Sentencia Civil 32/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 22/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO-Objeto del recurso y resolución recurrida.

1º- Por el Procurador Sr. Cid Cebrian , en nombre y representación de Doña Tania , se formuló recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2023 dictada en Procedimiento Ordinario nº 285/ 2022seguido en el juzgado de Primera instancia nº 2 de Ciudad Rodrigo , cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO INTEGRAMNETE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Ramon Cid Cebrián en nombre y representación de Dª Tania. Todo ello con imposición de costas a la demandante ".

Motivos del recurso .

A)-Error en la valoración de la prueba .

a)-Se niega la existencia de la servidumbre de paso.

Se argumenta que la finca registral objeto de la litis ; nº NUM000 de Fuentes de Oñoro, tal y como acreditan las certificaciones registrales esta libre de cargas ( PD nº A y C ).Tras recordar la naturaleza y eficacia de las inscripciones registrales , se censura que la sentencia de instancia en lugar de atender a estas inscripciones se posiciona en sentido contrario basándose en la declaración interesada de tres testigos empleados de los demandados y declara que : "...nos encontramos ante una servidumbre predial y voluntaria impuesta por la voluntad de la dueña de la finca matriz".

Se argumenta que la madre , Doña Eva no era propietaria pues había donado junto a su esposo la finca a sus seis hijos mediante Escritura notarial de fecha 9 de agosto de 1977 ,y que no tenia ninguna necesidad de constituir una servidumbre de paso al tratarse de una finca única y ella usufructuaria de toda la finca desde el fallecimiento de su marido .

Se añade ,que la portera canadiense la abrió el encargado de la finca para cruzar todos los días desde la finca hasta su casa en Portugal sin bajarse del coche , que no es cierto que sea usada por toda clase de gente y condición para ir a los toros ,a misa o pasar a Portugal .Se dice que mienten los testigos interesadamente.

Se reitera que no se ha acreditado la existencia de servidumbre ni documentalmente ni por testificales de autoridades españolas y/o portuguesas la existencia de servidumbre de paso y que los usufructuarios vienen obligados por ley ( articulo ; 467 ,487 y concordantes del cc ) a conservar la forma y sustancia de las cosas salvo que el título de constitución o la ley autoricen otra cosa .

Se argumenta también ,que cuando la madre y usufructuaria vende 16.66 % la parte de su hijo incapacitado en la finca a sus hijos Marisa y Tania ( mediante escritura de compraventa notarial ) lo hace libre de cargas .Se recuerda que cuando los ahora demandados apelados , promovieron en su día la demanda de partición de finca matriz en cinco lotes , ni en la demanda ni en la sentencia que se dicto ( Sentencia nº 1/ 2020) se determino de que manera debía constituirse el paso del agua y las canalizaciones y como afectaría esta situación a la finca de la ahora recurrente . Que no está acreditado que el pozo ubicado en Portugal donde extraen el agua los demandados este legalizado , que no consta su existencia en la Escritura y tampoco que tengan las autorizaciones o permisos precisos para trasvasar agua de Portugal a España ,y soterrar en tierras portuguesas que no son de su propiedad canalizaciones desde el pozo a la frontera con España a la finca de Naval pino . Que en la finca adquirida por Doña Eva en Portugal no consta ni pozo ni canalizaciones. Son calificados en el escrito impugnatorio de ilegales.

Se reitera que no esta constituida ni registrada servidumbre de paso ni en Portugal ni en España y que no se ha permitido en la finca de la parte ahora recurrente un trasvase de agua ni por conducciones soterradas ni por cuba al tratarse de operaciones ilegales y fraudulentas .

Se razona que resulta acreditada la existencia de un camino que trascurre por fuera de la finca nº NUM000 de 135 hectáreas perteneciente a la parte recurrente que los demandados -recurridos utilizan cuando quiere , se dice ( Pd nº 9 ,12 y 13 de la demanda ), y que en el Registro, pese a lo que se dice en la sentencia de instancia ( ..." por lo que esta juzgadora en atención a lo anterior considera que la servidumbre descrita registralmente como Camino de Nave de Haber a Espeja , no se corresponde con el camino litigioso que discurre desde la casa de los carabineros en la finca de Tania ,hasta la frontera con Portugal") no se describe camino de servidumbre alguno , que el Registrador se limita a cancelar la mención y es la misma servidumbre la que discurre entre la casa de la recurrente y la portera canadiense en la misma frontera de Portuguesa .

Se alega que atendiendo a la vida registral de la finca originaria , DIRECCION000 de una 1400 / 1500 hectáreas, no consta servidumbre alguna , que posteriormente en fecha 1935 se dividió la finca en tres registrales ;nº NUM001 , NUM002 y NUM003 y por primera vez se mencionan servidumbres referidas a caminos de Nave de Haver a Espeja , de Fuentes de Oñoro a Alamedilla y de Utero de Azaba y las Roderas del Campillo , Aldeanueva y de la Fuente de la Mira , pero que se trata de meras mencionessin descripción alguna de su anchura , longitud , ubicación, duración y valor ( PD nº 7 de la demanda ).

Se argumenta ,que la parte recurrida ha mantenido tesis diversas a lo largo del tiempo ; desde que la servidumbre era inmemorial hasta que al menos data de los años 70 según las ortofotos del CNIG aportados , la prueba testifical y foto del Sigpac y que en la denuncia penal que dio lugar a las Diligencias Previas - Procedimiento Abreviado nº 128/22 decían que databa del año 1788 .

Se denuncia que la sentencia impugnada tardo en dictarse mas de 144 días desde la vista y que contiene errores e invenciones inexplicables , que la jueza sustituta lejos de superar o aclarar la controversia , la agrava , pues manifiesta corroborar algo que no dice ni el perito ni las partes .

Se reitera que de la certificación registral unidas a las actuaciones se infiere inequívocamente que las menciones sobre la finca originaria ,la nº NUM000 fueron canceladas y que el perito ( documento nº 12 y 13 de la demanda ) se limita a decir que según el plano de 1944 existe un camino hoy en parte desaparecido que existe o existe entre Nave de Haver y Espeja y que este nada tiene que ver con el que reivindican los demandados ahora recurridos como servidumbre de paso, pero sin titulo alguno .

Se argumenta que la juzgadora omite toda referencia a los documentos b ) y c) aportados por la actora en la Audiencia Previa al amparo de los dispuesto en el articulo 270 de LEc , que fueron admitidos y no fueron ponderados en la sentencia pese a ser de gran importancia a la luz de lo dispuesto en el articulo 540 de LEC. Se detalla el contenido de esta documental , que deja claro la inexistencia de servidumbres y se añade que el error es incompresible por cuanto que la juez que dicta la sentencia ya dicto previamente la sentencia penal nº 19/ 2022 de julio de 2022 que verso sobre el cierre de paso de la portera canadiense ubicado en la presunta servidumbre y en esa ocasión no tuvo dudas sobre el camino o servidumbre objeto de la litis .

Se reitera que Doña Eva era usufructuaria de la totalidad de la finca ,que los propietarios de la finca eran los hijos desde la donación por escritura en 1977 y que en la Escritura de división de herencia de Doña Eva en febrero de 2017 consta que la finca portuguesa fue adquirida por aquella en estado de viuda en fecha 13 de abril de 2004 por 600 euros , por lo que no pudo aquella constituir una servidumbre voluntaria, no había predio dominante ni sirviente y la portera canadiense fue abierta por el empleado para ir a su casa en Nave de Haber ( Portugal ).

Se concluye que no existe servidumbre de paso entre Nave de Haver y Espeja ,que fue cancelada la mención y los recurridos carecen de título .de modo que la sentencia impugnada declara la existencia de una servidumbre sin título y en contra de lo certificado por el Registro de la Propiedad , que ni el Sigpac ni el Catastro pueden prevalecer sobre el Registro .Y resumiendo , se alega que : "1º. Nunca, repito, nunca ha estado constituida ni inscrita en legal forma la servidumbre de paso que se irrogan los demandados y que repiten sin descanso, de Nave de Haver a Espeja. En razón de ello, se cancela la mención explícita por el Sr. Registrador de Ciudad Rodrigo, pues como literalmente se manifiesta en su Certificación nº NUM004 , lo inscrito en dicho Registro se trata de una simple mención y no de una servidumbre de paso perfectamente constituida , ya que no consta ni la anchura, ni la longitud, ni los puntos por donde discurre, ni la duración ni el valor requisitos que exige el Principio de Especialidad Hipotecaria, el C. Civil, la Ley Hipotecaria, que regulan las servidumbres de paso.

2. Cuando decae de forma clara y rotunda esta mendaz e infundada manifestación de la servidumbre de paso por medio de la Certificación Registral, se inventan los demandados un auténtico dislate jurídico, como es sustentar la servidumbre de paso en el SIGPAC y en el Catastro, situación imposible, con orto fotos o sin ellas.

3. Por otro lado, fundamentar la servidumbre de paso amparándose en las declaraciones de los empleados de los demandados, que pasan por el camino privado de Doña Tania para ir o venir de su casa en Nave de Haver (Portugal) a la finca de los demandados o traer agua de Portugal a España sin permisos ni licencias, no se sustenta ni jurídicamente ni procesalmente, pues carecen de elementos probatorios sólidos para acreditar una trola como la que pasamos a mencionar.

4. Si como manifiestan los demandados la servidumbre y su uso se acredita, desde tiempos inmemoriales o desde los años 70, (sin precisar el siglo) según la contestación a la demanda y en la denuncia del Procedimiento Abreviado 128/2022.- nos dicen, que la servidumbre no es un hecho controvertido, pues de su existencia dan fe hace décadas el Registro de la Propiedad y el tracto sucesivo de escrituras públicas de la finca NUM001 desde el año de 1.788, de donde puede deducir la Srª Jueza ¿? que nos encontramos ante una servidumbre predial y voluntaria impuesta por la voluntad de la dueña de la finca matriz, (falso) Doña Eva que acondiciono el camino.

5. La servidumbre predial y voluntaria es un invento, una recreación absoluta de la Srª Jueza que la trae a la causa en su sentencia, sin antecedentes pues nadie, y en especial los demandados para nada han puesto de relieve esta invención judicial, carente de respaldos y despreciando el principio de justicia rogada que impera en el procedimiento español: Las 22 sentencias deben ser claras, precisas y, según el principio de justicia rogada, congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes. Estas pretensiones deben haber sido aducidas durante el pleito.

6. En el Fundamento de Derecho, SEXTO de la contestación a la demanda, se manifiestan los demandados en retahíla de trolas: "mi mandante tiene constituida una servidumbre de paso inscrita registralmente, existiendo así título dominical de su existencia o en otro caso los signos y vestigios evidentes de su existencia antes y después de la división en lotes de la finca originaria de la que proceden la finca de la actora, de mis mandantes y de otro de los hermanos Tania Lidia Marisa Andrés, existiendo a demás sobre dicho paso instalaciones comunes de los antiguos condueños y actuales propietarios de los lotes adjudicados a los hermanos".

B)-Se impugna el pronunciamiento sobre costas .

Se argumenta que en fecha 27 de julio de 2022 el letrado de la parte actora recurrente ahora y en representación de esta , remite a los hermanos luego demandados sendos correos electrónicos ( PD nº 8 de la demanda ) comunicando que proceden a cerrar la portera que da acceso a Portugal que venia siendo utilizada por sus empleados. Que no contestaron.

Se solicita en el suplicose estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia condenando al pago de las costas a la parte demandada .

Mediante Otrosise hace constar lo que se califica de trato parcial y desconsiderado para esa parte en el desarrollo el procedimiento ( "...a) Solicitado el interrogatorio de los tres demandados, la instancia impuso la declaración de solo uno. b) En la vista previa, se aportaban diversos documentos de fecha posterior a la demanda, documentos D) E) F) , que fueron desestimados por la Srª Jueza, sin argumento ni razón. c) En el interrogatorio del testigo Don Avelino, interrumpió la Srª Jueza el mismo, sin causa ni razón. d) En el informe final de este letrado, solicito que fuese acabando a los pocos minutos de iniciar el informe. e) Respecto a la parte contraria admitió prueba documental en momento procesal incorrecto, pues la tenía que haber presentado junto con la contestación a la demanda").

2º- Por la Procuradora Sra. Prieto Campal en nombre y representación de Doña Lidia , Marisa y Don Andrés ,se formulo escrito de oposición al recursodeducido de contrario .

A)-Respecto al motivo de impugnación innovado de contrario : error de valoración de prueba. Se niega -tras alegar que el escrito impugnatorio combate la sentencia en un "totum revolutum"- que concurra error en la valoración de la prueba .

Se argumenta que la acción ejercitada es negatoria de servidumbre de paso por camino que va desde Espeja hasta Nave de Haver ( Portugal ) atravesando la finca de la actora .Se alega que la documental aportada en la Audiencia les causa indefensión al alterar los términos de la litis .

Se razona ,que el perito de la actora en su informe habla de camino operativo y que es ese el camino ( Pd nº 3 de la demanda ) por el que se niega el paso a los demandados -recurridos , camino útil y accesible en todo su tramo y que recorre en su integridad la finca de la actora ( PD nº 7, 8 y 9 de la contestación y prueba testifical), distinto de la servidumbre o camino que se reubica por la actora sobre plano de 1944 .Se dice que la actora intenta crear confusión con otras posibles servidumbres .

Se sostiene que ese camino no es una servidumbre legal sino voluntaria de paso y que el articulo 539 del cc establece que se adquiere por titulo , por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente y por sentencia o por la vía del articulo 541 del cc .

Se alega que se introdujo un hecho nuevo por la actora que altero el objeto de la litis y que la no inscripción en el registro en nada afecta a la existencia de titulo, que solo afecta respecto a terceros .

Se añade,que:"la apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción registral". Se afirma que en este caso concurren todos los presupuestos de las servidumbres por destino del padre de familia,que se enumeran ("1.-Que tenga lugar la separación del dominio que pertenecía al mismo propietario o analógicamente, que se divida la finca pasando a formar dos distintas pertenecientes a diversos propietarios, bien sea por venta, por disolución de comunidad, por partición hereditaria o cualquier otro título traslativo del dominio ... Otro de los requisitos exigidos y que ha resultado acreditado es que al tiempo de la separación de la finca o segregación exista un signo evidente o aparente del hecho de la utilización de un predio en beneficio de otro, creado unilateralmente por el propietario, signo revelador del gravamen entre fundos ...3.-Servidumbre que persiste en el momento de transmitirse las fincas. ..4.-Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real... ").Se trata se dice: " de un camino que fue arreglado por Doña Eva ( madre de los litigantes ) que permite acceder a un pozo de agua sito en Portugal en una finca propiedad de los hermanos Tania Lidia Marisa Andrés y de ahí a un deposito situado en la parcela de la actora-recurrente desde el que se sirve el agua a través de canalizaciones existentes en ese camino a los lotes de los demandados y un hermano , Laureano que la actora alega que vendió a un tercero que depuso en el acto del juicio como testigo ; Don Juan Manuel , aunque se añade que, el hecho de haber sido vendida es irrelevante a efectos de la servidumbre pues como es sabido se trata de un derecho real y no personal".

Se reitera que las rodadas en el camino y en las puertas para darle paso son evidentes como acredita la documental aportada y que la utilidad o conveniencia que llevo a la madre en su día a constituir la servidumbre sigue existiendo en la actualidad . Que la existencia de la servidumbre se infiere de la sentencia de división de cosa común ( Procedimiento Ordinario nº 150/ 2018 , Pd nº 4 de la demanda ).

Se argumenta que el olvido que invoca la recurrente ( aportados en la AP )carece de trascendencia por cuanto que se debe valorar la prueba en su conjunto .

B)-Respecto a las costas .Se invoca el contenido del articulo 394 de LEC.

Finalmente se contesta a las manifestaciones efectuadas por la actora -recurrente en el Otrosisupra reseñado .

Se solicita en el Suplicoque se acuerde la desestimación del recurso ,se confirme la sentencia impugnada y se impongan las costas a la parte recurrente .

SEGUNDO- Planteado en estos términos la presente alzada conviene recordar que , la servidumbre de paso se encuentra regulada en los artículos 564 a 570 de nuestro Código Civil, ambos inclusive y, consiste, básicamente en el derecho que tiene el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización que deberá abonar el dueño del predio dominante.

Con relación a la constitución y el régimen legal que se recoge en el Código Civil sobre el derecho real de servidumbre, debe partirse del principio de libertad de los fundos, y también del principio que la propiedad se presume libre de cargas.

La servidumbre de paso tiene su fundamento en razones de utilidad pública y de interés particular, pues la finalidad de su exigencia y constitución está en lograr el adecuado aprovechamiento de los predios, sean rústicos o urbanos.

Caracteres de la servidumbre predial de paso

a-Puede ser o no aparente. Lo será cuando existe un carril o camino perfectamente definido y visible.

b-Es siempre discontinua, porque se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre.

c- Espositiva, porque obliga al dueño del predio sirviente a dejar pasar al del predio dominante.

d-Por su constitución, la servidumbre de paso puede ser legal(conocida como "forzosa") o voluntaria.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de abril de 2016 ha declarado que la servidumbre voluntaria viene constituida al amparo del art. 594 CC que dispone que "todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga las leyes ni el orden público". Con este precepto, se consagra el principio de la autonomía de la voluntad como fuente normativa de las servidumbres voluntarias, y el principio de libertad, por el que cualquier utilidad puede servir de fundamento para la constitución de las servidumbres. En el mismo sentido, podemos mencionar la sentencia del Alto Tribunal de 17 de noviembre de 2011 citando al artículo 536 CC, que dispone que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios. Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, y las causas de extinción del gravamen.

En atención a estas características, la jurisprudencia de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, viene afirmando que las normas del CC que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568 CC, no son aplicables a las voluntarias (a las que serían de aplicación las del artículo 546 CC) . El artículo 568 CC dispone la extinción de la servidumbre legal de paso «si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público», es decir, por desaparecer la situación de necesidad del predio dominante que justificó en origen que se constituyera tal derecho en su favor. Siendo la necesidad, la nota característica de las servidumbres forzosas, lo que la diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción.

En cuanto a las formas de constitución de la servidumbre de paso:

1.La servidumbre de paso, al tratarse de una servidumbre discontinua, solo puede ser adquirida mediante título,tal y como establece el artículo 539 CC , siendo necesaria la expresa voluntad de las partes para su constitución, así como el consentimiento de todos los propietarios en caso de tratarse de una propiedad indivisa.

Señala nuestro Tribunal Supremo que la necesidad de título no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, pues se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente.

Dentro de la modalidad de constitución por título el supuesto más normal es el contrato. El contrato puede tener por objeto específico la constitución de la servidumbre, o bien que ésta se incluya en un contrato de contenido más amplio. En este último caso el supuesto más concebible es el de la compraventa. Lo que sí es exigible es que la voluntad de las partes sea expresa sobre su constitución, sin que sea lícito una interpretación extensiva al respecto. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de abril de 2016 .

En el supuesto de que se trate de un contrato de carácter gratuito, es asimilable a una donación y, en este caso, en aplicación del art. 633 CC, es requisito indispensable para su validez, que se otorgue la correspondiente escritura pública, pues en caso de no hacerlo, nos encontraríamos ante una nulidad radical del negocio.

2.Ante la falta de título, la servidumbre de paso puede adquirirse por reconocimiento del dueño del predio sirviente,por sentencia firme( artículos 539, 540 CC) y por destino del padre de familia.En este último caso, prevista en el art. 541 CC, únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante,aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación, tal y como ha indicado la sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, de 19 de febrero de 2016 .

Por otro lado, la jurisprudencia del Alto Tribunal ha señalado, que la denominada servidumbre por destino del padre de familia,contemplada en el artículo 541 del Código Civil, responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división.

Por lo que se refiere a sus presupuestos de aplicación hay que precisar, en primer término, que el requisito de enajenación que contempla la norma está sujeta a una interpretación flexible conforme a la naturaleza de su constitución. De forma que quedan claramente comprendidos los supuestos en los que el titular de la finca matriz procede a su división.

En segundo término, y dadas las peculiaridades del supuesto de división de la finca matriz, el requisito de la existencia de un signo aparente también está sujeto a una necesaria interpretación flexible, pues basta con que el propietario de dicha finca lo hubiese establecido con anterioridad a la división de la finca.

3.Finalmente, la servidumbre de paso se podrá adquirir por prescripción inmemorial si se prueba su existencia con anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil o así lo permitan los Derechos Forales vigentes. Hay que tener en cuenta que al ser una servidumbre discontinua no puede ser adquirida por usucapión, como se deduce del art. 537 en relación con el art. 539 CC.

Requisitos legales para su constitución

Los requisitos y condiciones legales para su constitución son los siguientes:

1.-Que la finca se halle enclavada entre otras ajenas.

2.-Que la finca carezca de salida a camino público.

3.-Que sea necesaria su constitución para el adecuado acceso, servicio y aprovechamiento del predio dominante, abonando la correspondiente indemnización al propietario del fundo sirviente sobre el que se constituya.

Como tiene señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo el requisito de necesidad, que justifica la constitución de la servidumbre de paso con carácter forzoso, no implica la total carencia de salida a camino público del fundo a cuyo favor se pretende constituir, sino que también concurre cuando la salida que existe sea insuficiente, o inservible para atender las necesidades de aquél, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

En cualquier caso, la constitución no debe responder al capricho o simple conveniencia del titular del predio dominante, sino a la verdadera necesidad, de tal manera que el derecho cesa cuando desaparece la necesidad. ( art. 568 CC) . Así lo establece, entre otras, la STS de fecha 16 de octubre de 2019 .

4.-El art. 564, párrafo primero, del Código Civil, señala que "el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización".Por significar una limitación del derecho de propiedad del dueño del fundo gravado, la indemnización incluye no sólo el daño efectivo, producido por el ejercicio del tránsito, sino la depreciación evidente del fundo sirviente por la imposición del gravamen, debiendo acudirse a los precios medios del terreno según su calidad, situación y la intensidad del gravamen, porque el paso puede ser temporal o permanente. Asimismo, el artículo 567 CC establece que si adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario.

5.-La servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y en cuanto fuese conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público. Y la anchura de la servidumbre será la que baste a las necesidades del predio dominante ( Artículo 565 del Código Civil) .

La servidumbre de paso es aparente y discontinua ( artículo 532 del cc) y solo puede adquirirse por título, conforme establece el artículo 539 del cc salvo servidumbres anteriores al propio CC.

TERCERO- Recordado lo anterior, en el presente caso ante la falta de título (se entiende por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito inter-vivos mortis- causa en virtud del cual se crean derechos y obligaciones reciprocas) la parte demandada -recurrida en esta segunda instancia( Que no ha hecho valer la excepciones procesales alegadas con carácter previo en la instancia y cuyo rechazo por la jueza en el acto de la Audiencia previa fueron objeto de protesta a efectos de la segunda instancia ; Defecto en la forma de promover la demanda, falta de litisconsorcio pasivo e inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía), sostiene que nos encontramos ante servidumbre por destino del padre de familia prevista en el articulo 541 del cc .Esta parte en la contestación de la demanda se opuso a la demanda argumentando de forma alternativa( por tanto no concurre indefensión alguna por la aportación en el acto de la Audiencia previa de documental registral que acredita la no inexistencia de cargas) que existía servidumbre de paso por el camino que discurre desde las llamadas casas de carabineros en al finca nº NUM000 hasta la frontera con Portugal en base al artículo 530 del cc por considerar , que la servidumbre de paso estaba inscrita en el Registro o en otro caso existir signos evidentes de su existencia antes y después de la división en lotes de la finca matriz ( Ver FD I de sentencia impugnada ).

Pues bien, el artículo 541 del cc, parte de un presupuesto de hecho, la existencia de dos predios pertenecientes a un mismo dueño. La norma contempla una relación de servicio entre dos fincas que podría configurarse como un derecho de servidumbre si ambas pertenecieran a distinto propietario. Esta relación se revela o manifiesta a través de un signo, que debe haber sido establecido por el propietario de ambas fincas, de modo que basta la enajenación de cualquiera de las fincas sin que el titulo exprese lo contrario o sin que se haya hecho desaparecer el signo antes del otorgamiento del título para que la servidumbre quede constituida, aunque no se trata de una constitución sino de una creación ex novo (Diez Picazo y Gullón).El padre de familia crea de hecho una servidumbre que en virtud del principio:"Nemeni res sua servit "permanece latente mientras ambos predios (El sirviente y el dominante) se encuentren en manos del mismo dueño.

En el presente caso de la documental unida a las actuaciones junto con los escritos alegatorios y aportados en la audiencia previa, así como la prueba de interrogatorio y testificales practicadas en el acto de la vista celebrada en fecha 22 de junio de 2023 , resulta :

a)- Interrogatorio de la Sra. Lidia ; " ...recibió correo , no recuerda fecha porque estaba haciendo maleta para ir a Santander a cuidar a su hermano , que no recuerda si contesto , que tienen derecho de servidumbre de agua todas las parcelas , que el pozo es de todos los hermanos , que para ir al pozo el camino mas cortoes el de Tania y lo utilizan todos , que el camino esta , se ve en las fotografías ... existe una portera canadiense que ya utilizaba su madre , que el camino parte de las casas de Tania hasta la Frontera con Portugal ... que su madre compro la finca con el pozo e hizo las canalizaciones necesarias para que el agua del pozo que esta en Portugal sirviera a la finca , que hicieron cuando murió su madre comunidad de bienes y utilizaban ese camino desde la muerte de su madre ,que la persona encargada de la finca vive en Portugal y fue el que hizo las canalizaciones , que el deposito esta en la parcela ahora de Tania , que cuando se hizo la segregación de la finca el perito determina que diera agua a todas las parcelas , que la portera canadiense esta en la frontera con Portugal que sale al camino hasta las casas de Tania y ahí entronca con otros caninos vecinales para entrar en la parcelas , que Laureano ha vendido su lote ..."

b)- Interrogatorio de la Sra. Tania ; " ... que es la propietaria del lote nº 2 , que el depósito esta vacío desde que le adjudicaron el lote , que recibió denuncia por rotura de canalizaciones ,que no sabe nada , que existen caminos vecinales que van a la frontera , que cuando estaba la comunidad no dijo nada que una vez repartidos los lotes cada uno lo suyo , que se pueden servir del agua por muchos lados ... que le han roto el candado que puso y ha pasado el encargado y su cuñado , que le han roto el mallazo que tiene cámaras conectadas .

c)- El Perito Sr . Pedro Miguel . Ratifico informe . Manifestó que la finca general no tenia servidumbre , que el camino empieza en el casco urbano de Nave de Havey a Espeja , que el camino rojo delimitado va desde Portugal a las casas de Carabineros , que pasa por el lote nº 2 , que esta accesible en la parte portuguesa ,en la española esta cortado , que el camino paralelo si este operativo ...se le exhibe plano oficial de la finca matriz de 1944 ... ".

d)- Testifical del Sr. Agustín .Manifestó trabajar para Lidia desde el año 2018 , que es vecino de Espeje , desde que trabaja el agua no llega por la sequia y que cuando va a recoger agua a Portugal utiliza el camino de las casas hasta la portera canadiense que sigue hacia Portugal , que hay mas caminos, pero mas largos para recogen el agua del pozo ,que existe un camino operativo que se puede utilizar , que no sabe si existe servidumbre ...".

e)- Testifical de la Sra. Paloma. Manifiesto vivir en Portugal , pero que trabaja para los demandados en esta litis , que el pozo está en Portugal y el camino va de Portugal a las casas de Tania , que no se sitúa en el plano que se le exhibe , que la portera la hizo su marido por orden de Doña Eva y se arreglo el camino para que pudiera pasar los coches , que ese camino es para pasar toda la gente ".

e)- Testifical del Sr. Avelino , alcalde de Nave de Havey ( Portugal ) y esposo de la anterior testigo . Manifestó que : " ... que trabajo para Doña Eva, que al limite entre España y Portugal hay una portera canadiense y a partir de ella un camino que va de Nave de Havey a Espeje que pasa por la finca de Tania hasta sus casas, camino de unos 10 Km y entronca con otros caminos vecinales , que las canalizaciones las hizo el y hay un pozo en Portugal , que el camino se puede utilizar por vehículos , que iban a las fiestas de uno y otro , que el camino era utilizado por Doña Eva para ir a misa a Nave de Havey ".

Se le exhibe el plano oficial supra reseñado para que señale el camino y manifiesta que no esta en el plano , que ya no pasa por el camino porque llovió y tiene agua,que recibo burofax indicándole que no existía servidumbre , que han cortado el paso y no puede pasar que el camino fue de siempre .

f)- Testifical del Sr Juan Manuel. Se identifico como el comprador del lote correspondiente a Olegario y manifiesto que ; "... que es un camino que arte de las casas de Tania hasta Portugal , que no se sirve del agua , que ha pasado una o dos veces que hace tiempo que no pasa , que en la finca que compro a Laureano consta una servidumbre , una serie de cargas , que por su finca pasa el camino que va ala Alamedilla que los otros caminos están fuera de su finca , que conta en la nota registral ".

De la prueba de naturaleza personal supra examinada y documental aportada resulta acreditado, que la apertura del camino objeto de la litis fue autorizado por la usufructuaria de la finca matriz " DIRECCION001" sita en el Término Municipal de Fuentes de Oñoro (Salamanca), inscrita en el Registro de la propiedad de Ciudad Rodrigo, finca nº NUM001, al tomo NUM005 libro NUM006 folio NUM007. No se cuestiona que la propiedad de la finca correspondía a los hermanos Tania Lidia Marisa Andrés Olegario en virtud de escritura de donación que data de agosto de 1977 , según contar en la Escritura de división de herencia otorgada en febrero de 2017.Tampoco se cuestiona que fallecida la usufructuaria los hermanos Tania Lidia Marisa Andrés Olegario, mantuvieron la finca en proindiviso constituyendo una Comunidad de Bienes en febrero de 2017. La sentencia de fecha 21 de enero de 2018 dictada en Procedimiento Ordinario nº 150 / 2018 seguido en el juzgado de primera instancia nº 1 de Ciudad Rodrigo declara la disolución del proindiviso de la finca (PD nº 4 de la demanda)-Sentencia que fue confirmada por la sentencia de fecha 14 -10-2020 dictada en Rollo de Apelación nº 271/ 2020, salvo en el tema de la cuantía del procedimiento (PD nº 5 de la demanda).

La comunidad se disolvió en enero de 2021, se procedió a la liquidación y partición de los bienes comunitarios. La finca matriz fue dividida en virtud de sentencia dictada en Procedimiento Ordinario nº 1/ 2020 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Ciudad Rodrigo iniciado a instancia de la parte ahora recurrida, quedando dividida la finca matriz objeto de esta litis en tres lotes proporcionales a la participación de cada una de las partes procesales, equivalentes en valor, basándose en el informe pericial emitido por el ingeniero agrónomo Sr. Borja en aquel procedimiento ( PD nº 3 de la demanda ). El fallo de la sentencia de 21 de enero de 2020 ,en lo que ahora interesa reza del tenor literal siguiente:"...Todos los lotes resultantes de la finca nº1 que aparece reflejada en el precitado informe pericial, habrán de obtener el suministro de agua de la finca descrita en el nº 2 de la demanda sita esta última en territorio del estado portugués, desde el punto de entrada de dicho suministro en la finca nº 1 o subsidiariamente en a la forma en que se determine pericialmente en ejecución de sentencia ". Esta sentencia por tanto se limita a declarar que los tres lotes resultantes de la división de la finca matriz ,finca registral nº NUM001 del Registro de la propiedad de Ciudad Rodrigo ( rustica DIRECCION001 en el término municipal de Fuente de Oñoro con una superficie de quinientas catorce hectáreas , cincuenta y un área y treinta y cinco centiáreas de las que trecientas ochenta y ocho hectáreas cincuenta nueve áreas u sesenta y dos centiáreas son de tierra cultivable ...describiéndose entonces la existencia de caminos ; De Nava de Haver (Portugal ) a Espeja , de Fuentes de Oñoro a la Alamedilla y de Ituero de Azaba y las Roderas de Campillo , Aldeanueva y de la fuente de Mira ) podrán servirse del agua de un pozo de otra finca común ubicada en Portugal, mas no constituye una servidumbre de paso y/o acueducto ( Artículos; 539 , 557 y 561 del cc ). La sentencia inequívocamente deja que sean los hermanos los que se pongan de acuerdo en la forma de hacer el uso del aguaprocedente de la finca portuguesa y en su defecto se determine en ejecución de sentencia.

Los términos de la sentencia reseñada son claros y además resulta perfectamente congruente con lo manifestado en el cuerpo de la resolución .En efecto se hace constar en el FD III que ; " ...al término del acto de la vista la parte demandante solicito que el informe pericial se completara en lo que respecta a la planificación sobre el terreno de las canalizaciones de agua desde la finca de Portugal que deben abastecer a cada lote que ha sido conformado .También lo solcito la demandada Doña Tania , sin embargo tal y como fue resuelto en el acto de la vista , debo insistir que dicha circunstancia no constituye un hecho controvertido ( todas las partes están de acuerdo en que cada lote formado debe recibir el agua de la finca de Portugal y así lo han manifestado expresamente en este procedimiento ) aclarando el perito en el acto de la vista que es perfectamente posible llevar a cabo tales canalizaciones, por lo que se trata de una cuestión ...que podrá determinarse en ejecución de sentencia " ( PD nº 4 de la demanda ). Sentencia que fue confirmada por la AP de Salamanca por sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2020 , que devino firme.

Por tanto, no cabe confundir el derecho de los tres lotes resultantes a utilizar el agua del pozo de Portugal con una servidumbre de paso y /o acueducto constituido sobre uno de los lotes en beneficio de los otros dos .

De la documental aportada se infiere que una vez disuelta la comunidad de bienes y adjudicado la actora ahora recurrente el lote donde se encontraba el camino objeto de esta litis- calificado de servidumbre voluntaria por la demandada y recurrida ahora - no consta que tal camino o servidumbre estuviera descrito como tal en la finca matriz , antes al contrario de la documentación emitirá por el Registro de la propiedad competente unida a las actuaciones en el acto de la Audiencia Previa por ser de fecha posterior a la demanda , articulo 270 de Lec. ( PD : b) y c ) ) se infiere que no existen servidumbres de paso constituidas sobre la finca matriz y que las simples menciones de caminos- supra citados han sido cancelados en aplicación de la especial normativa registral .Documentación incorporada al procedimiento en tiempo y forma sin que suponga hecho nuevo extemporáneo que cause la indefensión alegada por la parte ahora recurrida en los términos ya resueltos por la juzgadora de instancia ( ver grabación de la Audiencia Previa ) .

Tampoco consta, que tras la división de cosa común, se describa esa servidumbre en el lote que se adjudicó a la actora; lote nº2 (distinto a la finca nº 2 a que se refiere la sentencia de división de cosa común) ni tampoco resulta acreditado que mereciera diferente valoración y/ o compensación este lote por la existencia de carga o gravamen (pese a que consta en el informe del perito que sirvió de base para la división de la finca matriz un apartado relativo a:" Mejoras ,charcas y construcciones que: "... el suministro de agua potable a las edificaciones se realiza desde una perforación localizada en un enclave de Portugal y acordada en proindiviso desde donde se bombea el agua a un depósito forrado en poliuretano y localizado en la parcela nº NUM008 , junto al camino que va desde las casas al externo noroeste de la citada parcela "( PD nº 3 de la demanda al folio 15 ). Es en este lote nº 2 donde se ubica el deposito y las conducciones principales del agua procedente de Portugal y el que fue adjudicado a la parte ahora recurrente .

Consta acreditado que la adjudicataria del lote nº 2 nunca reconoció que el camino tantas veces reseñado abierto por la usufructuaria ( por tanto distinto a los que costaban como menciones en el Registro luego canceladas ) fuera una servidumbre de paso que deba soportar el lote que le fue adjudicado, como se infiere de los correos electrónicos y burofax remitos - una vez ceso la indivisión de la finca - por el letrado de la parte actora negando la existencia de la servidumbre en fecha 10 de febrero de 2021 y 14 de enero de 2021 así como de los múltiples litigios en los que han sido parte los hermanos Tania Lidia Marisa Andrés Olegario y que pudieran traer causa indirecta de la exclusión de la actora recurrente ahora de la comunidad creada por el resto de los hermanos para la explotación de los lotes que les fueron adjudicados a ellos tras la división de la finca matriz ; "CB DIRECCION002"( Ver prueba de interrogatorio de la Sra. Tania y PD nº 5 ,14 ...; email y litigios cruzados entre los hermanos , en vía civil y penal aportados con la demanda y contestación ). Y la documental aportada por la demandada- recurrida , ( PD nº 5 y 6 de a contestación ) fotografías aéreas del Sigpac donde se puede apreciar el camino objeto de esta litis así como en las referencias catastrales (un camino reiteramos diferente -pese al intento de confusión desplegados por la parte demanda ,ver prueba testifical -a los caminos que constaban mencionados en el Registro y que han sido cancelados) carecen de virtualidad para desplegar el efecto pretendido que no es otro que la existencia de una servidumbre de paso que grabe la finca de la actora recurrente.

Del mismo modo que las partes legitimadas tienen libertad y opción para crear signos aparentes de servidumbres en el momento de la enajenación o división de fincas, igualmente la tienen para no hacerlo y / o negarlos si tales signos no reúnen el presupuesto necesario para desplegar virtualidad .

Por otra parte, ni siquiera resulta acreditada la necesidad de ese camino a los efectos de está litis, más allá de la comodidad de ser el trazado más recto desde Espeja a Nave de Havey (prueba testifical ) y aun menos resulta acreditada la legalidad de las canalizaciones existentes (tema que la demandada -recurrente considero como objeto de la litis en la Audiencia previa sin al mismo tiempo proponer prueba sobre el particular) en ese camino que discurre desde Espeja a Nave de Havey ,destinado según la parte demandada-recurrida al paso de personas y vehículos, así como al transporte de agua por canalizaciones subterráneas que transcurrirían por el camino o próximo a él, procediendo el agua trasportada o acumulada en depósito de un pozo ubicado en finca de la causante - finca ubicada en Portugal adquirida por la usufructuaria de la finca matriz- luego dividida en lotes - en el año 2004 por 600 euros , según consta en la Escritura de División de Herencia otorgada en febrero de 2017.Finca la del pozo , reiteramos sita en Portugal y aunque se desconoce la naturaleza y procedencia del acuífero del que se nutre el pozo ,es público y notorio que el agua es bien de domino publicofuera del comercio de los hombres , cuyo uso está limitado y sujeto a permisos y/o autorizaciones específicas resultantes de los correspondientes expedientes administrativos seguidos ante los organismos competentes. De existir estos permisos y/o autorizaciones otorgadas por la Administración competente portuguesa, no han sido aportados a las actuaciones( no hay que olvidar que tanto España como Portugal forma parte de la UE y están vinculados por el Derecho de la unión, que debe ser aplicado incluso de oficio. La Directiva Marco Europea del Agua (DMA) nace como respuesta a la necesidad de unificar las actuaciones en materia de gestión de agua en la Unión Europea. Debido a que las aguas de la Comunidad Europea están sometidas a la creciente presión que supone el continuo crecimiento de su demanda, de buena calidad y en cantidades suficientes para todos los usos, surge la necesidad de tomar medidas para proteger las aguas tanto en términos cualitativos como cuantitativos y garantizar así su sostenibilidad. Éste es el reto de esta Directiva).

Es también conocido que la legitimación para los actos de destino(El termino destino revela la intención de establecer y dedicara de modo permanente una relación de servicio entre fincas) corresponde exclusivamente al propietarioy no a los titulares de derechos reales de disfrute. Solo como afirma Hernández Gil, el propietario con su facultad de disposición imprime carácter a dicha relación de servicio que obrara ulteriores efectos. El destino operado por cualquier otro titular de un derecho real o personal de disfrute debe ser considerado irrelevante.Como apunta Bonet Correa ("la constitución tacita de la servidumbre en el código civil español "), la relación de servicio ha de ser establecida por el propietario de ambos predios, en cuanto que es una facultad que emana de un derecho de dominio. Por tanto, al ser requisito fundamental del artículo 541 del cc , que deba ser el propietario quien establezca el signo aparente de servidumbre, eso excluye a los demás. El usufructuario carece de legitimación para engendrar el destino, dado que la verdadera naturaleza del usufructuario supone la obligación de conservar la forma y la sustancia de la cosa entregada en usufructo .La doctrina legal confirma lo precedente al declarar que el signo aparente es un acto de disposición del propietario.

No habiendo alegado nulidad de actuaciones la sala no entra en el examen de las manifestaciones efectuadas en el Otrosí por la parte recurrente y contestadas y/o rebatidas en el escrito de oposición por exceder del objeto de la alzada .

LA SALA PONDERANDO LA ACTIVIDAD PROBATORIA SUPRA ANALIZADA ALCANZA LA CONVICCIÓN DE LA INEXISTENCIA DE SERVIDUMBRE DE PASO QUE GRABE EL LOTE DE LA ACTORA-RECURRENTE, POR LO QUE EL RECURSO DEBE SER ESTIMADO Y REVOCADA LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

TERCERO- Costas , articulo 394 y 398 de la Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en virtud de la facultad atribuida por la constitución española y en nombre del Rey .