Sentencia Civil 264/2017 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 306/2017 de 13 de diciembre del 2017

PRIMERO.- Este litigio tiene como origen una vieja controversia entre dos hermanas en relación con la herencia de su madre. La hoy recurrida Visitacion ha venido sosteniendo que compró a su madre Gracia un pajar, finca de la CALLE000 de Ortigosa del Monte, y que lo transmitió por donación a sus hijos, todavía en vida de la madre. Por contra, su hermana la recurrente Ramona viene defendiendo que no hubo tal venta, y que la finca perteneció a la madre de ambas hasta su muerte, y que formó parte del caudal partible de la herencia de la madre

La cuestión ha surgido en varios procedimientos judiciales antes del presente.

El primero tuvo lugar en vida de Gracia , la madre. Fue promovido por los hijos de Visitacion . Un expediente de dominio de reanudación del tracto sucesivo, tramitado con el número 56/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia. Se opuso Ramona . En primera instancia se declaró justificada la reanudación del tracto interrumpido (auto aportado como doc. 3 de la contestación a la demanda). Apeló Ramona , y su recurso fue estimado por esta Audiencia Provincial rollo 375/2007, auto de fecha 28 de diciembre de 2007, documentos 3.

Falleció la madre, Gracia , y la cuestión surgió de nuevo. Esta vez entre las dos hermanas en el procedimiento de división de la herencia de sus padres. Se tramitó con el número 436/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Segovia. Visitacion pretendió la exclusión de esa finca del caudal partible, Ramona su inclusión. El contador la incluyó, y la adjudicó a Visitacion . Visitacion impugnó esa inclusión y consecuente adjudicación en el cuaderno particional. Su impugnación fracasó. Tanto en primera instancia, sentencia de 16 de abril de 2010 , documento 4 de la demanda; como en segunda instancia, sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2010 , documento 5 de la demanda. De manera que la finca le fue atribuida por título de herencia de su madre.

Un tercer procedimiento judicial fue nuevamente promovido por los hijos de Visitacion , ordinario 531/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Segovia, contra su madre y contra su tía Ramona . Su madre se allanó y su tía se opuso alegando falta de legitimación pasiva. En primera instancia se absolvió de la demanda a la tía y a la madre. En segunda instancia se mantuvo la absolución de la tía y se revocó la de la madre, estimándose la demanda contra ella por su allanamiento, declarando que sus hijos, los allí actores, son los únicos y legítimos propietarios del pajar.

Surge ahora este cuarto procedimiento, en el que Visitacion ejerce acción de saneamiento por evicción en la partición de la herencia de su madre, contra su hermana y coheredera Ramona . La sentencia de primera instancia apelada ha estimado la demanda y ha condenado a Ramona a pagarle 53.106,34 euros, valor que en la división de herencia se le dio a la finca discutida; más 4.318,95 euros, costas de la apelación 256/2009 dimanante del procedimiento de división de herencia 436/2009, que se tramitó ante el juzgado número 5 de Segovia.

El recurso de apelación plantea como primer motivo la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su modalidad omisiva, incongruencia por omisión, por no haberse resuelto la tacha de la testigo Gabriela . Como segundo motivo, la infracción por indebida aplicación del art. 1475 del Código Civil . Y como tercer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- La tacha de testigos, en que se sustenta el primer motivo del recurso, es figura no pocas veces mal comprendida. Es el caso del recurso, al alegar que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, porque no habría resuelto sobre su tacha de la testigo Gabriela . Desconoce que las tachas no son resueltas, ni estimadas ni desestimadas. No es esa su función procesal, están previstas como medio para suministrar información relevante para la valoración de la prueba.

Los testigos deben contestar a las generales de la ley, art. 367.1. Ante sus respuestas las partes pueden manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a su imparcialidad, art.367.2. Y sobre tales circunstancias el tribunal podrá interrogar al testigo. Y todo ello "para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia" , art. 367.2 in fine. A este mismo propósito se dirige la figura de la tacha. Que es procedimiento en que se puede producir prueba conducentes a justificarlas, art. 379. Las generales de la ley y las causas de tacha coinciden practicamente a la letra, artículo 367.1, 2º a 6º y art. 377.1, 1ª a 5ª.

Ni las respuestas a las generales de la ley ni las tachas impiden la declaración del testigo. Simplemente serán tenidas en consideración por los tribunales a la hora de la valoración de las declaraciones de los testigos. Así lo dice el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Lo reitera el art. 379.3, que se remite al mismo. Ese artículo 379.3 se remite también al art. 344.2, que en la tacha de peritos también establece que será tenida en cuenta en el momento de valorar esa prueba. No se remite al 344.1, que permite que el perito tachado, si la tacha menoscabara su consideración profesional o personal, pueda pedir que se declare, mediante providencia, que la tacha carece de fundamento. En el caso de los testigos ni siquiera existe esta opción.

De modo que las tachas no dan lugar a una resolución sobre la misma. Salvo el supuesto referido del perito que se ve afectado profesional o personalmente y pide que se declare infundada.

No hay, pues, incongruencia omisiva alguna por no haber sido resuelta la tacha.

El motivo dice que articuló la tacha en el acto del juicio. Con lo que se trataría de tacha extemporánea, el art. 378 de la Ley de Enjuiciamiento Civil define el tiempo de las tachas: "hasta que comience el juicio o la vista" .

Dice también el motivo que lo articuló por tres razones, ser el testigo hijo de la actora, tener interés directo en el procedimiento y por haber sido parte demandante en otros. Dejando de lado que la tercera no es motivo de tacha, son tres extremos que se desprenden de modo inequívoco de la propia demanda. La demanda nombra a la testigo entre los hijos de la actora, describe la coincidencia de intereses de la actora y sus hijos, y relata los procedimientos instados por estos. No tiene el menor sentido una tacha para acreditar lo que antes de la proposición de prueba ya había sido dicho en la demanda.

En definitiva, no hacía falta ninguna tacha de la testigo. La parte no tachó a la testigo en tiempo. Aunque la hubiera tachado, ello no impedía su declaración, y la valoración de la misma por la juez a quo. Como las tachas no son cuestiones que deban ser resueltas, no pueden ser estimadas ni desestimadas, no hay posibilidad de incongruencia omisiva. Suministran información a tener en cuenta a la hora de la valoración de la prueba. Es por la vía del error en la valoración de la prueba por la que se puede hacer valer la discrepancia con la eficacia que se haya atribuido a la testifical en cuestión.

El motivo carece de virtualidad.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso alega la indebida aplicación del art. 1475. Sostiene que no es de aplicación la figura de la evicción, que se produce en el supuesto de compraventa y aquí no hay compraventa. Que aunque el cuaderno particional establezca que los interesados quedan recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de los bienes que les han sido adjudicados es una simple formula ritual, ya que difícilmente puede la recurrente quedar obligada a sanear un bien que nunca ha estado en su poder por título alguno. Que no hay razón para exigirle daños y perjuicios sobre una finca que la actora, hoy recurrida, entregó voluntariamente a sus hijos allanándose a la demanda.

El motivo, en definitiva, cuestiona la fundamentación jurídica de la decisión de la sentencia apelada, que identifica correctamente.

La demanda tomaba como base el cuaderno particional que presentaba como la fuente de la obligación de la evicción y saneamiento, al referir que "ambas partes quedaron sometidas al saneamiento por evicción según recoge el cuaderno particional, por lo que, la demandada, que además fue quien provocó deliberadamente dicho vicio, debe responder doblemente por él, indemnizando a nuestra representada en el valor de dicho bien" . Ese criterio del cuaderno como fuente de la obligación de saneamiento por evicción queda también patente cuando después dice que "El cuaderno particional es ley para las partes, máxime tras la aprobación judicial. Y desde luego lo es en aquellos aspectos que no han sido impugnados por ninguna de las partes, y precisamente la afirmación de que ambas partes responderían del saneamiento por evicción no fue impugnado por ninguna de las partes en ningún momento del proceso" . Como si pudiera haber sido excluido de haber sido impugnado, como si no existiera obligación de saneamiento de no haber sido incluida su previsión en el cuaderno. También citaba el art. 1475, como norma que define la evicción y saneamiento, no como base de su pretensión. Como fuente de la acción ejercitada refería que

La sentencia apelada refiere la acción como ejercitada al amparo de lo dispuesto en materia de obligaciones y contratos en los artículos 1088 , 1091 y siguientes del Código Civil , así como en el art. 1474 del mismo texto legal en materia de saneamiento y evicción. Para concluir, tras analizar los hechos controvertidos, que "consta acreditada que en el procedimiento judicial de división de la herencia el contador partidor hace saber y así adquieren y asumen el compromiso las partes hoy litigantes de responder por saneamiento y evicción, tal como se expone y es fundamento de la presente demanda" . La regulación del saneamiento en la compraventa y el cuaderno particional son, pues, las dos fuentes de las que la sentencia entiende que nace la obligación de sanear que establece en su fallo.

El recurso impugna este razonamiento, niega que el art. 1475 del Código Civil sea aplicable , y niega que el cuaderno sea fuente de esa obligación y considera que es lo que se dice en el mismo es una simple fórmula ritual en ese tipo de documentos. Niega que haya ninguna razón jurídica para la evicción.

La parte recurrida lo defiende, y dice: "la demandada responde por evicción por un doble motivo, porque lo dice la ley (en referencia al art. 1475 del Código Civil ); y porque expresamente se comprometió a ello en el cuaderno particional que hizo suyo; y no es una cláusula de estilo como pretende interesadamente hacer valer ahora, es una cláusula más, vinculante para ambas partes" .

CUARTO.- El debate debe abordarse partiendo de que en la regulación de la figura del contador partidor no se incluye entre sus facultades la de imponer este tipo obligaciones a los herederos. De modo que lleva razón el recurrente cuando niega que el cuaderno particional pueda constituir fuente de la obligación de saneamiento y evicción, esa tesis no tiene ningún sentido. Y también la lleva al negar que el art. 1475 sirva de base para establecer esa obligación en sede de partición hereditaria, porque es norma que regula el contenido del contrato de compraventa, no hay razón para extender su aplicación a un ámbito completamente distinto como la partición hereditaria.

Pero esto no resulta de utilidad para el recurrente.

Ocurre que la obligación de saneamiento y evicción existe y tiene su base en la propia regulación del Código Civil de la partición. La cláusula que contenía este cuaderno no es cláusula que imponga obligaciones ni es cláusula de estilo vacía de contenido. Es, simplemente, la incorporación al cuaderno de una obligación legalmente establecida, casi con sus mismas palabras, en el art. 1069 del Código Civil , precepto incomprensiblemente ausente a lo largo de la primera instancia, ausente de la sentencia, y ausente en los escritos de recurso e impugnación.

Dice el art. 1069: "Hecha la partición, los coherederos estarán recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados" .

Los artículos siguientes desarrollan esta figura en la partición, de forma incompleta, lo que hace que pueda recurrirse por analogía al régimen de la figura en la compraventa, en lo que resulte de aplicación.

Quiere ello decir que este segundo motivo de recurso en cuanto niega la existencia de la obligación de evicción y saneamiento en las particiones hereditarias, fracasa. Puesto que el art. 1069 del Código Civil la establece.

QUINTO.- Cuestión distinta es la de si en esta partición concreta y en este caso concreto hay o no base para hacer nacer la obligación, como ha entendido la sentencia apelada acogiendo la demanda. Este segundo motivo del recurso también lo niega, al decir que se ha aplicado indebidamente el régimen de la evicción en el Código Civil.

La cuestión debe analizarse desde la regulación aplicable, que no es la que se ha alegado, analizado y aplicado en la primera instancia, sino las normas de la figura en la partición hereditaria. En este análisis, llegado el caso, se habrá de revisar si es correcta la cuestionada aplicación de la regulación de la evicción en la compraventa, en la medida que la misma ha sido aplicada, e impugnada en la forma que se ha hecho. Y en la medida que sea de aplicación por analogía y por lo fragmentario de la regulación contenida en sede de partición, como antes se ha dicho.

Entre las reglas de la evicción en la partición hereditaria no puede ignorarse el art. 1071 del Código Civil : "La obligación recíproca de los coherederos a la evicción es proporcionada a su respectivo haber hereditario..." .

Y es que el saneamiento y evicción en la partición tiene un fundamento bien distinto al que tiene en la compraventa, aquí se trata de mantener el equilibrio del reparto entre los herederos. Por eso es obligación proporcional al haber hereditario recibido.

Quiere esto decir que la pérdida de la finca adjudicada a una heredera no se podría trasladar en su totalidad a la otra heredera, a su hermana. Quien se queja de haberse visto privada de la práctica totalidad de su herencia por la pérdida de la finca adjudicada, al pretender que su hermana coheredera le entregue el valor de la finca perdida, está pretendiendo que sea su hermana la que se vea privada de la práctica totalidad de su herencia. No tiene sentido corregir una privación con otra semejante. Y es que si la finca no debió incluirse en el caudal partible, éste debió ser menor, y por tanto menor la parte a recibir por cada una de las dos herederas.

Esto es lo que establece la regla del art. 1071. En caso de evicción, ambas coherederas habrían de soportar la pérdida, "obligación recíproca ... proporcionada a su respectivo haber hereditario"

Quiere ello decir que, supuesta la obligación de saneamiento, lo más que se podría reclamar es la mitad del importe reclamado por la finca pérdida, habida cuenta que es un supuesto de dos herederas por partes iguales.

También habría que tener presente que el art. 1070 del Código Civil recoge en tres apartados una serie de supuestos en que tal obligación del art. 1069 cesará. En el tercero, inciso final, excluye la obligación "cuando la evicción ... fuere ocasionada por culpa del adjudicataria" .

En esta previsión excluyente encaja la alegación del recurso en este segundo motivo, cuando dice que si Visitacion ha sido privada de la propiedad de la finca lo ha sido por el allanamiento a la pretensión de sus hijos. Como en efecto ha ocurrido.

En efecto, la demanda refiere que sus hijos instaron demanda judicial para que les fuere reconocido su derecho de propiedad sobre la finca, que se tramitó con el número 531/2012 como procedimiento ordinario, y que concluyó con sentencia de esta Audiencia Provincial de 20 de diciembre de 2013 por la que finalmente se declaró el dominio de sus hijos sobre dicho bien de forma concluyente e irrefutable.

Así fue, pero lleva razón el recurso de apelación cuando afirma que esa sentencia fue dictada por el allanamiento de Visitacion . Pese al allanamiento, se desestimó la pretensión en primera instancia. En segunda instancia, por el allanamiento, se estimó el recurso y la pretensión. Solo por el allanamiento y solo respecto de quien se allanó. Ramona , que se opuso, fue absuelta.

De modo que es evicción, pérdida de la cosa adjudicada, debida al allanamiento del adjudicataria y como tal ocasionada por su voluntad, por su causa, por su culpa. Lo que significa que queda excluida la obligación de saneamiento por ser aplicación de la regla del art. 1070.3ª antes citada.

Esto significa que la sentencia debió desestimar la demanda. Y por ello el recurso debe ser acogido.

SEXTO.- Aún prescindiendo de la exclusión de la obligación de saneamiento por aplicación de la regla del art. 1070.3ª, la correcta aplicación de las normas del saneamiento y evicción en la compraventa, aplicables por analogía, llevan a esta misma conclusión, según se expondrá.

Sería de aplicación el art. 1475 del Código Civil , según el cual tiene lugar la evicción cuando se prive al comprador por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada. Es irrelevante la buena o mala fe del vendedor. Regla aplicable en la partición, entendiendo que tiene lugar la evicción cuando se prive al heredero de la cosa heredada, por sentencia firme y en virtud de derecho anterior a la adjudicación. Es irrelevante la buena o mala fe de los coherederos.

También sería de aplicación la regla del art. 1480, según la que no podrá exigirse hasta que haya recaído sentencia firme por la que se condene al comprador a la pérdida de la cosa adquirida o parte de la misma. Condena al heredero en el caso de la partición, por aplicación analógica.

Finalmente también sería aplicable la regla del art. 1481, la llamada en garantía del vendedor, que obliga a que le sea notificada la demanda de evicción a instancia del comprador, de modo que faltando la notificación no estará obligado al saneamiento. Aplicado al caso de la partición, será exigible la notificación a los coherederos, y a instancia del adjudicatario de la cosa evicta, la demanda de evicción. Faltando esa notificación, los coherederos no estarán obligados al saneamiento.

Ninguno de estos tres preceptos se cumple en este caso, como se analizará seguidamente.

SÉPTIMO.- No se cumple el art. 1480, no existe ese previo y necesario proceso de evicción en virtud del cual el heredero se haya visto privado de la cosa heredada por sentencia firme.

El carácter necesario del proceso de evicción explica la regla del art. 1478.3ª, que prevé la inclusión de sus costas en la reclamación por saneamiento.

La demanda rectora de esta litis pide condena al pago de unas costas de un proceso anterior. No son las del ese 531/2012, a partir del cual actúa pues es el que reconoce el dominio de sus hijos sobre la finca en cuestión. Evidenciando que ni para su propio redactor ese puede ser el proceso de evicción.

Pide, sin el menor esfuerzo argumental y normativo, las costas de la segunda instancia de la impugnación del cuaderno particional que formuló en el seno del procedimiento de división de herencia. Que obviamente no es procedimiento que diera lugar a ninguna pérdida de la cosa sino que, al contrario, concluyó con la adjudicación de la finca a la hoy actora recurrida.

Quiere esto decir que la condena al pago de esas costas no tiene fundamento y debe ser revocada.

Y sobre todo quiere decir que no han podido reclamarse las costas del proceso de evicción sencillamente porque no ha existido. Lo que nos lleva al principio de este fundamento: como no ha habido previo proceso de evicción (art. 1480), ni pérdida de la cosa por derecho anterior a la partición (art. 1475), esta demanda es inviable.

OCTAVO.- En el procedimiento 531/2012 no se le privó de la finca por un derecho anterior a la adjudicación. Según lo que se estableció en ese procedimiento Visitacion adquirió la finca por derecho hereditario, no la había adquirido antes por compra y, por ende, tampoco la había vendido a sus hijos. Y se le privó de la finca porque se allanó a la demanda.

Era procedimiento dirigido por los hijos de Visitacion contra Visitacion y Ramona , con la pretensión de que se declarase su dominio sobre una finca, y ello porque les habría sido donada por su madre, que a su vez la habría comprado a la abuela, todo ello en vida de la abuela. Se trata de la misma finca que había sido adjudicada en la herencia de la abuela a su madre Visitacion .

En virtud de esa adjudicación la propietaria de la finca era Visitacion . Pese a ello, también se demanda a Ramona , ajena a la misma desde la adjudicación. Era necesario, pues lo que se afirmaba significaba que la finca en cuestión nunca debió formar parte del caudal partible de la herencia de la abuela Gracia . Las dos herederas de Gracia debían ser demandadas, ya que las dos se verían afectadas en cuanto herederas llamadas a una herencia cuyo caudal partible se vería sensiblemente disminuido por el éxito de la acción ejercitada.

Ramona fue absuelta. Y Visitacion condenada.

Ocurrió que Visitacion se allanó mientras Ramona alegó la falta de legitimación pasiva por no ser propietaria. En primera instancia el juez absolvió a las dos. También a Visitacion , dueña de la finca, pese al allanamiento.

Esta Sala, en la sentencia que tan equívocamente han entendido la recurrida y la juez a quo en el presente recurso, confirmó la absolución de Ramona y revocó la de Visitacion .

Explicábamos en el fundamento de derecho primero de nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2013 , que en primera instancia había sido absuelta Ramona porque "en la partición de la herencia de la madre de la codemandadas la finca litigiosa fue adjudicada a Doña Visitacion ". Y confirmamos esa absolución de Ramona "dado el hecho trascendente de haberse adjudicado la finca a la madre de los actores en la herencia de su madre no se comprende la razón de haber demandado a Ramona ".

Esto significa el rechazo de la versión según la cual la finca había sido vendida por Gracia a su hija Visitacion y vendida por esta a sus hijos los allí actores. No fue así y Visitacion la adquirió por herencia de Gracia . Por eso no hay razón para que se demande a Ramona .

Dijimos también que "no se adivina en qué el allanamiento de la codemandada madre de los actores ( Visitacion ) pudiera perjudicar los derechos de la codemandada Ramona ". Y que "por tanto la Sala no considera existente ningún perjuicio para Doña Ramona derivado de la postura de su hermana allanándose a la demanda" .

Esta fue la razón de que se revocara la absolución de Visitacion . No que se considerara acreditada la tan repetida secuencia de compraventa de Gracia a Visitacion y ulterior donación de Visitacion a sus hijos, ambas en vida de la abuela. Secuencia expresamente excluida en la confirmación de la absolución de Ramona . Y excluida en la confirmación de que Visitacion la adquirió por título hereditaria. Fundamental detalle, en orden al saneamiento por evicción, pues como hemos dicho, el derecho del tercero por el que se pierde la cosa evicta debe ser anterior en el tiempo a la partición.

Además, la mención expresa de que no se adivina ningún perjuicio para Ramona por este allanamiento no se corresponde con la pretensión de invocar la consecuencia de ese allanamiento para obtener una condena de Ramona como se ha hecho.

En conclusión, confirmada la absolución de Ramona por no haberle sido adjudicada la finca en la herencia de su madre, y admitido el allanamiento de Visitacion por ser la dueña de la finca en virtud de la adjudicación en la herencia de la madre, esa nuestra sentencia de 2013 es incompatible con la tesis del saneamiento. No hay privación por derecho anterior a la partición. No se cumple el art. 1475.

NOVENO.- En el proceso de evicción solo cabe un demandado, que es el comprador. En el caso de la evicción en partición, el adjudicatario. En el proceso de evicción ese demandado, sea el comprador o el adjudicatario, puede defenderse o no, es irrelevante a los efectos del posterior saneamiento. Pero deberá llamar al vendedor, al coheredero, art. 1481. La jurisprudencia resalta que en el proceso de evicción los vendedores llamados no serán ni condenados ni absueltos, porque no son demandados, y su única consecuencia es que quedan vinculados a las declaraciones que se hagan en el proceso de evicción de modo que, en el caso de una eventual sentencia estimatoria, viene obligado a sanear, sin poder volver a plantear cuestiones decididas en el proceso de evicción. Así lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1997 .

Además, quiere esto decir que en el previo proceso de evicción deberá quedar determinado, sin margen para su discusión como ha quedado dicho, la privación del derecho del comprador o adjudicatario, y que lo es por un derecho anterior a la compraventa o partición. Determinado en pleito en que no es, ni puede ser, demandado el vendedor ni los coherederos. Que por eso no serán ni condenados ni absueltos, pero si llamados en garantía. Y que por esta llamada no podrán volver a plantear, en el ulterior proceso en que se les exija el saneamiento, el debate sobre la pérdida del derecho del comprador o adjudicatario sobre la cosa, y que es pérdida por derecho de tercero anterior a la compraventa o partición.

Aquí no ha habido ningún proceso contra Visitacion en que ésta haya llamado en garantía a Ramona , no se cumple el art. 1481.

Y precisamente porque no ha habido un anterior proceso de evicción esta demanda no se basa en el resultado del juicio de evicción, sino en lo que debió ser la base fáctica de ese juicio inexistente, en el hecho de que compró la finca a su madre y la donó a sus hijos en vida de su madre. Sin advertir que esa es la cuestión que debió quedar zanjada en el anterior proceso de evicción, y que por ello es, por definición, ajena al proceso de saneamiento. Saneamiento que solo cabe exigir, art. 1480, cuando haya recaído sentencia firme en el de previo de evicción. Que aquí no se ha respetado.

La parte demandada, ahora recurrente, tampoco lo advierte, y lo negó, negó la compra y la donación.

Tampoco lo advierte la juez a quo, en la sentencia apelada ha considerado que eso era objeto de debate, se ha creído obligada a analizarla. Y, en su libre valoración de la prueba, ha declarado probado que la actora se ha visto privada de la finca adjudicada en virtud de derecho de tercero anterior a la partición, ha considerado probada la transmisión "en su día por contrato verbal a la hoy actora por su madre" . Lo considera probado por la declaración de una testigo y por la extensa documental, explica la sentencia apelada. a concretarla. Y por eso ha estimado la demanda.

Al actuar así, desborda los límites del proceso de saneamiento, entra en lo que debiera ser la premisa del saneamiento, entra en el debate del necesariamente previo proceso de evicción.

Al hacerlo vulnera los arts. 1475 y 1480, porque permite un saneamiento sin que exista la sentencia firme que condena al actor a la pérdida de la cosa por derecho anterior a la compra, es declaración que contiene la propia sentencia, y que no puede hacer, debió hacerse antes. Razón por la que la demanda debió ser desestimada, y por ello el recurso estimado.

DÉCIMO.- El recurso alega, finalmente, error en la valoración de la prueba. Ha quedado dicho que el objeto de debate excede del ámbito del proceso de saneamiento, que no debió entrar en las cuestiones de hecho que analiza.

Aun cuando se admitiera que el debate se extendiera a la previa venta y donación, en vida de Gracia , habría que concluir que la sentencia incurre en el error de valoración de la prueba que se denuncia, en cuanto establece como probado que el pajar le fue transmitido en su día a Visitacion por su madre por contrato verbal en base a una serie de elementos que no permiten razonablemente llegar a tales conclusiones.

Utiliza como fuente de prueba la documental aportada fruto del devenir de distintos procedimientos judiciales. Sin más precisión. Pero, como hemos visto, las decisiones de esos procesos judiciales en todos los casos llevan a la conclusión de que no hubo tal venta ni donación, contraria a la que de ellas extrae la sentencia apelada,

El primero es el más arriba citado expediente de dominio de reanudación del tracto sucesivo, tramitado con el número 56/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia. Estimado en primera instancia, apeló Ramona , y su recurso fue estimado por esta Audiencia Provincial rollo 375/2007, auto de fecha 28 de diciembre de 2007, documentos 3.

Es ilustrativa la lectura de ese auto, en el que dijimos: "como igualmente señala la recurrente, de ningún modo cabría acceder a la inscripción solicitada a través del expediente de dominio cuando se afirma que los promotores adquirieron la finca ... de sus padres pues su madre Visitacion la había adquirido por compra a Gracia (madre de Visitacion y de Ramona , a la vez que abuela de los promotores) que vive en la actualidad y la cual, además de ser heredera del titular registral dispone de título público de protocolización de las operaciones particionales de la herencia de aquel, donde se le adjudica la finca" . Y citabamos, como supuesto similar, la RDGRN de 21 de enero de 2004, trascribiendola en parte: "(...) no puede decirse que exista efectiva interrupción cuando los promotores del expediente (como ahora ocurre) son los compradores de los titulares registrales y de herederos de titulares registrales , pues si bien es cierto que el art. 40 a) de la Ley Hipotecaria parece presuponer que hay interrupción cuando al menos alguna relación jurídica inmobiliaria no tiene acceso al Registro, no lo es menos que en otros lugares de la misma legislación hipotecaria se reconoce la inscripción directa a favor del adquirente de los bienes cuando la enajenación ha sido otorgada por los herederos del titular registral (cfr. arts. 20 de la Ley Hipotecaria y 209 del Reglamento Hipotecario ). En consecuencia en tal caso el expediente de dominio debe rechazare pues no sería sino una vía, bien para evadir el impuesto sucesorio pertinente, bien para burlar los derechos hereditarios de alguno de los llamados" .

En modo alguno puede decirse que esa decisión sea elemento del que deducir la existencia de la discutida venta y donación, incluso se evoca la posibilidad de que se haya usado ese expediente para burlar derechos hereditarios.

El segundo procedimiento fue el de división de la herencia de sus padres entre las dos hermanas, Visitacion y Ramona . Se tramitó con el número 436/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Segovia. Y, de nuevo, lleva a conclusiones contrarias a las de la sentencia ahora apelada, esta vez planteada de forma concreta la misma discusión que ahora se plantea. Visitacion y Ramona discreparon: la primera pretendió la exclusión de la finca del caudal partible, por haberla comprado a su madre; la segunda su inclusión, negando tal venta. El contador la incluyó. Visitacion impugnó esa inclusión. Su impugnación fracasó, en primera instancia, sentencia de 16 de abril de 2010 , documento 4 de la demanda; y en segunda instancia, sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2010 , documento 5 de la demanda.

El tercer procedimiento ya ha sido analizado antes, es el ordinario promovido por los hijos de Visitacion , 531/2012, apelación resuelta por sentencia de esta sala de 20 de diciembre de 2013 . Decisión concluyente e irrefutable, dice la apelada. Cierto, pero además contrario a su pretensión. Como se ha dicho más arriba, en esa sentencia se dijo que la finca formaba parte del caudal partible de Gracia y que había sido adjudicada a Visitacion , y por ello sea absolvió a Ramona . Lo que es incompatible con la tesis de la venta previa.

Quiere esto decir que la extensa documental ha sido interpretada en la sentencia apelada en sentido contrario al que se desprende de modo inequívoco de la misma.

El otro elemento probatorio que utiliza en la resolución recurrida es la testifical de la hija de la recurrida, que declara sobre una venta en la que no participó exponiendo una versión que le beneficia, directamente en cuanto que justifica su dominio, e indirectamente, en cuanto que da la razón a su madre. Su declaración pasa a ser hecho asumido en la sentencia apelada sin crítica, sin la necesaria argumentación.

La sentencia apelada también considera como elemento probatorio el hecho de que la recurrida se opusiera a la finca en el haber hereditario de la madre de las litigantes, Gracia . Esto es absurdo. Solo informa de que en la partición tuvo la misma postura que en este pleito, nada dice de la realidad y consistencia de su postura. Es más, esa postura fue expresamente rechazada por las instancias judiciales ante las que se debatió en la partición. No tiene sentido que se tome ese dato como relevante para hacer prevalecer hoy ese criterio, por encima del criterio del juez y la Sala que lo analizaron y rechazaron.

Finalmente la sentencia apelada considera como otro elemento para su equivocada conclusión el hecho de que asumieran en el proceso de división de la herencia el compromiso introducido por el contador de responder por saneamiento y evicción. Esto no es cierto, no es un compromiso asumido, sino una obligación legalmente establecida en toda partición, como se ha dicho más arriba.

La sentencia apelada, pues, incurre en el error en la valoración de la prueba que se denuncia en el recurso. De modo que también, llegado el caso de que se considera viable su demanda de acreditar que compró la finca a su madre, también debería fracasar, por falta de prueba de ese hecho constitutivo de su pretensión.

Por todo lo expuesto la sentencia apelada debe ser revocada, el recurso estimado y la demanda desestimada.

UNDÉCIMO.- La desestimación de la demanda conlleva la condena en costas de la primera instancia, art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y la estimación del recurso conlleva la no imposición de costas del mismo, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;