declaran exigibles en su integridad".

VII. Se admite que, en el trance de establecer las consecuencias derivadas de la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus,entraña especial dificultad ponderar con exactitud la forma en la que han de distribuirse entre arrendador y arrendatario las consecuencias económicas negativas propiciadas por el impacto de la pandemia, pero, como se subrayaba en la ya citada sentencia de esta Sección de 22 de mayo de 2023, "estamos haciendo una distribución equitativa, que no pretende reflejar con exactitud matemática las repercusiones de la crisis".

QUINTO.- Eventual aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a las rentas devengadas con anterioridad a la declaración del primer estado de alarma como consecuencia de la COVID-19

I. También insiste en esta alzada la representación de Quevel, S.L. en su petición, incorporada a la demanda reconvencional, de extender la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusa las rentas devengadas con anterioridad a la declaración del estado de alarma, en concreto a las comprendidas entre el 1 de enero de 2018 y el 28 de febrero de 2020. Postula al respecto una bonificación del 20% de la renta mínima garantizada correspondiente a tales mensualidades.

La jueza de primera instancia apuntaba que no procedía aplicar la cláusula rebus sic stantibusa la fase pre-pandemia, y que correspondía a Quevel, S.L. asumir los riesgos de una defectuosa planificación del negocio.

Argumenta la demandante de reconvención que las condiciones de explotación del punto de venta explotado en el Centro Comercial Glorias nunca se ajustaron a las condiciones económicas y de mercado existentes a la firma del contrato y a los flujos de afluencia de público garantizados, que motivaron que se pactaran las rentas arrendaticias y gastos comunes que han estado vigentes. Y añade que el precio del alquiler no se corresponde con las expectativas del negocio ni del centro, como lo demuestra la inviabilidad económica del negocio explotado en el local arrendado desde su apertura.

II. No se identifica razón alguna que justifique la reconsideración del pronunciamiento adoptado por la jueza de primera instancia sobre este aspecto del litigio. Y ello, singularmente, porque no se presenta ninguno de los presupuestos a los que se ha hecho antes referencia como justificativos de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.Así:

(i) No se aprecian, antes de la pandemia, "circunstancias sobrevenidas" en relación con las existentes en el momento de la formalización del arrendamiento. Es la propia demandante de reconvención la que reconoce que ya "desde el inicio de la relación contractual" no se cumplieron las expectativas de afluencias, lo que se tradujo en unas ventas que en ningún caso eran las esperadas. Se trataba, por tanto, de circunstancias ya apreciables desde los albores de la relación arrendaticia.

(ii) Alega igualmente Quevel, S.L. que "los malos resultados de la explotación del negocio, y la tasa de esfuerzo inasumible, no se debían a un plan de negocio "extremadamente optimista", sino a un centro comercial que "no tiraba" y no contaba con las afluencias de público esperadas y garantizadas por la propiedad. Sin embargo, ninguna de tales circunstancias puede ser calificada de excepcional o imprevisible. Como apunta la actora principal, la puesta en marcha de cualquier actividad comercial o proyecto empresarial conlleva un riesgo implícito -el denominado riesgo empresarial- y previsible en la medida en que puede ser conocido empleando una debida diligencia empresarial, que requiere de una adecuada planificación por parte de quien lo emprende.

(iii) Parece imputar la arrendataria a la propiedad la responsabilidad de que desde un principio la tasa de esfuerzo resultase elevadísima y de que no se cumplieron las expectativas que se garantizaron por Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. durante las negociaciones de las condiciones del contrato. Se insiste en que todo proyecto de negocio conlleva un riesgo empresarial y que en el contexto de la negociación de las condiciones contractuales cada parte está en su derecho de suscitar en la contraria la convicción sobre lo ventajoso del proyecto.

Nada de esto es censurable, menos cuando es la propia Quevel, S.L. la que reconoce expresamente en sus escritos que goza de experiencia en la explotación de locales en centros comerciales, y en todo caso ninguna relación guarda con la pertinencia o impertinencia de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.Además, la actora reconvencional no especifica ni demuestra qué es lo que pudo garantizarle la contraparte para que se decantara finalmente por concertar el arrendamiento.

(iv) Si la coyuntura negativa a la que alude Quevel, S.L. ya se detectó desde un principio, es evidente que tampoco concurre la exigencia de que las circunstancias excepcionales a las que alude dicha parte impliquen una alteración sustancial de la base del negocio sobre la que se formó la voluntad contractual.

III. Se confirma, por tanto, la decisión desestimatoria adoptada en la sentencia de primera instancia en relación con la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusa las rentas anteriores a la época pre- pandemia.

SEXTO.- Sobre la cláusula de penalización por desistimiento unilateral

I. La representación de la actora principal se conformó con los dos parámetros tomados en consideración por la jueza a quopara establecer la indemnización a su favor por este concepto en 299.725,92 euros: periodo de devengo (desde la fecha de la desocupación -30 de octubre de 2020- hasta el 8 de septiembre de 2021), y moderación de su cuantía en un 30%.

En línea con lo defendido en el escrito de contestación, la representación de Quevel, S.L. reitera en esta alzada que la fijación de una indemnización a modo de cláusula penal resulta improcedente porque la desocupación del local en fecha 30 de octubre de 2020 no respondió a una conducta unilateral y arbitraria de la arrendataria, sino que fue consecuencia directa de la acción de desahucio por falta de pago promovida por la propiedad, frente a lo cual la conservación del contrato era inviable y la arrendataria no disponía, ante la situación de impago y el ejercicio de acción judicial, de otra alternativa más que reintegrar la posesión del local a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U.

De forma subsidiaria interesa que la moderación de la pena en un 30% estimada por la juzgadora de primera instancia sea elevada hasta un 75% porque en otro caso se generaría una coyuntura de enriquecimiento injusto a favor de la actora.

II. La aplicación de la cláusula penal invocada por la propietaria y aceptada por la jueza a quono parece discutible. Aunque en un sentido estricto pudiera no estimarse que la arrendataria desistiera unilateralmente del contrato, lo cierto es que, como se ha expuesto, reintegró la posesión a la propiedad inmediatamente después de ser conocedora de que esta última había promovido una acción de desahucio por falta de pago de las rentas devengadas desde febrero de 2020.

En otros términos, concurría una patente situación de incumplimiento contractual por una reiterada falta de pago de las rentas, y para tal coyuntura las partes introdujeron la previsión rotulada como "estipulación general 3ª.1" (página 9 del contrato), en la que se establecía precisamente que "en caso de que el contrato se resolviera por incumplimiento del arrendatario, este indemnizará al arrendador de conformidad con la Cláusula 19 (Incumplimiento), sin perjuicio de las acciones legales que asistan al arrendador".

Y es la cláusula 19 la que atribuye al arrendador, bajo aquel presupuesto, el derecho que ahora ejercita, es decir, exigir del arrendatario el pago de "una cantidad igual al doble de la renta mínima garantizada diaria por el periodo que restase hasta el término de la duración del contrato",de modo que la decisión de la juzgadora de primera instancia también es correcta en este sentido.

III. Finalmente, no se aprecian tampoco las razones por la que la bonificación de la indemnización por resolución anticipada del contrato haya de elevarse del 30% al 75%.

Por una parte, el porcentaje del 30% está en consonancia con la reducción de la renta durante los últimos meses del arrendamiento; y, por otra, en la misma cláusula 19 del contrato las partes convinieron expresamente que la penalización aplicable al supuesto de incumplimiento, fuera total o parcial, en ningún caso podría estar sujeta a moderación.

SÉPTIMO.- Cuantía objeto de condena

I. En virtud de todas las consideraciones expuestas, la condena pecuniaria a cargo de Quevel, S.L. y a favor de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. deberá computarse conforme a los siguientes parámetros cuantitativos:

A) Deuda por rentas impagadas:

Bajo la premisa de que las bonificaciones acordadas deberán practicarse exclusivamente sobre la renta mensual, con exclusión de los gastos asimilados, ha de partirse de la cuantía de 25.254,60 euros (renta mensual que incluye el 21% de IVA), conforme a la cual se calculará la deuda pendiente para cada mes de impago en función de los porcentajes de deducción que se han fijado. Así:

1. Febrero de 2020:

Mensualidad íntegra (sin bonificación y con gastos asimilados): 31.268,27 euros

2. Marzo de 2020:

a) 13 primeros días de marzo (sin bonificación por ser anteriores a la declaración del estado de alarma): [(25.254,60 euros: 31) x 13] = 10.590,64 euros.

b) 18 últimos días de marzo (bonificación del 50%): [(25.254,60 euros: 31) x 18] x 50% = 7.331,98 euros.

c) Total marzo de 2020: (10.590,64 + 7.331,98) = 17.922,62 euros.

3. Abril de 2020:

Bonificación del 50%: (25.254,60 euros x 50%) = 12.627,30 euros.

4. Mayo de 2020:

Bonificación del 50%: (25.254,60 euros x 50%) = 12.627,30 euros.

5. Junio de 2020:

a) 8 primeros días de junio (bonificación del 50%): [(25.254,60 euros: 30) x 8] x 50% = 3.367,28 euros.

b) 22 últimos días de junio (bonificación del 40%): [(25.254,60 euros: 30) x 22] x 60% = 11.112,02 euros.

c) Total junio de 2020: (3.367,28 euros + 11.112,02 euros) = 14.479,30 euros.

6. Julio de 2020:

Bonificación del 40%: (25.254,60 euros x 60%) = 15.152,76 euros.

7. Agosto de 2020:

Bonificación del 40%: (25.254,60 euros x 60%) = 15.152,76 euros.

8. Septiembre de 2020:

Bonificación del 30%: (25.254,60 euros x 70%) = 17.678,22 euros.

9. Octubre de 2020:

Bonificación del 30%: (25.254,60 euros x 70%) = 17.678,22 euros.

Total rentas: 154.586,75 euros

B) Deuda por cantidades asimiladas a la renta:

6.048,30 euros x 8 meses = 48.386,40, IVA incluido.

C) Penalización por incumplimiento:

299.725,92 euros

D) Total adeudado antes de deducciones por fianza legal, garantía adicional y liquidación de gastos comunes de 2020:

154.586,75 (rentas) + 48.386,40 (cantidades asimiladas) + 299.725,92 (penalización por incumplimiento) = 502.699,07 euros.

E) Deducciones por fianza legal, garantía adicional y liquidación de gastos comunes de 2020:

84.696,39 euros.

F) TOTAL DEUDA A CARGO DE LA DEMANDADA:(502.699,07 euros - 84.696,39 euros) = 418.002,68 euros

OCTAVO.- Costas

I. La estimación parcial de ambos recursos de apelación determina la pertinencia de no adoptar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

II. Se mantendrá asimismo el pronunciamiento neutral decidido por el órgano a quoen cuanto a las costas de la primera instancia, al haber sido acogidas, también en parte, las pretensiones deducidas en la demanda principal y en la reconvencional.

NOVENO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional; no obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional. Conocerá del recurso el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. promovió acción judicial frente a Quevel, S.L., y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) En fecha 23 de marzo de 2015, la sociedad Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U., en calidad de arrendadora, y Quevel, S.L., como arrendataria, suscribieron un contrato de arrendamiento sobre el local comercial núm. F-7 ("Querol") de la planta -1 del Centro Comercial "Les Glories", sito en la Plaza de Las Glorias, s/n, de Barcelona.

b) Posteriormente, en concreto en fecha 21 de septiembre de 2017, las partes suscribieron una adenda al contrato en virtud de la cual convinieron modificar la configuración del local arrendado y, en consecuencia, su superficie aproximada, así como la renta mínima garantizada que debía abonar la arrendataria y determinados pagos a cargo de esta última conforme a lo previsto en el contrato de arrendamiento. De acuerdo con lo establecido en las estipulaciones contractuales 4ª (pág. 10), 6ª (pág. 18) y 25ª (Pág. 40) del contrato de arrendamiento, la arrendataria venía obligada a pagar la renta y los gastos asumidos contractualmente (gastos comunes e individuales del local), dentro de los cinco primeros días de cada mes, así como a soportar el IVA al tipo impositivo vigente.

c) A partir de la adenda anteriormente mencionada la renta mínima garantizada se fijó en la cantidad de 242.934 euros anuales, más IVA, a razón de 20.244,50 Euros mensuales, más IVA, y tal renta se actualizaría anualmente conforme a las variaciones porcentuales que experimentase el Índice de Precios al Consumo. De este modo, la renta del local de negocio para el ejercicio de 2020 quedó establecida en la suma de 20.871,57 euros mensuales, más IVA.

d) El importe de los gastos comunes que debía asumir la arrendataria en función de la cuota de participación del local ascendía en el año 2019 a 4.306,54 euros más IVA -importe que continuó vigente para el ejercicio 2020-, y el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, que también debía satisfacer la arrendataria, quedó fijado para el ejercicio 2020 en 663,44 Euros mensuales, más IVA.

d) Ante los reiterados impagos por parte de la arrendataria, el 31 de julio de 2020 Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. interpuso demanda de juicio verbal ejercitando únicamente la acción de desahucio por falta de pago de la renta y de las cantidades asimiladas, sin acumular la acción de reclamación de cantidad. Interpuesta dicha demanda, la arrendataria, en fecha 30 de octubre de 2020, y sin formalizar oposición a la demanda, reintegró unilateralmente la posesión del local, solicitando la terminación del procedimiento, lo que se acordó por decreto de 13 de noviembre de 2020. Las costas fueron impuestas a la demandada.

e) En el contrato se pactó un plazo de duración obligatorio para ambas partes de diez años desde la fecha de entrega del local, es decir, desde el 8 de septiembre de 2016, de manera que aquel plazo obligatorio se extendería hasta el 8 de septiembre de 2026. Sin embargo, tal como se ha indicado, en fecha 30 de octubre de 2020 la arrendataria, de forma unilateral y sin el consentimiento de la propiedad, desalojó el local arrendado y depositó las llaves en la Gerencia del Centro Comercial para su entrega a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U.

f) En vista de lo anterior, Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. remitió a la arrendataria un burofax en fecha 4 de diciembre de 2020 aceptando -en evitación de mayores perjuicios- la entrega de la posesión del local cerrado al público y desalojado por la demandada, pero manifestando expresamente que la resolución del contrato de arrendamiento y la entrega de las llaves del local se habían decidido de manera unilateral. En consecuencia, la arrendadora imputó al pago parcial de la deuda arrendaticia las fianzas que constaban depositadas a favor de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. y reclamó el pago de la deuda restante, así como el importe de las penalizaciones contractualmente estipuladas.

g) La demandada adeuda a la propiedad las rentas y los gastos asimilados correspondientes a los meses comprendidos entre febrero y octubre de 2020, ambos inclusive, cuyo importe global asciende a 281.691,47 euros, IVA incluido.

h) Dado que se estipuló un plazo de duración obligatorio para ambas partes que expiraría el 8 de septiembre de 2026, y habida cuenta que la arrendataria resolvió unilateralmente el contrato con mucha anterioridad a dicha fecha (en concreto el 30 de octubre de 2020), la cláusula penal pactada para los supuestos de resolución anticipada resulta plenamente exigible y, conforme a lo acordado, ha de consistir en un importe equivalente al doble de la renta mínima garantizada diaria a la fecha en que tuvo lugar la resolución del contrato, esto es, a la cantidad neta de 1.372,38 euros diarios, más IVA, lo que totaliza, hasta la fecha de la presente demanda (30 de abril de 2021), la suma de 248.400,78 euros, sin perjuicio de las cantidades que se devenguen en el futuro hasta que el local litigioso sea nuevamente arrendado.

i) A la firma del contrato la arrendataria constituyó la fianza legal equivalente a dos mensualidades de la renta inicial (39.327,60 Euros), que, una vez actualizada conforme las previsiones contractuales, asciende a 40.489,00 Euros, suma que ha de imputarse al pago parcial de la deuda arrendaticia, al igual que otros 39.327,60 Euros resultantes de la ejecución por parte de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U., a raíz del impago en que incurrió la arrendataria, de un aval bancario prestado por esta última al suscribir el contrato.

j) En definitiva, Quevel, S.L. adeuda a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U., en concepto de principal, la cantidad vencida, líquida y exigible de 450.275,65 Euros (281.691,47 euros por recibos impagados y 248.400,78 euros por penalización por resolución contractual anticipada), tras la deducción de la suma de 79.816,60 euros en concepto de fianza legal y garantía adicional.

k) Por otra parte, la arrendataria vendrá obligada, mientras el local en su día arrendado permanezca libre y desocupado, al pago del importe que en el futuro -a partir del 1 de mayo de 2021- resulte de la aplicación de la cláusula penal pactada por la resolución anticipada del contrato de arrendamiento, es decir, 1.372,38 euros diarios, que se devengarán como máximo hasta el día 8 de septiembre de 2026 (fecha de expiración del plazo de duración pactado con carácter obligatorio para las partes), o hasta la fecha, si fuese anterior, en que se arriende nuevamente el local o, en su caso, se transmita a terceros la propiedad del local.

Al amparo de los antecedentes expuestos se interesaba en la súplica de la demanda se dictase sentencia en la que se adoptasen los pronunciamientos que se transcriben seguidamente en sus términos literales:

"(...) se sirva dictar Sentencia, en cuya virtud, estimando íntegramente la presente demanda, se declare que QUEVEL, S.L., viene obligada al pago y se le condene a abonar a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U.:

1º.- La cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (450.275,65 Euros), en concepto de facturas arrendaticias impagadas dimanantes del contrato litigioso y liquidación económica de la cláusula penal por resolución contractual anticipada devengada al 30 de abril de 2021, una vez deducido el importe de la fianza legal y de la garantía adicional obrantes en poder de esta parte Arrendadora;

2º.- Más los intereses de demora pactados sobre los importes de las facturas arrendaticias impagadas en concepto de renta, gastos comunes e IBI, más el IVA correspondiente, a un tipo de interés equivalente al interés de demora para las operaciones comerciales (Estipulación 7º del contrato de arrendamiento) a computar desde el primer día del plazo en que el Arrendatario hubiera tenido que realizar el pago de que se trate y hasta el momento del cumplido pago, y los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

3º.- Más las cantidades que, a partir del 1 de mayo de 2021 y en lo sucesivo, se devenguen a resultas de la aplicación de cláusula penal por resolución anticipada del contrato de arrendamiento; y ello, mediante el dictado de la correspondiente condena con reserva de liquidación, a determinar por una simple operación aritmética, conforme a las bases de cálculo establecidas en el Hecho Décimo de esta demanda.

4º.- Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en el presente procedimiento".

Durante el acto de juicio la dirección técnica de la parte actora matizó su pretensión pecuniaria en los siguientes términos: 281.691,47 euros por facturas de rentas y 746.574,72 euros por la aplicación de la cláusula penal, de lo que resultaba una cantidad reclamada, una vez deducidas la fianza legal y la garantía adicional, de 943.569,80 euros.

II. La representación de Quevel, S.L. se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida:

a) La reclamación de la actora resulta del todo improcedente, desproporcionada y un absoluto abuso que quiebra la buena fe contractual, si se atiende no solo a las circunstancias económicas derivadas de la pandemia, que han alterado el equilibrio de las prestaciones entre las partes, sino a la situación previa de absoluta inviabilidad financiera del punto de venta explotado en el local arrendado, cuyo cierre definitivo precipitó la pandemia por la postura intransigente de la arrendadora demandante.

b) La aplicación de la cláusula de penalización por resolución anticipada resulta improcedente por cuanto la desocupación del local no fue resultado de una decisión unilateral e inmotivada de Quevel, S.L., sino que fue consecuencia directa de la acción de desahucio interpuesta por Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. y de su voluntad de recuperar la posesión del inmueble arrendado.

c) A día de hoy no es discutible que la grave afectación de la pandemia en las relaciones arrendaticias constituye un hecho que ha alterado de forma sobrevenida y extraordinaria la base económica del contrato y ha provocado la quiebra en el equilibrio de las prestaciones y la imposibilidad de alcanzar la finalidad común del negocio, que necesariamente debe reajustarse.

d) La actora obvia un hecho esencial en el conflicto suscitado y que sobradamente conoce, cual es la inviabilidad económica del negocio explotado en el local arrendado desde su apertura y las innumerables comunicaciones que mantuvo con la arrendataria en orden a buscar una solución que pasara por la bonificación de la renta arrendaticia, la búsqueda de un nuevo operador y la extinción del contrato de arrendamiento.

e) Después de entablar negociaciones durante todo el año 2017 las partes suscribieron el 21 de septiembre de ese año una adenda de novación del contrato de arrendamiento, en virtud de la cual, se convino modificar la configuración del local comercial y, en consecuencia, su superficie, la renta mínima garantizada a abonar por Quevel, S.L. y la regularización de la fianza y garantía adicional en función de la nueva renta. También se convino una bonificación de la renta arrendaticia de un 20% con carácter retroactivo a la fecha de apertura del local y durante el primer año de vigencia del contrato, precisamente ante las reiteradas peticiones de la arrendataria porque el arranque del negocio, lamentablemente, no cumplió, ni de lejos, las expectativas creadas por ambas partes a la firma del contrato de arrendamiento.

f) Desde el inicio de la relación contractual han sido múltiples y reiteradas las comunicaciones que se han dirigido a la arrendadora en orden a solicitar, por una parte, una adaptación de la renta arrendaticia a la realidad del local, dado que en modo alguno respondía a las expectativas del negocio ni del propio centro, en tanto comportaba una tasa de esfuerzo inasumible por cualquier operador; y, por otra, la resolución anticipada del contrato ante la imposibilidad económica de mantener el negocio en explotación.

g) Las nefastas consecuencias derivadas de la irrupción de la pandemia por COVID-19 y de la declaración del estado de alarma en fecha 14 de marzo de 2020 imposibilitaron la continuidad del negocio explotado en el local arrendado, un negocio ya inviable y que quedó herido de muerte tras la declaración de la pandemia por la patente imposibilidad de mantenerse abierto por la postura intransigente de la actora.

h) Es indiscutible que las estrictas medidas de control e higiene, las limitaciones de aforo en los locales de comercio minorista y en los centros comerciales, las limitaciones de reunión de personas y las restricciones horarias que se han venido aplicando y modificando tras la finalización del primer estado de alarma han condicionado la explotación del negocio desarrollado en el local arrendado y han afectado especialmente a la ejecución del contrato de arrendamiento, dado que el pago de la renta arrendaticia en los términos contractualmente pactados no se adaptó a la situación de absoluta excepcionalidad derivada de la COVID-19 y su excesiva onerosidad ha frustrado la base del negocio en virtud del cual se suscribió el contrato de arrendamiento.

i) En síntesis, las condiciones de explotación del punto de venta explotado por Quevel, S.L. en el Centro Comercial Glorias nunca se ajustaron a las condiciones económicas y de mercado existentes a la firma del contrato y a los flujos de afluencia de público garantizados que motivaron que se pactaran las rentas arrendaticias y gastos comunes que han estado vigentes, y mucho menos tras la situación de excepcionalidad provocada por la pandemia, donde la excesiva onerosidad hizo inviable poder revertir la situación.

j) Se rechaza íntegramente la reclamación económica que se formula en la demanda, tanto en relación con las rentas arrendaticias como, especialmente, con la penalización por desistimiento del contrato, petición absolutamente improcedente que comporta un claro enriquecimiento injusto para la actora. Se niega la existencia de deuda por rentas, al menos en los términos reclamados, y, dado que tampoco puede admitirse que Quevel, S.L. desistiera o resolviera unilateral y caprichosamente el contrato -la desocupación del local vino motivada por la acción judicial de desahucio instada por la contraparte-, tampoco es procedente la cuantía reclamada en concepto de penalización.

k) En el hipotético y negado supuesto que se pudiera llegar a entender que fue la arrendataria quién instó de forma unilateral la resolución del contrato de arrendamiento, en ningún caso la indemnización por penalización habría de extenderse hasta el 8 de septiembre de 2026, y mucho menos hasta que se arriende nuevamente el local. Corresponde al juzgador moderar la cuantía en concepto de pena, y en cualquier caso nunca podría computarse más allá del 8 de septiembre de 2021.

III. Por la misma parte demandada se formuló reconvención frente a la actora principal, en la que se suplicaba lo siguiente:

"(...) se dicte Sentencia por la que:

1) Se declare la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" en el contrato de arrendamiento suscrito por las partes de 23 de marzo de 2015 y se fije como renta arrendaticia y gastos comunes a abonar por Quevel, S.L., de conformidad con lo peticionado en el Hecho Segundo de la presente demanda reconvencional.

2) Conforme a lo anterior, fijadas las bases del contrato de arrendamiento de conformidad con lo resuelto en el punto 1, se declare el derecho a mi mandante al cobro de las sumas del contrato de arrendamiento; se declare a lugar a la compensación, de conformidad con lo peticionado en el Hecho 2.3 de la presente demanda reconvencional y se condene a la mercantil demandada a abonar a mi representada el importe de 51.840,42 euros, o la suma que corresponda, con los intereses; siendo en su caso, en ejecución de sentencia donde procederá efectuarse la compensación/liquidación de los importes que procedan entre las partes del contrato de arrendamiento.

3) Se condene a la mercantil demandada al pago de las costas devengadas en la presente Litis".

IV. La jueza de primera instancia apuntaba inicialmente que no procedía aplicar la cláusula rebus sic stantibusa la fase pre-pandemia, y que correspondía a Quevel, S.L. asumir los riesgos de una defectuosa planificación del negocio.

No obstante, matizaba que la aparición de la pandemia agravó la ya delicada evolución económica del negocio porque, por una parte, determinó el cierre del centro comercial, y por otra, por las restricciones de aforo que se impusieron tras su reapertura, sobre todo en Cataluña. Por ello aceptó la aplicación de la cláusula rebus sic stantibuspara el periodo post-COVID, y consideró que, en virtud de ello, y a la vista de las propuestas que se hicieron durante las negociaciones, procedía, a fin de garantizar un mínimo equilibrio de las partes, una reducción de la renta mínima garantizada del 30%, bonificación aplicable a las rentas adeudadas comprendidas entre marzo y octubre de 2020, con exclusión de las cantidades asimiladas. Por tanto, la cuantía que debería abonar la demandada en concepto de rentas ascendería a la suma de 220.803,39 euros, que, tras la deducción de los 79.816,60 euros de la fianza y garantía adicional, y de otros 4.879,79 euros correspondientes al abono por la liquidación correspondiente a los gastos comunes del año 2020, quedaba establecida en 136.107 euros.

En relación con la cantidad solicitada en concepto de penalización por resolución anticipada, indicaba que, en principio, el contrato habría de tener una duración obligatoria de 10 años, es decir, hasta el 8 de septiembre de 2026, y que Quevel, S.L. entregó las llaves del local el 30 de octubre de 2020. Pero matizaba que en el propio contrato se preveía la posibilidad de que al cabo de los cinco primeros años -que se cumplían el 8 de septiembre de 2021- la arrendataria podía desligarse del contrato sin penalización, por lo que, teniendo en cuenta además que la propiedad era conocedora desde el inicio del contrato de la voluntad de Quevel, S.L. de poner fin a la relación contractual por cuanto la tasa de esfuerzo que soportaba hacía inviable el negocio, concluyó que aquella penalización se computase exclusivamente durante el periodo comprendido entre la fecha de desalojo del local (30 de octubre de 2020) y la fecha en que se habrían cumplido los cinco años de duración del contrato (8 de septiembre de 2021).

Consideró igualmente pertinente que la indemnización por penalización se moderara, de forma paralela a las rentas, en un porcentaje del 30%, por lo que fijó tal indemnización en la suma de 299.725,92 euros.

Por todo ello, y con estimación parcial de las pretensiones actoras y de las formuladas en la reconvención, condenó a la demandada a abonar a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. la suma de 136.107 euros en concepto de rentas y cantidades asimiladas debidas, más los intereses pactados, y la de 299.725,92 euros por la penalización por resolución anticipada.

No adoptó pronunciamiento expreso sobre las costas derivadas de la acción principal y de la reconvención, por haber sido parcialmente estimadas una y otra.

V. La representación de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. interpone recurso de apelación frente a aquella resolución y, después de matizar que acataba el pronunciamiento adoptado por la jueza de primera instancia en relación con la indemnización impuesta a la demandada en concepto de penalización por resolución anticipada -tanto en relación con el periodo de devengo como en cuanto a su moderación en un 30%-, combate dos pronunciamientos concretos, a saber:

a) La estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por Quevel, S.L. en cuanto a la reducción sobre las rentas reclamadas del porcentaje del 30% en virtud de una indebida aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,de modo que tal reconvención debió haber sido íntegramente desestimada.

b) Indebida inclusión en el período bonificado de la mensualidad de marzo de 2020 en su integridad, ya que la factura correspondiente a dicho mes no habría de resultar afectada por la reducción acordada por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,o, en todo caso, no debería incluirse en su totalidad, por cuanto durante los 13 primeros días de marzo de 2020 (el estado de alarma se declaró el 14 de marzo de 2020) no estuvo vigente ninguna restricción que afectara a la actividad de la arrendataria en el local y pudo explotar su negocio con total normalidad.

Por todo ello interesó la modificación de la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a Quevel, S.L. a abonar a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. la cantidad total de 496.721,00 euros, correspondiente i) al importe total de las facturas arrendaticias impagadas vigente el arrendamiento, sin reducción de ningún tipo (281.691,47 euros), ii) más el pago de la penalización acordada en la sentencia recurrida a cuyo fallo nos hemos aquietado (299.725,92 euros) y iii) deducidos los abonos practicados por todo concepto fianza legal, garantía adicional y liquidación de gastos comunes de 2020 (84.696,39 euros).

VI. También se alza en apelación la representación de Quevel, S.L., que combate especialmente la valoración de la prueba acometida por la jueza de primera instancia en cuanto al alcance y aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.Y alega:

(i) La reducción decretada en la sentencia debe abarcar no solo la renta, sino también los gastos asimilados.

(ii) Durante el periodo de cierre total de la actividad comercial por imposición legal la reducción debe fijarse en el 50%; desde la reapertura hasta el 31 de agosto de 2020 la bonificación ha de consistir en un 40%; y en un 30% los meses de septiembre y octubre de 2020, parámetros que deben considerarse razonables en función de las restricciones que se impusieron, en aforo y horario, especialmente en centros comerciales.

(iii) En cuanto a la penalización contractual, se insiste en su inexigibilidad, ya que el desalojo del local vino propiciado por el juicio de desahucio entablado por la contraparte y no por un desistimiento unilateral. Subsidiariamente, se muestra conformidad con la sentencia de primera instancia en cuanto a la pertinencia de la moderación de la pena, si bien, a los fines de conservar el principio de equidad, se interesa que tal moderación pase del 30% al 75%.

(iv) Se reitera la petición de bonificación de las rentas devengadas en el periodo pre-COVID en un 20%. Se firmó el contrato de arrendamiento y se aceptó abonar una renta alta porque la arrendadora aseguró que el negocio era viable, cuando lo cierto es que desde el inicio de la relación contractual no se cumplieron las expectativas de afluencias, lo que se tradujo en una tasa de esfuerzo elevadísima y en unas ventas que en ningún caso eran las esperadas.

SEGUNDO.- Delimitación del debate en segunda instancia

I. La acción principal formulada por Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. tenía por objeto la reclamación económica por un doble orden de conceptos, los cuales fueron fijados definitivamente en el acto del juicio en los siguientes términos: (i) 281.691,47 euros por facturas de rentas y cantidades asimiladas, y 746.574,72 euros por la aplicación de la cláusula penal establecida contractualmente para el supuesto de desistimiento unilateral de la arrendataria.

Una vez deducidas la fianza legal y la garantía adicional (79.816,60 euros en total), y otros 4.879,79 euros correspondientes a una factura de abono por la liquidación correspondiente a los gastos comunes del año 2020, el total reclamado por la actora, antes de sentencia, quedó definitivamente establecido en la suma de 943.569,80 euros.

II. Por su parte, la demandada interesaba la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusno solo a las rentas reclamadas en la demanda principal -todas ellas correspondientes al periodo durante el que estuvo vigente la declaración del estado de alarma derivada de la pandemia, salvo la de febrero de 2020 y parte de la de marzo de 2020-, sino también a las devengadas durante el periodo pre-COVID, es decir, las comprendidas entre el 1 de enero de 2018 y el 28 de febrero de 2020.

En el primer caso se postulaba una reducción de la renta y cantidades asimiladas en los siguientes términos: (i) un 50% para el periodo de cierre obligatorio del local arrendado por razón de la declaración del estado de alarma (entre el 14 de marzo de 2020 y el 8 de junio de 2020); (ii) un 40% para el periodo comprendido entre la reapertura del local (8 de junio de 2020) y el 31 de agosto de 2020; (iii) un 30% para los meses de septiembre y octubre de 2020, en correlación con el impacto en la caída de las ventas.

Para el periodo pre-pandemia (entre el 1 de enero de 2018 y el 28 de febrero de 2020) se solicitaba una bonificación del 20% de la renta mínima garantizada.

Por la propia parte demandada se suplicaba la desestimación de la pretensión actora que tenía como objeto la aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato de arrendamiento para el supuesto de desistimiento unilateral por parte de la arrendataria.

En virtud de aquellas peticiones, terminaba interesando en su demanda reconvencional que, una vez computadas las bonificaciones de las rentas y cantidades asimiladas, tanto antes como después de la declaración del estado de alarma, en los términos expuestos, y tras la práctica de la oportuna compensación, se condenase a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. a abonar a Quevel, S.L. la suma por principal de 51.840,42 euros.

III. Como se anticipó, la sentencia primera instancia estimó parcialmente las pretensiones de la demanda principal y de la reconvención condenó a Quevel, S.L. a abonar a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. la suma de 136.107 euros en concepto de rentas y cantidades asimiladas debidas, más los intereses pactados, y la de 299.725,92 euros por la penalización por resolución anticipada.

IV. En su recurso de apelación la representación de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. únicamente combate dos pronunciamientos: (i) la estimación parcial de la demanda reconvencional en cuanto la jueza a quoacepta la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusy, como consecuencia de ello, la reducción de las rentas debidas en un porcentaje del 30%; (ii) la, a su juicio, indebida inclusión en el periodo sometido a bonificación de la mensualidad integra de marzo de 2020, ya que durante los 13 primeros días de marzo de 2020 (el estado de alarma se declaró el 14 de marzo de 2020) no estuvo vigente ninguna restricción que afectara a la actividad de la arrendataria en el local y pudo explotar su negocio con total normalidad.

Sin embargo, la actora principal consintió expresamente la decisión adoptada en la sentencia en relación con la indemnización impuesta a la demandada en concepto de penalización por resolución anticipada (299.725,92 euros), tanto en relación con el periodo de devengo como en cuanto a su moderación en un 30%.

V. Por su parte, la demandada cuestiona la reducción porcentual de rentas acordada en primera instancia aduciendo, por una parte, que habría de abarcar también los gastos asimilados, y, por otra, que aquella bonificación no debería limitarse al 30%, sino que debería aplicarse en los términos interesados en la demanda reconvencional, es decir, 50% durante el periodo de cierre total de la actividad comercial por imposición legal (desde el 14 de marzo hasta el 8 de junio de 2020), 40% desde la reapertura (8 de junio de 2020) hasta el 31 de agosto de 2020; y 30% los meses de septiembre y octubre de 2020.

Combate igualmente la penalización contractual que se le impone en la sentencia por resolver anticipadamente el contrato, y, subsidiariamente, considera insuficiente que la moderación de la pena se cifre en un 30%, y solicita que se eleve hasta el 75%.

Finalmente, reitera su solicitud de bonificación de las rentas devengadas en el periodo pre-COVID en un 20%, petición que le fue denegada en primera instancia.

VI. Siguiendo un orden sistemático de las cuestiones sobre las que subsiste controversia en esta alzada, se analizará inicialmente la pertinencia de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,y, en caso de estimarse pertinente -ya se adelanta que sí-, se abordarán, conforme a los términos en que han quedado delimitados los aspectos objeto de apelación por cada una de las partes, los motivos de discrepancia expresados por cada una de ellas en relación con los pronunciamientos adoptados en primera instancia.

TERCERO.- La cláusula rebus sic stantibus como fundamento de las pretensiones formuladas por la demandada en su escrito de reconvención

I. La cláusula rebus sic stantibusse configura como una moderación del principio pacta sunt servanda(los contratos están para cumplirse), y permite modificar el contenido del contrato o resolverlo cuando concurren determinadas circunstancias sobrevenidas, de carácter excepcional e imprevistas para las partes en el momento de establecer las condiciones del contrato, y que implican una alteración sustancial de la base del negocio sobre la que se formó la voluntad contractual.

Pero la doctrina legal advierte ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014) que la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda),ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos, y que su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta modernamente en las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.

La misma sentencia de 30 de junio de 2014 resalta la influencia en la moderna configuración de esta figura de los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación), textos que, aunque carezcan de carácter vinculante, ofrecen normas interpretativas de las vigentes en el Código Civil. Así, en relación con un cambio de circunstancias que comporta que el cumplimiento del contrato resulte excesivamente gravoso para las partes, el artículo 6:111 de los Principios del Derecho Europeo del contrato dispone:

"(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe.

(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que:

(a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato.

(b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido.

(c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias.

(3) Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá:

(a) Poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado.

(b) O adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa".

II. La doctrina jurisprudencial se ha ocupado también de perfilar los presupuestos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.Así, a partir de la sentencia de 18 de julio de 2019 se pueden compendiar aquellas exigencias en los siguientes términos:

1. La alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Otras resoluciones se refieren a que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio, y la sentencia de 20 de noviembre de 2009 alude gráficamente a "una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones".

2. Es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias.

3. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero).

4. No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras).

La doctrina legal también hace referencia a dos circunstancias adicionales asociadas a la aplicación de la cláusula: primera, que las partes hayan intentado negociar la modificación del contrato y no se haya llegado a un acuerdo sobre la cuestión; y segunda, que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo, de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa.

III. No es discutible que la incidencia de la pandemia en todos los aspectos vitales de las personas -entre ellos, obviamente, el económico- ha sido aceptada por los órganos judiciales, por tratarse de una circunstancia extraordinaria e imprevisible, que se erige en presupuesto suficiente para justificar la aplicación, en la vertiente negocial y económica, de la cláusula rebus sic stantibus.

Constituye un hecho notorio, y así se resaltaba en la Exposición de Motivos del hoy derogado Decreto-Ley 34/2020, de 20 de octubre - de la Generalitat de Catalunya-, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados, que la protección de la vida y de la salud frente a la pandemia de la COVID-19 ha obligado a las autoridades competentes a adoptar medidas de suspensión o restricción de actividades económicas que, a pesar de su carácter transitorio, tienen un impacto evidente sobre los sectores afectados por la pérdida de ingresos que les pueden suponer y por la dificultad o imposibilidad de afrontar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en particular, el pago de la renta de los locales arrendados.

Una circunstancia como la pandemia por COVID-19, que comenzó a afectar a nuestro país a principios de 2020, no puede calificarse sino como un suceso imprevisible e inevitable, lo que también es predicable de las medidas adoptadas por los gobiernos central y autonómicos para afrontar la crisis sanitaria asociada a la pandemia, especialmente las concernientes al confinamiento domiciliario, la restricción de la movilidad de personas y la suspensión de numerosas actividades de toda índole.

La alteración de las circunstancias que ha comportado la pandemia para una buena parte de los arrendatarios de locales de negocios no solo es susceptible de incrementar, por su entidad, el riesgo de frustración de la finalidad del contrato, sino que ha alterado en muchos supuestos la base del negocio hasta el punto de irrogar un grave y excesivamente oneroso perjuicio para los inquilinos.

IV. Ya se dijo que la actora niega la concurrencia de los presupuestos necesarios para la aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibusy se opone a cualquier moderación de la rentas que pudiera tener origen en dicha doctrina. Argumenta al respecto que la rentabilidad obtenida por Quevel, S.L. en el local arrendado era nula antes de la pandemia e históricamente había venido obteniendo pérdidas en todos los ejercicios previos a la COVID-19.

Agrega que es responsabilidad de la arrendataria prever las fluctuaciones del mercado y de sus propias ventas, pues el riesgo de no vender en un local de negocio es propio del titular del establecimiento comercial, y que no puede considerarse que la pandemia, las declaraciones del estado de alarma y las medidas y restricciones gubernamentales impuestas se configuren como circunstancias absolutamente imprevisibles, ni que hayan causado una alteración tan acusada que haya aumentado extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes ni haya frustrado el propio fin del contrato, aparte de que en el contrato de arrendamiento se fijó un sistema de remuneración contractual con base en una renta mínima garantizada y en una renta variable calculada en función de las ventas realizadas en el local arrendado, por lo que ya se previó un sistema de distribución de riegos.

No pueden compartirse aquellas observaciones. De la documentación adjuntada al escrito de contestación (documentos números 15 y 16) se desprende que las ventas del ejercicio 2020 con respecto al ejercicio 2019, en el periodo comprendido entre enero a octubre, pasaron de los 501.144,48 euros hasta los 248.544,58 euros, lo que representa un descenso de 252.782,48 euros, esto es, una caída de ventas de más del 50%.

Aquellos datos son corroborados por el informe pericial confeccionado por el Sr. Juan María, en el que se añade que la tasa de esfuerzo que ha estado soportando el punto de venta del local sito en el centro comercial Glorias ha sido superior al 40% desde 2017 (42,20% en 2017, 42,20% en 2018 y 42,50% en 2019), pero que en el año 2020 superó el porcentaje del 101%.

En aquellos supuestos de grave afectación del negocio desarrollado en los locales arrendados se viene aceptando, a falta de acuerdo entre las partes, y en términos empleados asimismo por la exposición de motivos del Decreto-ley 34/2020, la imposición de soluciones expeditivas en sintonía con el fundamento de la cláusula rebus sic stantibus,por razón de "la excesiva onerosidad de algunas de las prestaciones, el carácter imprevisible e inevitable del riesgo de donde deriva y la necesidad de restablecer el equilibrio contractual, partiendo del principio de conservación del contrato y de acuerdo con las reglas de la buena fe y de la honradez de los tratos".

En este sentido, por tanto, no puede acogerse recurso de apelación interpuesto por la representación de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U.

CUARTO.- Medidas derivadas de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y destinadas a restaurar el equilibrio de las prestaciones de propiedad y arrendataria

I. Se recuerda que las peticiones formuladas en la demanda reconvencional por la representación de Quevel, S.L. encuentran respaldo en las consecuencias anudadas a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,y no se invoca de forma expresa la normativa promulgada para la implementación de medidas de apoyo a determinados sectores económicos afectados por la crisis de la pandemia.

Aquella normativa estaba constituida, en el ámbito autonómico, por el Decreto-Ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados, promulgado por el gobierno de la Generalitat; y, en el ámbito nacional, por el Real Decreto-Ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria. Sin embargo, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 150/2022, de 29 de noviembre de 2022, declaró la inconstitucionalidad y nulidad de las letras a) y b) del artículo 2.1 del Decreto-Ley de la Generalitat de Catalunya 34/2020, de 20 de octubre, con los efectos previstos en el fundamento jurídico 5 de la citada resolución.

Ante ello habría de decidirse si la pertinencia de las medidas paliativas propugnadas ahora por la actora apelante en cuanto a la atemperación de la renta debe analizarse exclusivamente a la luz de los requisitos, condiciones y remedios establecidos en el Real Decreto-Ley 35/2020, o si la doctrina rebus sic stantibuses susceptible por sí sola de amparar las pretensiones de la demandante, con independencia de que concurran o no todas aquellas premisas legales y de que las medidas que puedan adoptarse coincidan o no con las reguladas en el Real Decreto-Ley 35/2020, cuya entrada en vigor fue posterior a la extinción del contrato.

II. Debe advertirse, por lo pronto, que la normativa promulgada para la protección de los arrendatarios frente a los efectos derivados de la pandemia se inspira en la propia doctrina rebus sic stantibus.Así:

(i) El Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, se ocupó ya específicamente de la implementación de medidas para reducir los costes operativos de pymes y autónomos. Después de reflejar la insuficiencia de las previsiones de la Ley de Arrendamientos Urbanos y del propio Código Civil para afrontar, en el ámbito del alquiler de locales, las dificultades de autónomos y pequeñas empresas para cumplir su obligación de pago de la renta a raíz de la coyuntura creada por la pandemia, la Exposición de Motivos hace referencia expresa a la necesidad de "prever una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus»,de elaboración jurisprudencial".

(ii) En el ámbito territorial catalán se promulgó, como se dijo, el declarado ulteriormente inconstitucional Decreto-Ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados, que también aludía a la adopción de soluciones expeditivas "en sintonía con el fundamento de la cláusula rebus sic stantibus".

Ahora bien, ninguna de las normas antedichas exigía la concurrencia de los presupuestos de la doctrina rebus sic stantibuscomo requisito inexcusable para la implementación de las medidas en ellas contenidas. El empleo de las expresiones "en línea con la cláusula rebus sic stantibus"o "en sintonía con el fundamento de la cláusula rebus sic stantibus"revela que tal institución se configura como una fuente inspiradora de tal clase de medidas, pero en ningún caso se exige explícitamente la inexcusable concurrencia de las premisas jurisprudencialmente elaboradas en torno a la repetida institución para que los destinatarios de la norma puedan beneficiarse de aquellas actuaciones.

Aquella normativa se limita a enunciar los parámetros que deben cumplirse para que sus destinatarios puedan beneficiarse de tales medidas, y, en consecuencia, procedería la adopción de las repetidas medidas, no precisamente porque se aprecien los presupuestos de aplicabilidad de la doctrina rebus sic stantibus,sino porque se reúnan los requisitos enunciados específicamente por el propio Real Decreto-Ley.

III. Pero se expuso con anterioridad que aquella tesitura no concurre en el supuesto enjuiciado, porque ya se ha declarado que se presentan los presupuestos para la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus.

Podría plantearse entonces la hipótesis inversa a la expuesta, es decir, sopesar la posibilidad de que las medidas para hacer frente a la coyuntura de desequilibrio entre las prestaciones de las partes puedan judicialmente adoptarse, de forma exclusiva, como consecuencia asociada a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusy al margen, por tanto, de las previsiones del Real Decreto-Ley 35/2020, máxime cuando esta normativa, como se anticipó, no ha sido invocada en la demanda en sustento de las pretensiones actoras, y tampoco se ha emprendido, en consecuencia, la actividad probatoria oportuna destinada a acreditar el cumplimiento de los parámetros objetivos y subjetivos diseñados por la propia norma.

El artículo 1.1 del Real Decreto-Ley 35/2020 dispone:

"Artículo 1. Arrendamientos para uso distinto del de vivienda con grandes tenedores.

1. En ausencia de un acuerdo entre las partes para la reducción temporal de la renta o una moratoria en el pago de la misma, la persona física o jurídica arrendataria de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , o de industria, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3 de este real decreto -ley, podrá antes del 31 de enero de 2021 solicitar de la persona arrendadora, cuando esta sea una empresa o entidad pública, o un gran tenedor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2, una de las siguientes alternativas:

a) Una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y sus prórrogas y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses.

b) Una moratoria en el pago de la renta arrendaticia que se aplicará durante el periodo de tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y sus prórrogas, y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses. Dicha renta se aplazará, sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia al fin del plazo señalado en el apartado 3. El pago aplazado de las rentas se podrá realizar durante un periodo de dos años a contar desde la finalización de la moratoria, y siempre dentro del plazo a lo largo del cual continúe la vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas, repartiéndose los importes aplazados de manera proporcional a lo largo del período".

Y el artículo 3.2 de dicho cuerpo legal enuncia las exigencias que se imponen en los casos de contratos de arrendamiento de inmueble afecto a la actividad económica desarrollada por una pyme:

"a) Que no se superen los límites establecidos en el artículo 257.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

b) Que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, o por órdenes dictadas por la Autoridad competente y las Autoridades competentes delegadas al amparo del referido real decreto.

c) En el supuesto de que su actividad no se vea directamente suspendida en virtud de lo previsto en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, se deberá acreditar la reducción de su facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento o reducción de la renta en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior".

Ya se ha mencionado que en la demanda reconvencional no se ha introducido alusión alguna a la normativa transcrita, más que de forma tangencial, pero, ya se adelanta, ello ni impide que las medidas destinadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones de las partes resulten exclusivamente de la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus,como también se dijo, ni se aprecia óbice alguno para que las repetidas medidas puedan coincidir -o no- con las relacionadas en el Real Decreto-Ley 35/2020, normativa esta última que se promulgó, como se dijo, tras la finalización del contrato de arrendamiento objeto de litigio.

IV. En efecto, en la sentencia dictada por esta sección en fecha 22 de mayo de 2023, reiterada por la de 23 de febrero de 2024, se razonaba la pertinencia de que, pese a haberse dictado normas específicas destinadas a afrontar la incidencia de la pandemia en los negocios explotados por los arrendatarios de locales de negocio, se adoptasen, al amparo de la cláusula rebus sic stantibus,medidas de distinto alcance y contenido de las recogidas en el Real Decreto-Ley 35/2020. Se exponía al respecto:

"4. Puede cuestionarse la procedencia de aplicar esta doctrina sobre el cambio de circunstancias cuando se han dictado normas relativas a la situación de crisis económica derivada de la pandemia, sin que se haya comprendido en ellas la posibilidad de disminución de la renta mientras duraron las restricciones a la actividad de restauración. Los Reales Decretos-Ley 15/2020, de 21 de abril, y 35/2020, de 22 de diciembre, se refieren a la repercusión de la pandemia en los arrendamientos y establecieron medidas de alcance muy limitado. Muy inferior al pretendido en este caso.

Es ciertamente una cuestión discutible si, habiéndose dictado normas sobre esta crisis, cabe aplicar, al margen de ellas, la doctrina que se examina, con alcance distinto y mucho más amplio que el establecido en las indicadas normas. El Tribunal Supremo no se ha pronunciado todavía y la mayoría de las audiencias lo están haciendo en el sentido de considerar aplicable la doctrina de la rebus sic stantibus. La doctrina tal como ha sido configurada por la jurisprudencia y con efectos generales, es decir no limitados a los que establecen las normas dictadas. Esta sala se inclina también por el mismo criterio porque, en definitiva, los decretos-ley mencionados establecieron unas medidas concretas, pero no excluyeron que se aplicase esta doctrina, que se menciona en ellos. Se menciona en el sentido de ser una aplicación de la misma lo que se acuerda en las repetidas normas, pero sin excluir, como decimos, que se apliquen otros efectos más generales, que son los auténticamente indicados, a partir de dicha doctrina y teniendo en cuenta el alcance de la situación vivida.

5. Así pues, se considera que la situación vivida con la pandemia representó una grave e inesperada alteración de las circunstancias. Impidió realizar la actividad a la que se destinaba el local arrendado o la limitó drásticamente. Por tanto es aplicable la doctrina que se está considerando".

V. La demandada interesa en su recurso que la reducción de las rentas ponderada en un 30% en la sentencia de primera instancia se incremente hasta un 50% durante el período de cierre total del local (hasta el 8 de junio de 2020), y hasta el 40% desde esta última fecha hasta el 31 de agosto de 2020. Se acepta que la bonificación del 30% se aplique a los meses de septiembre y octubre de ese mismo año.

En las ya citadas sentencias de esta Sección de 22 de mayo de 2023 y 23 de febrero de 2024 se advertía:

"No hay reglas sobre la forma de repercutir en las obligaciones contractuales las consecuencias de estos cambios de situación. Ha de estarse a lo que se considere justo y equitativo en cada caso. En estos casos, la sala considera procedente que las consecuencias económicas sean compartidas, por mitad, por cada una de las partes. Creemos que esa es la forma más equitativa y más justa. No hay razón para que la propiedad no sufra las consecuencias de una crisis que afectó al rendimiento de su local. Pero tampoco para que las soporte por completo.

En consecuencia se considera procedente que, durante el período de cierre total, la renta se limite a la mitad de la procedente. Durante la apertura con el 30 por ciento de aforo, el pago será del 30 por ciento y de la mitad de la capacidad no utilizable, que era el 70 por ciento, de modo que la renta a pagar será del 65 por ciento. Durante la apertura con el 50 por ciento, la renta a pagar será del 50 por ciento más la mitad del otro 50 por ciento. O sea del 75 por ciento".

En consonancia con lo anterior, la decisión que se adopte deberá inspirarse en el principio de que las consecuencias económicas negativas derivadas de la situación de pandemia hayan de ser soportadas por partes iguales por cada uno de los contratantes del arrendamiento y en función de la restricción específica que haya padecido el sector específico al que pertenece aquel contrato.

VI. A la luz de las consideraciones expuestas, y a partir de la premisa de que consta como hecho no controvertido que desde el mes de febrero hasta el de octubre de 2020 la arrendataria no abonó cantidad alguna a la propiedad en concepto de renta, las pretensiones deducidas por ambas partes en sus respectivos recursos de apelación, en lo que se refiere a la deuda por rentas, deberán ser solventadas en los siguientes términos:

a) La reducción de la renta en los términos que a continuación se expondrán será operativa para el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 (fecha de la declaración del estado de alarma) y el 30 de octubre de 2020, fecha en la que expiró el contrato de arrendamiento que ligaba a ambas partes.

b) En consecuencia, y en línea con lo pretendido por la parte actora en su recurso, la bonificación del 50% no puede aplicarse a la mensualidad de marzo en su integridad -se razonará con posterioridad que no procede la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusantes de la fecha de declaración del estado de alarma-, sino únicamente al periodo comprendido entre el 14 y el 31 de ese mes. La parte proporcional correspondiente a los 13 primeros días -durante los cuales no se impuso normativamente restricción de ninguna clase y Quevel, S.L. pudo explotar el negocio con normalidad- se computará sobre la base de la renta que hasta entonces se venía satisfaciendo.

c) Dado que durante el lapso temporal comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y la fecha de finalización del primer estado de alarma (8 de junio de 2020) el local arrendado permaneció cerrado y, por tanto, la actividad comercial fue nula, la renta correspondiente a aquel periodo deberá ser reducida al 50% a fin de que ambas partes soporten en igual medida las consecuencias negativas de tal cierre total, por imperativo normativo, del local arrendado.

d) A partir del 8 de junio de 2020 el local explotado por Quevel, S.L. pudo reanudar su actividad comercial, pero es evidente que desde entonces y hasta la expiración del contrato de arrendamiento en fecha 30 de octubre de 2020 la diversa normativa promulgada para paliar los efectos de la pandemia y prevenir el empeoramiento de las consecuencias a ella asociadas impuso fuertes restricciones en multitud de ámbitos -aforos, horarios, medidas de control e higiene- que sin duda impidieron durante aquel lapso temporal la recuperación de la normalidad de la actividad comercial desempeñada en el local objeto de litigio, y prueba de ello es que los datos económicos arrojados por Quevel, S.L. en ese periodo fueron sensiblemente inferiores a los de los ejercicios anteriores.

Desde tal perspectiva se considera prudencialmente razonable la propuesta formulada por la representación de Quevel, S.L. en cuanto al establecimiento de una bonificación de la renta de un 40% para el periodo comprendido entre el 8 de junio y el 31 de agosto de 2020, y de un 30% para los meses de septiembre y octubre de 2020.

e) Aquellas deducciones se aplicarán exclusivamente sobre la renta arrendaticia, y no sobre las cantidades asimiladas, dado que estas últimas encarnan gastos y conceptos que se corresponden con costes estructurales y operativos derivados del funcionamiento y gestión de los centros comerciales, o con impuestos que recaen sobre la propiedad del local, y que, en consecuencia, no dejan de devengarse, de modo que la propiedad ha tenido que seguir sufragándolos con independencia de las vicisitudes asociadas a las perniciosas consecuencias derivadas de la pandemia.

En esa línea se pronunciaba la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de octubre de 2025:

"Estas reducciones de la renta no afectarán a las cantidades asimiladas a la renta que deba abonar la arrendataria según el contrato, que se declaran exigibles en su integridad".

VII. Se admite que, en el trance de establecer las consecuencias derivadas de la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus,entraña especial dificultad ponderar con exactitud la forma en la que han de distribuirse entre arrendador y arrendatario las consecuencias económicas negativas propiciadas por el impacto de la pandemia, pero, como se subrayaba en la ya citada sentencia de esta Sección de 22 de mayo de 2023, "estamos haciendo una distribución equitativa, que no pretende reflejar con exactitud matemática las repercusiones de la crisis".

QUINTO.- Eventual aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a las rentas devengadas con anterioridad a la declaración del primer estado de alarma como consecuencia de la COVID-19

I. También insiste en esta alzada la representación de Quevel, S.L. en su petición, incorporada a la demanda reconvencional, de extender la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusa las rentas devengadas con anterioridad a la declaración del estado de alarma, en concreto a las comprendidas entre el 1 de enero de 2018 y el 28 de febrero de 2020. Postula al respecto una bonificación del 20% de la renta mínima garantizada correspondiente a tales mensualidades.

La jueza de primera instancia apuntaba que no procedía aplicar la cláusula rebus sic stantibusa la fase pre-pandemia, y que correspondía a Quevel, S.L. asumir los riesgos de una defectuosa planificación del negocio.

Argumenta la demandante de reconvención que las condiciones de explotación del punto de venta explotado en el Centro Comercial Glorias nunca se ajustaron a las condiciones económicas y de mercado existentes a la firma del contrato y a los flujos de afluencia de público garantizados, que motivaron que se pactaran las rentas arrendaticias y gastos comunes que han estado vigentes. Y añade que el precio del alquiler no se corresponde con las expectativas del negocio ni del centro, como lo demuestra la inviabilidad económica del negocio explotado en el local arrendado desde su apertura.

II. No se identifica razón alguna que justifique la reconsideración del pronunciamiento adoptado por la jueza de primera instancia sobre este aspecto del litigio. Y ello, singularmente, porque no se presenta ninguno de los presupuestos a los que se ha hecho antes referencia como justificativos de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.Así:

(i) No se aprecian, antes de la pandemia, "circunstancias sobrevenidas" en relación con las existentes en el momento de la formalización del arrendamiento. Es la propia demandante de reconvención la que reconoce que ya "desde el inicio de la relación contractual" no se cumplieron las expectativas de afluencias, lo que se tradujo en unas ventas que en ningún caso eran las esperadas. Se trataba, por tanto, de circunstancias ya apreciables desde los albores de la relación arrendaticia.

(ii) Alega igualmente Quevel, S.L. que "los malos resultados de la explotación del negocio, y la tasa de esfuerzo inasumible, no se debían a un plan de negocio "extremadamente optimista", sino a un centro comercial que "no tiraba" y no contaba con las afluencias de público esperadas y garantizadas por la propiedad. Sin embargo, ninguna de tales circunstancias puede ser calificada de excepcional o imprevisible. Como apunta la actora principal, la puesta en marcha de cualquier actividad comercial o proyecto empresarial conlleva un riesgo implícito -el denominado riesgo empresarial- y previsible en la medida en que puede ser conocido empleando una debida diligencia empresarial, que requiere de una adecuada planificación por parte de quien lo emprende.

(iii) Parece imputar la arrendataria a la propiedad la responsabilidad de que desde un principio la tasa de esfuerzo resultase elevadísima y de que no se cumplieron las expectativas que se garantizaron por Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. durante las negociaciones de las condiciones del contrato. Se insiste en que todo proyecto de negocio conlleva un riesgo empresarial y que en el contexto de la negociación de las condiciones contractuales cada parte está en su derecho de suscitar en la contraria la convicción sobre lo ventajoso del proyecto.

Nada de esto es censurable, menos cuando es la propia Quevel, S.L. la que reconoce expresamente en sus escritos que goza de experiencia en la explotación de locales en centros comerciales, y en todo caso ninguna relación guarda con la pertinencia o impertinencia de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.Además, la actora reconvencional no especifica ni demuestra qué es lo que pudo garantizarle la contraparte para que se decantara finalmente por concertar el arrendamiento.

(iv) Si la coyuntura negativa a la que alude Quevel, S.L. ya se detectó desde un principio, es evidente que tampoco concurre la exigencia de que las circunstancias excepcionales a las que alude dicha parte impliquen una alteración sustancial de la base del negocio sobre la que se formó la voluntad contractual.

III. Se confirma, por tanto, la decisión desestimatoria adoptada en la sentencia de primera instancia en relación con la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusa las rentas anteriores a la época pre- pandemia.

SEXTO.- Sobre la cláusula de penalización por desistimiento unilateral

I. La representación de la actora principal se conformó con los dos parámetros tomados en consideración por la jueza a quopara establecer la indemnización a su favor por este concepto en 299.725,92 euros: periodo de devengo (desde la fecha de la desocupación -30 de octubre de 2020- hasta el 8 de septiembre de 2021), y moderación de su cuantía en un 30%.

En línea con lo defendido en el escrito de contestación, la representación de Quevel, S.L. reitera en esta alzada que la fijación de una indemnización a modo de cláusula penal resulta improcedente porque la desocupación del local en fecha 30 de octubre de 2020 no respondió a una conducta unilateral y arbitraria de la arrendataria, sino que fue consecuencia directa de la acción de desahucio por falta de pago promovida por la propiedad, frente a lo cual la conservación del contrato era inviable y la arrendataria no disponía, ante la situación de impago y el ejercicio de acción judicial, de otra alternativa más que reintegrar la posesión del local a Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U.

De forma subsidiaria interesa que la moderación de la pena en un 30% estimada por la juzgadora de primera instancia sea elevada hasta un 75% porque en otro caso se generaría una coyuntura de enriquecimiento injusto a favor de la actora.

II. La aplicación de la cláusula penal invocada por la propietaria y aceptada por la jueza a quono parece discutible. Aunque en un sentido estricto pudiera no estimarse que la arrendataria desistiera unilateralmente del contrato, lo cierto es que, como se ha expuesto, reintegró la posesión a la propiedad inmediatamente después de ser conocedora de que esta última había promovido una acción de desahucio por falta de pago de las rentas devengadas desde febrero de 2020.

En otros términos, concurría una patente situación de incumplimiento contractual por una reiterada falta de pago de las rentas, y para tal coyuntura las partes introdujeron la previsión rotulada como "estipulación general 3ª.1" (página 9 del contrato), en la que se establecía precisamente que "en caso de que el contrato se resolviera por incumplimiento del arrendatario, este indemnizará al arrendador de conformidad con la Cláusula 19 (Incumplimiento), sin perjuicio de las acciones legales que asistan al arrendador".

Y es la cláusula 19 la que atribuye al arrendador, bajo aquel presupuesto, el derecho que ahora ejercita, es decir, exigir del arrendatario el pago de "una cantidad igual al doble de la renta mínima garantizada diaria por el periodo que restase hasta el término de la duración del contrato",de modo que la decisión de la juzgadora de primera instancia también es correcta en este sentido.

III. Finalmente, no se aprecian tampoco las razones por la que la bonificación de la indemnización por resolución anticipada del contrato haya de elevarse del 30% al 75%.

Por una parte, el porcentaje del 30% está en consonancia con la reducción de la renta durante los últimos meses del arrendamiento; y, por otra, en la misma cláusula 19 del contrato las partes convinieron expresamente que la penalización aplicable al supuesto de incumplimiento, fuera total o parcial, en ningún caso podría estar sujeta a moderación.

SÉPTIMO.- Cuantía objeto de condena

I. En virtud de todas las consideraciones expuestas, la condena pecuniaria a cargo de Quevel, S.L. y a favor de Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. deberá computarse conforme a los siguientes parámetros cuantitativos:

A) Deuda por rentas impagadas:

Bajo la premisa de que las bonificaciones acordadas deberán practicarse exclusivamente sobre la renta mensual, con exclusión de los gastos asimilados, ha de partirse de la cuantía de 25.254,60 euros (renta mensual que incluye el 21% de IVA), conforme a la cual se calculará la deuda pendiente para cada mes de impago en función de los porcentajes de deducción que se han fijado. Así:

1. Febrero de 2020:

Mensualidad íntegra (sin bonificación y con gastos asimilados): 31.268,27 euros

2. Marzo de 2020:

a) 13 primeros días de marzo (sin bonificación por ser anteriores a la declaración del estado de alarma): [(25.254,60 euros: 31) x 13] = 10.590,64 euros.

b) 18 últimos días de marzo (bonificación del 50%): [(25.254,60 euros: 31) x 18] x 50% = 7.331,98 euros.

c) Total marzo de 2020: (10.590,64 + 7.331,98) = 17.922,62 euros.

3. Abril de 2020:

Bonificación del 50%: (25.254,60 euros x 50%) = 12.627,30 euros.

4. Mayo de 2020:

Bonificación del 50%: (25.254,60 euros x 50%) = 12.627,30 euros.

5. Junio de 2020:

a) 8 primeros días de junio (bonificación del 50%): [(25.254,60 euros: 30) x 8] x 50% = 3.367,28 euros.

b) 22 últimos días de junio (bonificación del 40%): [(25.254,60 euros: 30) x 22] x 60% = 11.112,02 euros.

c) Total junio de 2020: (3.367,28 euros + 11.112,02 euros) = 14.479,30 euros.

6. Julio de 2020:

Bonificación del 40%: (25.254,60 euros x 60%) = 15.152,76 euros.

7. Agosto de 2020:

Bonificación del 40%: (25.254,60 euros x 60%) = 15.152,76 euros.

8. Septiembre de 2020:

Bonificación del 30%: (25.254,60 euros x 70%) = 17.678,22 euros.

9. Octubre de 2020:

Bonificación del 30%: (25.254,60 euros x 70%) = 17.678,22 euros.

Total rentas: 154.586,75 euros

B) Deuda por cantidades asimiladas a la renta:

6.048,30 euros x 8 meses = 48.386,40, IVA incluido.

C) Penalización por incumplimiento:

299.725,92 euros

D) Total adeudado antes de deducciones por fianza legal, garantía adicional y liquidación de gastos comunes de 2020:

154.586,75 (rentas) + 48.386,40 (cantidades asimiladas) + 299.725,92 (penalización por incumplimiento) = 502.699,07 euros.

E) Deducciones por fianza legal, garantía adicional y liquidación de gastos comunes de 2020:

84.696,39 euros.

F) TOTAL DEUDA A CARGO DE LA DEMANDADA:(502.699,07 euros - 84.696,39 euros) = 418.002,68 euros

OCTAVO.- Costas

I. La estimación parcial de ambos recursos de apelación determina la pertinencia de no adoptar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

II. Se mantendrá asimismo el pronunciamiento neutral decidido por el órgano a quoen cuanto a las costas de la primera instancia, al haber sido acogidas, también en parte, las pretensiones deducidas en la demanda principal y en la reconvencional.

NOVENO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional; no obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional. Conocerá del recurso el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,