Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Incidente nº 389/14
DIMANANTE: Concurso nº 331/11 (Constructora Cadarso XXI, S.L.)
SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a SIETE DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE.
Vistos por elSR. D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos deINCIDENTE CONCURSAL Nº 389/14, dimanante del proceso concursal seguido en este Juzgado con elNº 331/11, actuando comodemandantesde calificación culpable laADMINISTRACION CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; y comodemandadosypersonas afectadasy comocómplicesde la calificación:
-contra la concursadaCONSTRUCTORA CADARSO XXI, S.L., representada por la Procuradora Sra. Llarens Pardo y asistida delLEtrado D. José Oriola San Nicolás;
-contra la mercantilUNION CREDIT AND GUARANTEE, S.L., representada por la Procuradora Sra. De Carranza Méndez de Vigo y asistida de Letrado desconocido, incierto y no identificado ;
-contra D. Erasmo , representado por la Procuradora Sra. Llorens Pardo y asistida de la Letrada Dña. María Muñiz Gutiérrez-Alba;
- contra D. Florian , representado por el Procurador Sr. Orbegozo Arechavala y asistido de la Letrada Dña. Mireia Bauzá Aragón;
sobre oposición a la calificación culpable del concurso; y,
Antecedentes
PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 11.05.2012 se declaró el concurso de la mercantil CONSTRUCTORA CADARSO XXI, S.L., por Auto de 12.2.2012 se acordó pone fin a la fase común abriendo la fase de liquidación, y por Auto de 24.9.2013 se acordó la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección de calificación; todas ellas Resoluciones firmes.
SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., transcurrido el plazo de personación de interesados, al amparo del Art. 169.1 L.Co. por escrito de 24.1.2014 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; señalando como personas afectadas por la calificación a1.-UNION CREDIT AND GUARANTEE, S.A., a2.-D. Erasmo , y a3.-D. Florian ; a los que debe extenderse la calificación culpable; solicitando para éstos la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
Por el MINISTERIO FISCAL mediante dictamen de 27.3.2014 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, formulando dictamen en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando como personas afectadas por la calificación1.-UNION CREDIT AND GUARANTEE, S.A., a2.-D. Erasmo , y a3.-D. Florian , a los que debe extenderse la calificación culpable; solicitando para éstos la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
TERCERO.-Por Providencia de 31.3.2014 de conformidad con el art. 170.2 de la L.Co. se emplazó a la concursada y a las personas afectadas por la calificación y cómplices, en su caso.
Por escrito de 25.4.2014 de la Procuradora Sra. Llarens Pardo en representación de CONSTRUCTORA CADARSO XXI, S.L. se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 5.6.2014 de la Procuradora Sra. De Carranza Méndez de Vigo en representación de1.-UNION CREDIT AND GUARANTEE, S.A. se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 1.7.2014 de la Procuradora Sra. Llorens Pardo en representación de2.-D. Erasmo se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 1.7.2014 de la Procuradora Sra. Orbegozo Arechavala en representación de3.-D. Florian se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
CUARTO.-Ordenada la continuación de las actuaciones por el cauce del incidente concursal e interesada por las partes la celebración de vista, por Providencia de 29.1.2015 se acordó la resolución del presente incidente sin necesidad de vista; que devino firme.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.- Calificación del concurso.
A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '...el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
B.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que '... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.
TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son:1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho;2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
CUARTO.- Alcance de las presunciones.
A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza.
Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley.
Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
B.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012 ] que '... Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal : «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164 .2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164 .2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras)...'.
Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación, que '...Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad...'.
QUINTO.- Salida fraudulenta de bienes [art. 164.2.5ª L.Co.]
A.- Posición de las partes.
1.-La primera de las causas de culpabilidad invocada tanto por la administración concursal como por el ministerio fiscal es la relativa a la salida fraudulenta de bienes de la concursada, alegando -en esencia- que durante los ejercicios 2010 y 2011 el órgano de administración social de la concursada procedió a realizar entregas constantes y periódicas de numerario a favor de distintos socios [-esencialmente el codemandado Sr. Florian -] por importe conjunto de 251.507,26.-€, lo que vació de toda liquidez a la concursada en momentos en que estaba siendo objeto de distintas acciones singulares y precisaba de capacidad de pago, impidiendo la satisfacción de los acreedores por de dudas líquidas vencidas y exigibles.
2.-Frente a ello vienen a sostener las demandadas -en esencia- que encontrándose las cuentas de la concursada bloqueadas y embargadas por causa de distintas ejecuciones singulares, tanto la matriz FOMENTO DE INVERSIÓN CADARSO XXI como la propietaria de ésta UNIÓN DE CREDIT AND GUARANTEE procedieron a dotar de fondos a la mercantil CONSTRUCTORA CADARSO XXI mediante el otorgamiento de distintos avales sin garantía a cambio de un precio (49.855,00.-€; apuntes contables nº 661, nº 1398, nº 2014, nº 3159 y nº 20204 del Libro Mayor).
Añaden las demandadas que otros asientos de salida de numerario a favor del Sr. Florian se corresponde con su salario [28.000.-€) y otros por salario del Sr. Erasmo (4.000.-€), así como gastos de desplazamiento de empleados o personas vinculadas, provisión de fondos de ERE y gastos para la licitación de obra pública en Rumanía y Venezuela; lo que reduciría la cantidad 'desviada' [-lo que niega-] a la cantidad de 111.858,30.-€.
B.- Examen de la pretensión.
1.-Comenzando con el comportamiento referido al alzamiento de bienes del art. 164.2.4ª L.Co. puede indicarse que el clásico concepto del 'alzamiento de bienes' abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.4.2008 [JUR 2008/188168] que entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.
Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia.
En palabras de la jurisprudencia, el 'alzamiento de bienes' requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad [Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 26.3 2013].
Añade el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6.7.2015 [ROJ: AAP M 707/2015 ] que '... en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. Subyace la idea de operaciones meramente aparentes para ocultar los bienes a los acreedores...'.
En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007 (ROJ: SAP B 14674/2007 )], refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (ROJ: SAP B 6178/2009 )]; siendo igual exigencia del tipo que aquellos actos se hayan realizado con ánimo de defraudar a uno o varios acreedores [ Auto Juzgado Mercantil de Cádiz de 4.3.2008 ].
2.-Por su parte la figura de la 'salida fraudulenta' del art. 164.2.5ª L.Co. comparte con el alzamiento la salida o minoración del patrimonio de la concursada, pero se diferencia de aquella en que exige una intención fraudulenta en la concursada que se identifica con el perjuicio a la solvencia y al crédito en los términos del art. 1291.3 C.Civil .
Es doctrina recogida en Sentencia de igual Audiencia de Barcelona, Sección 15ª, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011 ] que '... Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC )...'; añadiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 [ROJ: STS 1228/2014 ] que '... 2.-El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan...'.
3.-Diferenciado ambas figuras y causas de culpabilidad concursal puede indicarse que la apreciación de la conducta del 'alzamiento de bienes' del art. 164.2.4ª L.Co. precisa necesariamente de la existencia de un perjuicio ocasionado a los acreedores, que se produce cuando la actuación del deudor ha imposibilitado, o simplemente ha dificultado, el embargo de sus bienes; de tal modo que dicho presupuesto objetivo que no guarda relación con la intención del deudor; por ello, la salida de bienes que el alzamiento comporta no exige la prueba de la intención fraudulenta, sino que basta con el conocimiento de que tal acto, contrato o disposición es susceptible de causar un perjuicio a los acreedores [-a diferencia del delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257 C.P ., por lo que, por regla general, cabrá alegar como alzamiento de bienes todos los casos de liquidación apresurada o ruinosa de bienes.
Frente a ello la figura de la 'salida fraudulenta' del art. 164.2.5ª L.Co. precisa de un acto o negocio externo conocido y no oculto [-en cuanto propio del alzamiento-], sino además de un elemento intencional o volitivo que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10.4.2015 [ROJ: STS 1409/2015 ], no puede identificarse con el ' animus nocendi' o conciencia o conocimiento de un perjuicio, sino más bien con la 'scientia fraudis', esto es '...la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , ynúm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
4.-Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'...'.
4.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto y del examen de Libro de Mayor resulta que el órgano de administración de la concursada procedió a realizar actos externos y no ocultos de desplazamientos patrimoniales de numerario a favor de sociedades vinculadas y personas vinculadas a la concursada y a éstas [Sr. Balbino en escasa medida y Sr. Florian de modo constante y periódico] con la intención [-expresamente admitida y reconocida por la concursada-] de evitar el bloqueo y embargo de sus cuentas adoptado en distintas ejecuciones singulares, evitando la traba de la escasa liquidez de la concursada; de lo que resulta la clara conciencia del órgano de administración de la concursada de la existencia de numerosas deudas líquidas, vencidas y exigibles, de numerosos procesos de ejecución singular y de que con la salida de tal liquidez se perjudicaba la posición procesal y sustantiva de determinados acreedores y de la masa pasiva en general, lo que integra la 'scientia fraudis'.
Del mismo modo y del examen de dichos asientos contables de Mayor resulta que los mismos carecen de causa negocial o justificación económica, de tal modo que disminuido el patrimonio o activo societario se ha mantenido incólume el pasivo global y el que resultaba objeto de ejecuciones singulares.
No desvirtúa tal conclusión la 'entresaca' de distintos apuntes contables realizada por las demandadas para justificar parte de tales salidas de numerario a favor de sociedades y personas vinculadas, en cuanto los conceptos de tales partidas en modo alguno justifican la existencia de una reciprocidad y onerosidad en tales desplazamientos.
5.-Baste añadir que en el ámbito específico de la salida fraudulenta de bienes o dinero del patrimonio social a través de cuentas de socios. como justificativa de la calificación culpable del concurso, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 30.1.2013 [ROJ: SAP PO 226/2013 ] ha afirmado que integra la conducta del art. 164.2.5ª L.Co. el que '... los socios recibieron de la sociedad, en el marco de una decisión estratégica, diversas y continuadas aportaciones de tesorería que se incrementaron en el ejercicio 2008 hasta alcanzar la cifra de 1.448.425 euros, tal como reflejan los documentos contables aportados al proceso, sin que, por el contrario, obre ningún justificante sobre las causas de dichas entregas de numerario y, entendiéndose que se trata de préstamos a socios o a empresas vinculadas (la vinculación que se menciona se limita a identificar un mismo domicilio para la 'mayoría' de las sociedades, sin que figuren plazos de devolución...'.
SEXTO.- Retraso en la solicitud concursal [art. 165.1.1ª L.Co.].
A.- Posición de las partes.
1.-La segunda de las causas de calificación culpable del concurso invocada tanto por administración concursal como por ministerio fiscal es la relativa al retraso [-en este caso incumplimiento, al tratarse de concurso necesario-] en el deber de solicitar la declaración concursal, sosteniendo -en esencia- que la concursada arrastraba desde el ejercicio 2010 una situación de fondos propios negativos e imposibilidad de atender regularmente sus obligaciones exigibles, no obstante lo cual no solicitó el concurso, formulándose solicitud de concurso necesario a la que primero se opuso y posteriormente se allanó.
2.-Frente a ello vienen a sostener las demandadas -en esencia- que siendo cierta la existencia de un desequilibrio al cierre del ejercicio 2010, es en éste año en que debe fijarse la insolvencia, siendo que de la contabilidad resulta que la situación mejoró durante 2011 al reducirse en pasivo corriente y las pérdidas del ejercicio.
B.- Examen de la pretensión.
1.-Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012 ] que '... El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase...'; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012 ] que '... no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones 'iuris tantum'. La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor...'.
2.-En igual sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 23.5.2014 [ROJ: SAP M 11725/2014 ] que '... El retraso en la solicitud de concurso constituye una de las presunciones 'iuris tantum' de concurso culpable que están previstas en el artículo 165 de la LC para operar a partir de que sean advertidos determinados comportamientos omisivos por parte del concursado. El nº 1 de dicho precepto legal establece la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso. Para ello debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal , que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Debemos significar que, por encima de la opinión que fue mantenida en múltiples resoluciones por esta sección 28ª de la AP de Madrid (que ceñía el ámbito de la misma al elemento subjetivo de la conducta), la jurisprudencia ha ampliado el alcance de dicha presunción, al afirmar que la misma se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de abril de 2012 , 26 de abril de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014 )...'.
3.-Si bien la situación de presencia de fondos propios negativos por causa de pérdidas cualificadas no puede equipararse con la situación de insolvencia, señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 11.1.2013 [ROJ: STS 142/2013 ] que las pérdidas cualificadas suponen '... una institución preconcursal por la que los administradores están obligados a promover la disolución y liquidación de la compañía por vía societaria cuando la sociedad aún puede cumplir íntegramente sus obligaciones, sin esperar a que el deterioro del patrimonio la coloque en situación de insolvencia concursal...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014 ] que no cabe confundir una situación de pérdidas agravadas con la de insolvencia, y que debe diferenciarse adecuadamente la responsabilidad societaria de la concursal; al afirmar que no puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «...se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles...», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.
Afirma la citada Resolución que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas, cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.
4.-Atendiendo a tal regulación debe concluirse que el deudor concursado se encontraba en situación de insolvencia actual desde antes del cierre del ejercicio 2010 y que a través de los balances trimestrales conoció o pudo conocer la existencia de unas pérdidas en dicho ejercicio que acumuladamente estuvieron cercanas a los 10 millones de euros frente a unos fondos propios algo superiores a los 5 millones de euros.
Pero aún más, del informe provisional resulta que durante el ejercicio 2010 y esencialmente durante 2011 la T.G.S.S. inició y concluyó distintos procedimientos de apremio contra la concursada en distintas delegaciones provinciales, procediendo al embargo de distintos bienes y derechos de la concursada, resultando un crédito reconocido a su favor de 305.589,56.-€.
La utilización de los hechos externos descritos en el art. 2.4 L.Co. para acreditar el momento de la posibilidad de conocer la situación de insolvencia, generando así el deber de solicitar el concurso, ha sido admitido por reiterada jurisprudencia [-por todas Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 13.10.2016 (ROJ: SAP M 13945/2016 ) para un supuesto de sobreseimiento generalizado del nº 1 del art. 2.4 L.Co.-].
Incluso respecto a las expectativas positivas de negocio futuro, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 23.12.2016 [ROJ: SAP M 17638/2016 ] que '... Ello no hace desaparecer en absoluto el deber de presentar concurso, ya que el hecho revelador del art. 2.4.4º LC se mantuvo incólume, y generaba esa obligación legal de solicitar el concurso, art. 5.1 LC . Todo lo más, pudo haberse revertido la existencia del hecho revelador, bien mediante el pago de la deuda tributaria y de Seguridad Social, bien mediante su aplazamiento por esos acreedores. Ello no fue abordado, y tal deber legal de presentar concurso se mantuvo todo el tiempo, cualquiera que fuera la expectativa de negocio
Atendiendo a tales pronunciamientos judiciales, resulta en la presente causa que al menos desde el cierre del ejercicio 2010 la mercantil concursada presentaba unas importantes pérdidas en dicho ejercicio por importe de por importe de -9.930.960,57.-€, lo que redujo su patrimonio neto al importe de -5.084.166,30.-€; lo que impidió a la concursada atender regularmente sus obligaciones exigibles desde el 4º trimestre de 2010 en adelante [-ya existían apremios administrativos por dicho periodo-], presentando al cierre de dicho ejercicio un pasivo a corto de 18.108.231,92.-€.
SÉPTIMO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración social.- Administración de hecho.- Complicidad.
A.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.
Tanto por la administración concursal como por el ministerio fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la L.Co., la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso determinando como personas afectadas por la calificación:
-a la mercantil UNION CREDIT AND GUARANTEE en cuantoadministradora de derechode la concursada, representada en el órgano de administración por D. Florian , en cuanto administradora social de la concursada entre el 17.12.2010 y el 10.6.2011;
-a D. Erasmo en cuanto administrador único de la concursada entre el 10.6.2011 hasta el Auto de apertura de la fase de liquidación concursal.
Habiendo participado dichos administradores de derecho sucesivos en la desatención e incumplimiento del deber de solicitar el concurso de acreedores, en cuanto la situación de insolvencia era evidente y de posible conocimiento desde los meses finales de 2010, tanto la persona jurídica administradora como el posterior administrador social incumplieron los deberes legales de diligencia que les incumbían, habiendo omitido tales exigencias con su comportamiento personal y directo.
B.-Igualmente se solicita por las partes demandantes se extiendan los efectos de la declaración concursal a la persona física de D. Florian en cuantopersona física representante de la administradorapersona jurídica UNION CREDIT AND GUARANTEE.
Tal pretensión debe ser desestimada en cuanto al tiempo de acaecimiento de los hechos litigiosos [año 2010 y 2011] la normativa societaria impedía extender al representante persona física de la persona jurídica administradora la responsabilidad civil derivada de actos de administración; estimando este tribunal que igual limitación debe regir respecto a la responsabilidad concursal; sin perjuicio de poder calificar a la persona física como administrador de hecho si concurrieran las circunstancias y presupuestos exigidos por la normativa y la jurisprudencia.
En efecto, el art. 236 y 237 L.S.C. en su redacción original limitaban la responsabilidad de los administradores a todos los miembros del órgano de administración, fijando su responsabilidad solidaria; pero guardando silencio respecto al régimen de responsabilidad de los representantes de la persona jurídica administradora, lo que había llevado a la jurisprudencia a aplicar a los mismos -en su caso- la figura y responsabilidad del administrador de hecho, caso de concurrir los presupuestos y requisitos de dicha figura.
Fue la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la L.S.C. la que en su Exposición de Motivos indicó que era voluntad del Legislador el fijar por norma con rango de Ley un régimen solidario de responsabilidad civil de administradores sociales entre la persona jurídica y la física que la representa en el órgano de administración social, pero indicada la obligación de identificar al representante [ art. 212.bis L.S.C.], dicho régimen solidario no fue incorporado al texto legal hasta la reforma de la L.S.C. por Ley 31/2014 al señalar su art. 236.5 L.S.C. que '...5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador...'.
C.-Igualmente solicitan las demandantes la extensión de los efectos de la calificación culpable del concurso a D. Florian al estimar que en la fecha de acaecimiento de los hechos actuaban los mismos comoadministradores de hechode la concursada.
Tal pretensión debe ser estimada; y ello porque de los hechos recogidos en las escrituras públicas relativas al histórico de la vida jurídica de la concursada, de su matriz y participadas, resulta:
(i)que en fecha 6.4.2009 la mercantil FOMENTODEINVERSIÓN CADARSO XXI, S.L. reconoce ser titular del 100% de las participaciones de la concursada;
(ii)que en fecha 17.12.2010 la mercantil UNION CREDIT AND GUARANTEE entra en el capital social de FOMENTO E INVERSIONESCADARSO XXI, S.L., actuando la primera a través de su administrador social D. Florian , siendo designada aquella sociedad adquirente como administradora social de la concursada CONSTRUCTORA CADARSO XXI, S.L., que se reconoce forma grupo con las anteriores mercantiles, junto con otras;
(iii)que por escritura de igual fecha 17.12.2010 D. Romualdo vende las 6.843.315 participaciones sociales que tenía de FOMENTO E INVERSIONESCADARSO XXI, S.L., a UNIÓN CREDIT AND GUARANTEE, S.A., la que interviene por medio de D. Florian , por el precio de 2.500.000 €, haciéndose constar que la sociedad de donde proceden las participaciones es socia de CONSTRUCTORA CADARSO XXI, .SL., PLAZACO, S.L., PROMOTORES REUNIDOS DEL HENARES, S.L., JUSLOR INMOBILIARIA, S.L., PROMOCIONES CAMINO DE BUSTARVIEJO, S.L., DESARROLLO INMOBILIARIO DE TOLEDO GARCÍA XXI, S.L., y de forma indirecta de LEIALTASUN, S.L. (estas tres últimas ya en concurso);
(iv)que en dicha fecha se establece un órgano de administración de la concursada integrado por un consejo integrado por 3 consejeros: - Presidente, UNION REDIT AND GUARANTEE, S.A., representado por D. Florian ; D. Carlos Francisco , y D. Romualdo , con un régimen de mayorías de 90% y 85%, quedando delegadas de forma mancomunada las facultades del Consejo en D. Florian y en D. Romualdo ;
(v)que en igual fecha se modifica el régimen de Administración de las sociedades participadas, debiendo establecerse la administración mancomunada entre UNION CREDIT AND GUARANTEE, S.A., representado por D. Florian , y D. Romualdo , a excepción de las sociedades en concurso.
(vi)que en la misma fecha de 17 de diciembre de 2010, y con nº 1140 de protocolo, ante el mismo notario, D. Romualdo , como administrador mancomunado de CONSTRUCTORA CADARSO XXI, S.L., y D. Florian , en representación de UNION CREDIT AND GUARANTEE, S.A., la que, a su vez, es administradora mancomunada de CONSTRUCTORA CADARSO XXI, S.L., proceden a la revocación del apoderamiento conferido a los anteriores administradores sociales designados en 2005 y 2006;
(vii)que sólo seis meses después, mediante escritura de 10.6.2011 UNION CREDIT AND GUARANTEE, de nacionalidad panameña, actuando a través de D. Florian vende su participación de FOMENTO E INVERSIONES CADARSO XXI, S.L. a la mercantil MEDITERRANEAN CATALONIA, de tal modo que frente a un precio de adquisición de 2.500.000.-€ solo seis meses después transmite dicha participación por 1.-€; también administrada desde el 26.6.2013 por el Sr. Florian ;
(viii) que al tiempo de la transmisión MEDITARRANEAN CATALONIA manifiesta que conoce plenamente la situación de la mercantil FOMENTO DE INVERSIÓN CADARSO XXI, S.L. y sus filiales, su contabilidad, su relación de contingencias judiciales y deudas con proveedores, eximiendo al vendedor UNION CREDIT de toda responsabilidad por las deudas de las filiales.
Atendiendo a tales hechos acreditados debe recordarse que en la siempre compleja delimitación del concepto de administrador de hecho en el ámbito de los grupos de sociedades señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 8.4.2013 [ROJ: SAP M 6910/2013 ] que '... El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de febrero de 2008 señala que la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador sin observar las formalidades esenciales que la ley o los estatutos exigen para adquirir tal... (sic). Lo que caracteriza al administrador de hecho es que ejerza un poder de dirección y gestión similar al que corresponde a los administradores de derecho y, además, que tal poder se ejerza de manera independiente y, en general, de forma constante, sin subordinación al administrador de derecho, en caso de que esté designado...', añadiendo la citada Resolución que '...Especialmente delicada es la cuestión en el seno del grupo de sociedades sin que exista base alguna para atribuir a la entidad dominante o sus administradores, por el mero hecho de serlo, la condición de administrador de hecho de la dominada, sin que tampoco se haya hecho esfuerzo alguno para justificar por qué se atribuye dicha condición a la sociedad dominante y no directamente a los administradores de ésta...', afirmando que '...Que el socio mayoritario o el minoritario de control proponga y con su voto se nombre en la junta general a la mayoría de los miembros del consejo de administración de la sociedad dominada no atribuye a la dominante la condición de administrador de hecho de la dominada...' y sostener que '...tampoco puede asentarse la calificación de administrador de hecho de la sociedad dominante en el mero control que ésta ostente o puede ostentar, directa o indirectamente, sobre la dominada pues éste es, precisamente, el concepto sobre el que gira actualmente el propio concepto de grupo ( artículo 42 del Código de Comercio , artículo 18 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 4 de la Ley del Mercado de Valores ). De igual forma, tampoco puede confundirse la dirección unitaria en el seno de un grupo de sociedades con la gestión directa de la dominada por la dominante de modo que por ejercer la dominante la dirección unitaria del grupo pueda atribuirse a ésta la condición de administrador de hecho de aquélla, siendo exigible, al menos, que la dominante ejerza directamente la gestión de la dominada impartiendo orgánicamente instrucciones imperativas a los administradores de la dominada o, en su caso, que en el curso de la gestión de la dominante decida sobre los asuntos de la dominada, imponiendo tales decisiones a los administradores de la dominada...'.
Y de tal doctrina y de su aplicación al presente caso puede sostenerse que desde la entrada en el órgano de administración de la concursada de la mercantil UNION CREDIT AND GUARANTEE el 17.12.2010 la administración de hecho de la sociedad concursada ha estado atribuida a D. Florian , primeramente a través de dicha mercantil y posteriormente a través de la entidad MEDITERRANEAN CATALONIA; entidades sin estructura, medios económicos y activos como para poder adoptar decisiones estratégicas y de dirección de empresa respecto a la concursada, las cuales eran adoptadas por el citado demandado como administrador de hecho durante los años 2010 y 2011, siendo tales formas societarias mera cobertura o pantalla de su control directo de la sociedad hasta su declaración concursal y apertura de la fase de liquidación
OCTAVO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
A.-En base a todo lo indicado, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de la mercantil UNION CREDIT AND GUARANTEE, S.A., de D. Florian y de Erasmo para administrar bienes ajenos durante el periodo de cinco (5) años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la gravedad de los hechos, la importancia de los mismos en relación con el evidente perjuicio patrimonial causado a los acreedores, a la íntima relación causal entre las conductas del demandado y la causación o agravación de la insolvencia, ya evidente desde meses antes de la solicitud concursal.
B.-Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 L.Co. es necesario declarar la pérdida por la mercantil UNION CREDIT AND GUARANTEE, S.A., de D. Florian y de Erasmo , de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.
C.-Finalmente, solicitada por la administración concursal y el ministerio fiscal la condena a la cobertura del déficit resulta admisible [-por todas, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 14.7.2016 -] que este tribunal se pronuncie respecto de los presupuestos y efectos de la responsabilidad civil por daños causados a la masa del art. 172.3 L.Co. [-en su redacción vigente al tiempo de la apertura de la sección de calificación-]; de tal modo que acreditado que D. Florian participó de modo consciente y voluntario, a vaciar de tesorería a la concursada desde finales de 2010 y durante todo el año 2011 [- coincidiendo en el tiempo con el periodo en el que ejerció la representación en el órgano de administración de la concursada de la administradora UNION CREDIT- ], a sabiendas de la existencia de impagadas deudas líquidas, vencidas y exigibles, junto con numerosas ejecuciones singulares en trámite, procede condenar a aquel a la restitución de la cantidad recibida por importe de 251.507,26.-€.
NOVENO.- Responsabilidad concursal [art. 172.3 L.Co.].
A.-Formada la Sección de calificación por Auto de 24.9.2013 y anterior a la entrada en vigor del R.D.-Ley 4/2014 y su modificación del art. 172.bis L .Co., solicita la administración concursal la condena de los demandados a la cobertura del déficit concursal en un 100%, de tal modo que respondan con sus bienes propios del pago de créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso.
B.-Siguiendo en este punto a la doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 15.4.2013 [ROJ: SAP B 4377/2013 ], en exposición ordenada de los elementos fundamentales de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad por déficit, puede afirmarse:
1.-que la condena de los administradores sociales a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos de acreedores concursales y contra la masa no es una consecuencia necesaria de la culpabilidad concursal, sino que ello requiere una 'justificación añadida';
2.-que la exigibilidad de dicha responsabilidad requiere ostentar la condición de administrador o liquidador o apoderado, que el concurso sea calificado como culpable; que se abra la fase de liquidación, y que existan créditos fallidos o déficit concursal, cualquiera que sea la fecha de su devengo;.
3.-que la responsabilidad por déficit presenta una naturaleza resarcitoria por daño [- STS 56/2011, de 23 de febrero , y 615/2011, de 12 de septiembre -] derivado de la generación o agravación de la insolvencia por dolo o culpa grave; tratándose de un supuesto de responsabilidad personal, subsidiaria y por deuda ajena, en cuanto se extienden al administrador social las deudas sociales por el daño causado indirectamente a los acreedores en la parte del crédito no satisfecho en el concurso;
4.-que la 'justificación añadida' necesita apreciar en los administradores sociales una especial reprochabilidad en su comportamiento, de tal modo que la condena al déficit exige que el Juez valore, conforme a 'criterios normativos' los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la conducta que fundamenta la culpabilidad;
5.-que como tales causas lo son de resultado [art. 164.1 L.Co.] y de mera actividad [art.164.2 L.Co. y art. 165 L.Co.] la valoración de los elementos subjetivos y objetivos de la conducta de cada administrador tendrá distinto alcance según la causa apreciada; por ello no será precisa la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso de los supuestos del art. 164.2 L.Co. y art. 165 L.Co. [ SSTS de 21 de mayo -ROJ: STS 4441/2012 - y 29 de junio de 2012 -ROJ: STS 4589/2012]; en este sentido señala la citada Sentencia de la Audiencia Provincial que '...a estructura de imputación del art. 165 LC únicamente atiende a la realización del acto y al establecer una presunción de dolo o culpa grave la misma alcanza tanto a la culpabilidad como al agravamiento de la insolvencia, de manera que no es necesario, para que opere la presunción, que las conductas contempladas en cada uno de sus ordinales hayan generado o agravado la insolvencia...';
6.-que la apreciación de esta especial responsabilidad en sede concursal presenta una amplia discrecionalidad judicial, tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo, lo que exige determinar qué factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador y no determinados por el Legislador;
y7.-que entre los factores que modulan dicha discrecionalidad debe tenerse en cuenta tanto la gravedad objetiva de la conducta como el grado de participación del condenado en los hechos que determinen la culpabilidad concursal, a los que pueden añadirse otros criterios; y entre estos el Tribunal Supremo excluye la relación causal entre la conducta y la causación de la insolvencia, criterio sí valorado por la Audiencia de Barcelona si el tipo de culpabilidad apreciado exige tal resultado.
C.-Así expuesto telegráficamente el régimen de la responsabilidad por déficit resulta, a los efectos que nos ocupan, que siendo imputable al órgano de la sociedad concursada los actos y omisiones de sus administradores, liquidadores o apoderados que determinan la calificación culpable, la condena individual de éstos por déficit ajeno exige la apreciación en el comportamiento de cada administrador social de cierto grado de ilicitud, la cual debe valorarse acudiendo a 'criterios normativos', esto es, establecidos en normas jurídicas, acudiendo la reciente jurisprudencia a la configuración legal de los deberes de administradores recogida en los arts. 225 y ss de la Ley de Sociedades de Capital ; señalando la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 22.4.2014 [ROJ: SAP IB 907/2014 ], tras recordar la vinculación orgánica de la sociedad por los actos que los administradores lleven a cabo en el ejercicio de sus competencias y que guarden una relación objetiva con el desarrollo del objeto social, y tras recordar que los administradores se encuentran sometidos a un peculiar régimen de responsabilidad por daños causados por actos ilícitos por contrarios a la Ley o a los estatutos o por actos negligentes, procede a razonar y poner el acento tanto en los supuestos de responsabilidad por actos realizados '... incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo...' [-como son los de diligencia y cuidado a valorar según el estándar del 'ordenado empresario' y al rigor y profesionalidad que debe regir su labor-], como a examinar la exigible actuación como 'representante leal' de la que derivan los deberes de lealtad o fidelidad; de tal modo que el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad y la realización de actos de salida fraudulenta de bienes del patrimonio con conductas contrarias a un actuar profesional, riguroso y diligente.
Siendo ello así, no puede sino concluirse que la omisión por el administrador persona jurídica de derecho UNION CREDIT y el administrador de derecho persona física D. Erasmo , así como por el administrador de hecho D. Florian de su deber básico de conservar y proteger el patrimonio concursal ante salidas de numerario sin justificación o causa negocial y sin disminución correlativa del pasivo, así como por la omisión del deber de solicitar la declaración concursal, supone una desatención negligente de los deberes esenciales del administrador social; por lo que puede y debe apreciarse en la conducta de los tres administradores sociales [de derecho y de hecho] integrantes del órgano, valorada conforme a Derecho, la justificación añadida exigida por la jurisprudencia.
Dado que dicho incumplimiento está basado de modo esencial [-tanto cuantitativa como cualitativamente en la desatención de obligaciones del cargo en materia contable formal y solicitud en plazo del concurso-] y que las mismas son imputables al órgano de administración, procede condenar a las personas afectadas por la calificación de modo mancomunado a la cobertura del 33,3333% del déficit concursal por cada uno de ellos, y la totalidad por cada uno de ellos [100%] del déficit contra la masa; importe que se determinará en el momento procesal oportuno.
DÉCIMO.- Costas.
En materia de costas, conforme a lo previsto en el art. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando comodemandantesde calificación culpable laADMINISTRACION CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; y comodemandadosypersonas afectadasy comocómplicesde la calificación:
-contra la concursadaCONSTRUCTORA CADARSO XXI, S.L., representada por la Procuradora Sra. Llarens Pardo y asistida delLEtrado D. José Oriola San Nicolás;
-contra la mercantilUNION CREDIT AND GUARANTEE, S.L., representada por la Procuradora Sra. De Carranza Méndez de Vigo y asistida de Letrado desconocido, incierto y no identificado ;
-contra D. Erasmo , representado por la Procuradora Sra. Llorens Pardo y asistida de la Letrada Dña. María Muñiz Gutiérrez-Alba;
- contra D. Florian , representado por el Procurador Sr. Orbegozo Arechavala y asistido de la Letrada Dña. Mireia Bauzá Aragón;
; y calificando comoCULPABLEel concurso deCONSTRUCTORA CADARSO XXI, S.L., debo acordar en consecuencia:
a)determinar comopersona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso a la mercantil1.-UNION CREDIT AND GUARANTEE, S.A., a2.-D. Erasmo , y a3.-D. Florian ;
b)inhabilitara la mercantil1.-UNION CREDIT AND GUARANTEE, S.A., a2.-D. Erasmo , y a3.-D. Florian por el plazo de cinco años (5) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil;
c)condenara la mercantil1.-UNION CREDIT AND GUARANTEE, S.A., a2.-D. Erasmo , y a3.-D. Florian a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa;
d)condenar a3.-D. Florian a que indemnice a la masa activa del concurso en la cantidad de 251.507,26.-€; debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés legal desde la declaración concursal de 11.5.2012;
e) condenarde modo mancomunado a la mercantil1.-UNION CREDIT AND GUARANTEE, S.A., a2.-D. Erasmo , y a3.-D. Florian a la cobertura -cada uno de ellos- del 33,3333% del déficit concursal y al abono solidario de la totalidad del 100% -cada uno de ellos- del importe de los créditos contra la masa; que serán liquidados en el momento procesal oportuno a través del cauce del art. 152.1 y 2 L.Co. o art. 176.bis L.Co.; desde cuyo momento serán líquidos y exigibles para proceder a su exacción por la vía de apremio provisional o definitiva;
f)sin hacer imposición de las costas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible deRECURSO DE APELACIONante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo deVEINTE DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 0137_0389_14] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
