Sentencia Civil 230/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 429/2023 de 10 de abril del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso

La parte actora ejercita una acción por la que interesa que se declare la nulidad de las cláusulas de:

-Gastos (CLÁUSULA QUINTA);

-de Comisiones de apertura (CLAUSULA CUARTA.A);

-de cobro de Comisiones deudoras (CLAUSULA CUARTA.E); contenidas en el contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de fecha 28 de enero de 2008 ante Notario de Les Illes Balears don Miguel Angel Rufas Abenoza, reclamando la cantidad por gastos de 777,93 euros; con imposición de costas a la demandada.

Acción individual de nulidad dirigida contra la mercantil prestamista y de forma solidaria contra los administradores sociales de la misma.

Las demandadas se opusieron:

-Los administradores sociales

DON Juan Ramón alegó falta de legitimación activa porque solo actuó en el negocio jurídico cuya nulidad pretende la actora como un mero representante legal de una mercantil, sin asumir responsabilidad alguna por los actos o contratos que lleve a cabo la referida sociedad, dado que, en ningún caso consta que actuara en nombre e interés propio al suscribir el préstamo, y, a pesar de ello y sin fundamentación alguna, la actora ha dirigido injustificadamente la demanda contra ellos

Consecuencia de lo anterior, DON Pelayo y DON Juan Ramón carecen de capacidad alguna para disponer sobre el contenido del contrato de préstamo hipotecario que suscribió la parte actora con GRUPO INVERPRESTAMO, S.L. posteriormente cedido a DON Nicolas, y, por ende, carecen también de legitimación alguna para exigirles cualquier clase de pretensión respecto de ese contrato y, en su caso, para serle exigida las pretensiones que se ejercitan en el escrito de demanda.

La legitimación causal de los codemandados entra en contradicción con lo dispuesto en el artículo 1257 del CC y el principio de relatividad del contrato que limita sus efectos a las partes que lo otorgan (prestamista y prestatario), sin que ni la actuación llevada a cabo por el DON Juan Ramón en representación de GRUPO INVERPRESTAMO, S.L., y la nula intervención del Sr. Pelayo en dicha operación, permita afirmar que actuaron como prestamistas, lo que per seconllevaría a estimar la falta de legitimación pasiva causal de DON Juan Ramón y DON Pelayo respecto de la acción ejercitada de contrario.

A mayor abundamiento, a fin de acreditar la falta de legitimación pasiva de Juan Ramón y Pelayo, destaca que para el improbable caso que se estimara íntegramente la demanda interpuesta por la actora, a los codemandados les resultaría imposible dar cumplimiento a una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones de la actora, al no ser titulares de la relación jurídica enjuiciada ni tener capacidad de disposición alguna sobre el contenido del contrato de préstamo hipotecario suscrito con terceros.

GRUPO INVERPRESTAMOse opuso alegando numerosas excepciones procesales y de fondo que se reiteran en esta alzada por lo que las desarrollaremos con posterioridad.

La sentencia estimó la demanda en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Debemos dejar constancia de que por decreto de 8 de julio se tuvo por desistida a Sra Flor por haber sido satisfechos sus intereses fuera del proceso.

Desestima las excepciones planteadas GRUPO INVERPRESTAMO S.L. con respecto a la existencia de cosa juzgada y preclusión de alegaciones (Fundamento de Derecho Segundo); la falta de legitimación activa al no haber intervenido el actor el acuerdo alcanzado con ella, sino únicamente la Sra. Flor, quien desistió del procedimiento (Fundamento de Derecho Tercero); y la falta de legitimación pasiva de mi representada al no haberse informado al deudor de la cesión (Fundamento de Derecho Cuarto).

En cuanto al fondo:

- Estima la demanda planteada por la actora y declara la abusividad de la cláusula de comisión de apertura (Fundamento de Derecho Quinto y Sexto); gastos (Fundamento de Derecho Séptimo, Octavo y Noveno); e intereses de demora (Parte Dispositiva), contenidas en el contrato de préstamo objeto del procedimiento y condena a las demandadas al pago de 9.412,57 € en concepto de gastos y, tras la aclaración de la Sentencia mediante Auto de 4 de abril de 2023, a la cantidad de 10.740 € en concepto de comisión de apertura

Contra ella se alzan todas las demandadas:

Las personas físicas codemandadas insisten en su falta de legitimación pasiva, desarrollan su recurso con los siguientes argumentos:

1- Vulneración del art. 218.2 LEC: Nulidad de la Sentencia recurrida por infracción procesal: falta de motivación.

Nulidad de la Sentencia dictada, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por absoluta falta de motivación, debiendo dictarse otra en la que se expresen los motivos que han llevado al Juzgador a quoa estimar la demanda frente a los representantes de la mercantil contratante.

2- Subsidiariamente, vulneración del art. 10 LEC: falta de legitimación pasiva de Don Pelayo y Don Juan Ramón.

Solicita que se acuerde declarar la nulidad de la Sentencia por absoluta falta de motivación o, subsidiariamente, revocar la citada Sentencia, dictando otra por la que se declare la falta de legitimación pasiva de mis representados, con expresa condena en costas a la ejecutada.

La mercantil GRUPO INVERPRESTAMO S.L. reitera las excepciones planteadas en la oposición:

1. - Vulneración del art. 400 LEC, en relación con el 222 LEC: Existencia de cosa Juzgada y preclusión de alegaciones. Efecto vinculante del previo proceso de ejecución hipotecaria

La sentencia afirmó la demandada se allanó parcialmente a la pretensión de la demandante, exclusivamente respecto a la nulidad de los gastos no así, a la reclamación por prescripción de la acción y al resto de cláusulas yestimó la demanda en los términos que constan en el antecedente de hecho primero

El Juzgador a quorechazó la excepción de cosa juzgada por considerar que la pretensión de la parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria no era la de declaración de abusividad de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo, sino la ejecución hipotecaria por incumplimiento de los prestatarios. A juicio del recurrente el Juzgador vulnera lo establecido por nuestra legislación procesal y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo, en relación con un proceso declarativo posterior.

Afirma que, el Auto despachando ejecución hipotecaria (documento 11 de la contestación) se dictó el 24 de julio de 2018. El marco legislativo vigente aplicable en las fechas de la tramitación de la ejecución hipotecaria fue el introducido tras la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz ), lo que motivó la promulgación de la Ley 1/2013 de 14 de mayo (EDL 2013/53763), que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su art. 695.1.4 º, incluyó como causa de oposición a la ejecución, tanto en la ejecución ordinaria de título no judicial como en la ejecución hipotecaria, la existencia de cláusulas abusivas.

El alcance de la cosa juzgada incluye tanto las cuestiones opuestas al oponerse a la ejecución despachada como aquellas otras que la parte pudo haber opuesto, aunque no lo hiciera de forma efectiva. En este caso, las cláusulas cuya abusividad se solicita en este procedimiento pudieron ser opuestas por la demandante en el procedimiento de ejecución hipotecaria, pues guardan directa relación con la determinación de la cantidad exigible, habida cuenta que la comisión de apertura y los gastos forman parte del capital del préstamo - Estipulación Primera de la escritura-, de manera que se integran dentro del importe total vencido anticipadamente y, los intereses de demora, forman parte del importe por el que se despacha ejecución.

El recurrente afirma que los efectos de los pronunciamientos mero-declarativos dictados en procedimientos de ejecución sobre los motivos de oposición admisibles dentro del mismo en cuanto a un procedimiento declarativo posterior ha sido examinado por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27 de septiembre de 2017, centrando su atención en los motivos de oposición del art. 695 LEC y su relevancia en un proceso declarativo posterior en el que se pretende hacer valer igual declaración de abusividad.

Insiste en que conforme al art. 400 LEC, en relación con el 222 LEC, como la parte ahora demandante no opuso en aquel procedimiento ejecutivo la posible abusividad de cláusulas contenidas en el título objeto de ejecución, debe revocarse la Sentencia recurrida, dictando otra por la que se aprecie la existencia de cosa juzgada, acordándose el sobreseimiento del proceso en relación a las pretensiones deducidas por la parte actora, con expresa imposición de costas procesales.

2.-Existencia de acuerdo posterior a la demanda que dio lugar al presente procedimiento. Falta sobrevenida de legitimación activa. Vulneración de la doctrina de los actos propios.

Conforme indica la escritura de préstamo, el importe del capital era de 179.000€, de los que, 94.000€ debían ser destinados por los prestatarios para la cancelación de las cargas que gravaban la finca hipotecada, en particular, la hipoteca que constaba sobre BBVA.

No obstante, lo anterior GRUPO INVERPRESTAMO S.L. tuvo conocimiento de que, con la finalidad de obtener un beneficio económico, la parte prestataria, hizo suya parte de dicha cantidad sin destinarla al fin convenido, provocando con ello que la carga hipotecaria previa se mantuviera, y que la mercantil prestamista, o su posterior cesionaria, no tuviera la garantía de una finca libre de cargas, con los graves perjuicios que ello conllevaría.

Ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo amistoso con los aquí demandantes, la mercantil recurrente decidió denunciar estos hechos:" que dieron lugar al Procedimiento Diligencias Previas 771/2017, seguido ante el Juzgado de Instrucción 4 de Ibiza, por un presunto delito de apropiación indebida, seguido contra Dª Flor y contra Don Demetrio como responsable civil por su participación a título lucrativo. Tras los trámites oportunos, se acordó la celebración del acto de Juicio Oral, para el día 10 de mayo de 2021, debiendo tener en cuenta que, el Ministerio Fiscal, solicitaba como pena para la Sra. Flor la condena a dos años de prisión por la presunta comisión de un delito de apropiación indebida, más la correspondiente responsabilidad civil.

Con el fin de zanjar las controversias existentes entre las partes, en fecha 4 de mayo de 2021, esto es, tras 4 años desde que se iniciara la causa penal y, tan sólo a 6 días de la celebración del acto del juicio oral, y con posterioridad a la interposición de la demanda que ha dado lugar a este procedimiento (31 de marzo de 2021), los actores alcanzaron un acuerdo con GRUPO INVERPRESTAMO, S.L., en virtud del cual, los aquí demandantes abonaban la cantidad que había sido objeto de apropiación indebida CUYA restitución en concepto de responsabilidad civil se reclamaba en dicho procedimiento-, dando por resuelta cualquier controversia o reclamación derivada del contrato de préstamo suscrito con GRUPO INVERPRESTAMO (documento 8 de la contestación).

Nótese que en dicho acuerdo se exponía expresamente que se ejercitaba acusación particular contra la Sra. Flor y la de responsabilidad civil frente al ahora demandante, Don Demetrio, para a continuación pactar que mi representada desistía de continuar tanto el ejercicio de la acusación particular como de responsabilidad civil descrita -la cual se ejercía únicamente contra el Sr. Demetrio-, renunciando al procedimiento penal antes del inicio del juicio oral y, como consecuencia de dichas renuncias y desistimientos se manifestaba la voluntad de "dar por resuelta cualquier controversia o reclamación derivada del contrato de préstamo suscrito con GRUPO INVERPRESTAMO".

La Sentencia recurrida desestimó la excepción de falta de legitimación activa planteada, por entender que el acuerdo fue suscrito únicamente entre la Sra. Flor y GRUPO INVERCRÉDITO sin que interviniera el demandante Don Demetrio, por lo que no puede perjudicar a quién no lo firmó.

Sin embargo, el recurrente afirma que igual que hizo en la Escritura de préstamo hipotecario suscrita, cuando se suscribió el acuerdo, la Sra. Flor actuó en su nombre y en el de su marido Don Demetrio, utilizando la escritura de poder general, otorgada en fecha dos de marzo de dos mil diecisiete, ante el Notario de Sant Antoni de Portmany (Ibiza), DON JOSÉ-ÁNTONIO ALBA NAVARRO, bajo número 197 de su protocolo (documento 17 de la contestación), si bien, debido a un error material, no se indicó dicho extremo en el documento.( el destacado es nuestro).

A juicio de INVERPRÉSTAMO el acuerdo alcanzado abarcaba la voluntad de ambos, en su condición de prestatarios en el contrato de préstamo: "máxime si se si tiene en cuenta que con dicho acuerdo se ponía fin a los procedimientos existentes entre las partes, en los cuales estaban involucrados los aquí demandantes, debiendo tener en cuenta que en el acuerdo se recogía expresamente también la renuncia al ejercicio de la responsabilidad civil contra el ahora denunciante, expresándose que con dicha renuncia se daba por zanjada cualquier cuestión relativa al préstamo objeto de autos, por lo que es evidente que dicha renuncia abarca a los dos prestatarios."

A su juicio, no tendría razón de ser suscribir un acuerdo por el que se compromete sólo uno de los prestatarios, pues resulta evidente que la entidad aquí apelante no hubiera aceptado suscribir un acuerdo por el que se ponía fin a todas las cuestiones relativas al contrato de préstamo, pero posibilitando que uno de los prestatarios, que precisamente es el marido de la Sra. Flor, y que también había estado involucrado en el asunto penal y contra quien renunció continuar la acusación, pudiera reclamar cualquier cuestión derivada del contrato.

En este sentido, solicita la aplicación del artículo 1282 del Código Civil, que señala que "Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato";al artículo 1284 del CC, que dispone que "Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto";al artículo 1285 del CC, que reza "Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de toda

De la interpretación del acuerdo firmado por las partes, resultaría, que el mismo no alcanza sólo a la Sra. Flor sino también a su marido, el demandante Sr. Demetrio, al cual se le atribuía la condición de responsable civil en el procedimiento penal, y era también parte demandada en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Por ello concluye que "es indiscutible que dentro de la expresa voluntad de los prestatarios de dar por resuelta cualquier controversia o reclamación derivada del contrato de préstamo suscrito con GRUPO INVERPRESTAMO, se incluye y engloba la presente reclamación, por lo que concurre una clara falta de legitimación activa, sobrevenida, de la parte demandante para el ejercicio o continuación de la acción entablada con mi representada pues, en caso contrario, se estaría vulnerando la conocida doctrina de los actos propios"

Existe una falta de legitimación activa sobrevenida, con motivo de la renuncia de los prestatarios, en fecha posterior a la demanda que dio lugar al presente procedimiento, a cualquier reclamación derivada del contrato de préstamo que es objeto de autos.

3.Falta de legitimación activa de la actora: apreciación de oficio por el Tribunal.

Fundamenta esta petición en el hecho de que, como consta en las actuaciones, el contrato de préstamo fue suscrito por tres prestatarios: DOÑA Flor y DON Demetrio, así como el hijo de ambos, DON Valentín.

Consta en las actuaciones que la demanda fue interpuesta por DOÑA Flor y DON Demetrio, sin que el hijo hubiera entablado acción alguna. Y, consta también que, con posterioridad a la interposición de la demanda, DOÑA Flor alcanzó un acuerdo con mi representada y, en su virtud, desistió de la acción entablada, desistimiento que se acordó mediante Decreto de 8 de julio de 2021, traduciéndose ello en una falta de conformidad con la continuación de la reclamación.

Pues bien, de lo expuesto, concluye que concurre en el presente caso una evidente falta de legitimación activa dado que, el Sr. Demetrio, carece, por sí solo, de legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad de cláusulas por abusivas, pues dicha acción no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con el resto de prestatarios, lo que ha de traducirse en una falta de legitimación activa para el ejercicio de dicha acción de nulidad, máxime cuando no consta que el contrato se hubiera suscrito solidariamente y cuando consta la expresa renuncia de la Sra. Flor a cualquier cuestión relacionada con el préstamo que nos ocupa, y su desistimiento a la acción entablada, por lo que no puede decirse que el demandante esté actuando en beneficio del resto de prestatarios y, por tanto, para que la relación jurídica esté bien constituida, deberían demandar todos los prestatarios.

Tampoco consta en la demanda que el demandante actúe en beneficio del resto tampoco consta en la demanda que el demandante actúe en beneficio del resto de cotitulares del préstamo, siendo determinante la renuncia de la coprestataria Sra. Flor a cualquier controversia o reclamación derivada del contrato de préstamo que nos ocupa.

Se interesa que por el Tribunal ad quemse revise de oficio la legitimación activa de la actora, al haber demandado únicamente uno de los prestatarios y, tras los trámites oportunos, declare la falta de legitimación activa del Sr. Demetrio para entablar la demanda, porque existe disconformidad de la Sra. Flor, con motivo de su voluntad de zanjar todas las controversias derivadas del préstamo, circunstancia que es incompatible con la conformidad del cotitular del préstamo y, además, porque tampoco se ha actuado en nombre del otro cotitular del préstamo, su hijo, Don Valentín por lo que, la acción entablada no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con los coprestatarios, lo que ha de traducirse en una falta de legitimación activa para el ejercicio de dicha acción de nulidad y, en consecuencia, se desestime íntegramente la demanda.

4 -De la falta de legitimación pasiva de GRUPO INVERPRESTAMO: error en la valoración de la prueba e infracción del art. 10 LEC.

La apelante codemandada en la instancia planteó la falta de legitimación de GRUPO INVERPRESTAMO, S.L. al haberse cedido el contrato de préstamo objeto de las presentes actuaciones a un tercero, DON Nicolas, mediante escritura pública otorgada en fecha 22 de mayo de 2017, ante el Notario de Barcelona, D. José Ángel Ruiz Prado, bajo el número 1.000 de su protocolo (documento 2 de la contestación), desvinculándose de esta manera la codemandada del negocio jurídico llevado a cabo con anterioridad, dado que mediante al cesión operada se traspasaron íntegramente al cesionario todos los derechos que pudiera ostentar frente a la deudora, careciendo INVESCRÉDITO de capacidad alguna sobre el mismo a partir de dicho momento.

La sentencia recurrida señala que, al no haberse notificado al deudor la cesión del contrato de crédito hipotecario, ex. art. 1.526, 1.18 y 1.227 del Código Civil, en relación con el art. 242 del Reglamento Hipotecario, debe desestimarse la falta de legitimación pasiva de la entidad.

EL recurrente afirma que el razonamiento del Tribunal a quono ha tenido en cuenta lo pactado por las partes en el contrato de préstamo hipotecario, ni la documentación que obra en autos de la que, en cualquier caso, se desprende que la demandante tenía pleno conocimiento de la cesión del crédito operada a favor de un tercero.

Por tanto, una vez cedido el crédito, GRUPO INVERPRESTAMO deja de ser el titular de la relación jurídica y, desde ese momento, DON Nicolas pasa a ser el titular y nuevo acreedor del préstamo, sustituyendo al anterior, y es quien percibe los intereses y a quién debe devolverse el préstamo

De hecho, la demandada acompañó como documento número 4 de su contestación, la oportuna carta de pago para la cancelación del préstamo hipotecario que fue otorgada, precisamente, por el cesionario, DON Nicolas, en su condición de acreedor del préstamo, de manera que fue él quien recibió los importes prestados y los intereses de demora quien, en su caso, debería devolver las cantidades que de contrario se reclaman.

Con la cesión se novó subjetivamente la relación jurídica que inicialmente vinculaba a las partes litigantes, por lo que, desde entonces, el cesionario pasó a ostentar la doble cualidad de parte acreedora y titular del derecho real de hipoteca que, anteriormente, ostentaba mi INVESTCREDITO.

5. -Contrato no sometido a la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. Falta de motivación y, subsidiariamente, error en la valoración de la prueba y vulneración de la normativa y jurisprudencia aplicable.

ex. art. 227.1.2º LEC, la nulidad de una sentencia no puede ser declarada por el Tribunal ad quemsin que haya sido peticionado por las partes, para el caso de que no se considerase el silencio con respecto a este punto como una desestimación tácita de la pretensión de esta parte, al amparo del art. 218.2 LEC, interesaríamos la nulidad de la Sentencia por falta de motivación en cuanto a los razonamientos fácticos y jurídicos por los que el Tribunal de Primera Instancia considera que la parte actora ostenta la condición de consumidor y, en consecuencia, que le resulta de aplicación la especial protección de los consumidores y usuarios, al amparo del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, concluyendo finalmente que, las cláusulas de comisión de apertura, gastos e interés de demora, son abusivas.

Subsidiariamente, resulta que el préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento está excluido de la normativa de consumidores y usuarios, a la vista de la finalidad del préstamo concedido, que lo era para la actividad profesional de los prestatarios y no para su consumo personal.

La parte actora se opuso al concurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El objeto de controversia en esta alzada

El objeto de proceso se concreta en una única acción: el ejercicio de la acción individual de nulidad por abusiva de las cláusulas identificadas e incluidas en la escritura pública de fecha 2008.

No es hecho controvertido que la ejecución hipotecaria sobre el inmueble que garantizó este préstamo estaba concluido al inicio de este declarativo (EJH decreto de 2 de septiembre de 2020).

Tampoco lo es que durante la sustanciación del pleito civil se alcanzó un acuerdo en sede penal respecto al procedimiento iniciado por la codemandada contra uno de los actores ( la SRA Flor). Obra en autos la sentencia condenatoria contra ella por el delito de alzamiento de bienes(Penal 1 sentencia de 10 de mayo de 2021)

Es hecho probado que, efecto de este procedimiento, es el desistimiento en este procedimiento de la parte actora SRA Flor.

Depurado el objeto este consiste en la acción individual de nulidad por abusiva de cláusula Gastos (CLÁUSULA QUINTA); -de Comisiones de apertura (CLAUSULA CUARTA.A); -de cobro de Comisiones deudoras (CLAUSULA CUARTA.E); contenidas en el contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de fecha 28 de enero de 2008

Subsiste como parte actora DON Demetrio tras el desistimiento de Sra Flor como efecto de los acuerdos en sede penal.

Son demandados la prestamista y con petición de solidaria de condena los dos administradores persona física.

TERCERO.- La falta de legitimación pasiva

Con carácter previo a esta alegación y dado el carácter objetivo de la competencia debemos destacar que la demanda no identifica que acción ejercita contra los administradores sociales. Ello es relevante porque la condena solidaria cabe en determinados casos en los supuestos de responsabilidad de los administradores prevista en el art 367 LSC para los que los juzgados de instancia carecen de competencia.

Además de la falta de competencia objetiva, ni la demanda ni la sentencia dan razón de la causa de esta condena por lo que carece de acomodo en la acción individual únicamente ejercitable contra el prestamista- en este caso INVERCREDITO- procede estimar el recurso en este punto sin necesidad de ulteriores razonamientos.

CUARTO.- La nulidad de las cláusulas

En cuanto a la nulidad de las cláusulas, con carácter previo a defender su validez, la entidad reclama que se estime la falta de legitimación activa porque el actor está afectado por el acuerdo de renuncia al ejercicio de acciones civiles suscrito como consecuencia de las acciones penales por su esposa toda vez que él era responsable civil.

Lo cierto es que revisadas las actuaciones no obra en autos elemento probatorio alguno que permita avalar esta interpretación extensiva de la renuncia de acciones únicamente suscrita por la acusada SRA Flor.

En cuanto a la falta de legitimación activa respecto al hijo de ambos ,cualquiera puede actuar en beneficio de los demás.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva porque se ha transmitido el crédito la propia demandada reconoce que dicha cesión no se notificó al actor.

Es por ello por lo que rechazamos estas excepciones.

QUINTO.- La nulidad de las cláusulas de gastos

Por último respecto a la nulidad de las cláusulas de gastos , apertura y comisión por impagos la sentencia resolvió en aplicación de la jurisprudencia consolidada. Las recurrentes solicitan la nulidad de la sentencia por varios motivos expuestos en el fundamento segundo.

Lo cierto es que, en cuanto a la denuncia por la ausencia de valoración de la condición de consumidor, obra en autos la escritura pública de préstamo que dio origen a este pleito por lo que procedemos a su análisis en cumplimiento de lo previsto en el art 456 LEC.

En este punto asiste razón al recurrente porque de la lectura de la escritura queda determinada la finalidad del préstamo

La dicción literal de la estipulación primera del préstamo dispone:

La finalidad del presente préstamo es la financiación para la actividad profesional de los clientes, y en ningún caso para la adquisición de cualquier finca objeto de la presente hipoteca.--------------------------------------------------------------

La jurisprudencia tiene resuelto sobre la condición de consumidor entre otras, en sentencia del 20 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2885/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2885 ):"Al tiempo de la formalización del préstamo controvertido, el 31 de diciembre de 2009, el tenor literal del artículo 3 del TRLGDCU era el siguiente:"A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Por consiguiente, en la fecha de celebración del préstamo, ya se había normativizado, para la determinación de la condición de consumidor, el criterio de la actividad profesional en detrimento del concerniente al destino final.No obstante, antes de entrar en vigor dicha reforma legal, se venía aplicando la jurisprudencia comunitaria que atendía al criterio de la actividad profesional o empresarial a los efectos de atribuir la condición jurídica de consumidor (vid., entre otras muchas, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ).

Como hemos declarado en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre , 12/2020, de 15 de enero , 808/2021, de 23 de noviembre y 1594/2023, de 17 de noviembre, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C- 630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan- Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95 , apartado 17)".

En el mismo sentido, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación, lo que se reitera en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C- 534/15 , Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman)."El destacado es nuestro.

Sentado lo anterior, el razonamiento de la sentencia recurrida no es conforme con la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala sobre el concepto de consumidor porque la finalidad de este préstamo es claramente empresarial.

SEXTO.- La condena en costas

En cuanto a las de primera instancia respecto a la acción principal frente a la prestamista revocada la condena porque no procede la nulidad de la clausulas atendida la ausencia de condición de consumidor por la finalidad empresarial del préstamo en cuestión no procede mantener la condena.

En cuanto a la petición de condena solidaria contra los administradores sociales, sin haber ejercitado acción específica contra ellos ,además de por la desestimación de la acción principal justifica la imposición de costas de primera instancia.

En cuanto a las de esta alzada, la estimación del recurso presentado por don Pelayo y don Juan Ramón, implica que no se imponen las costas respecto a este recurso. Procede devolver el depósito constituido para recurrir.

La estimación del recurso presentado por GRUPO INVERPRESTAMO, S.L. no procede la condena en costas ex art 398 LEC. Procede devolver el depósito constituido para recurrir.