Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 43/2015 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCESO: Incidente concursal nº 43/15

DIMANANTE: Concurso nº 268/14 (Turismos y Vehículos Industriales, S.A.)

SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a VEINTIUNO DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de PROCESO CONCURSALseguido en este Juzgado con el Nº 43/15, seguido en éste Juzgado, actuando como demandantesde calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; y como demandadosy personas afectadaspor la calificación, contra la concursada TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A., declarada en concurso en proceso Nº 268/14de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistida del Letrado D. Francisco Prada Gayoso; contra D. Eloy , contra D. Gaspar , contra D. Jenaro y contra D. Miguel , representados por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistidos del Letrado D. Félix Salgado Suárez; sobre oposición a la calificación culpable del concurso; y,

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 29.4.2014 se declaró el concurso de la mercantil TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A., habiéndose acordado por Auto de 20.5.2014 la apertura de la fase de liquidación y por Auto de 26.6.2014 la formación de la sección 6ª o de calificación.

SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., Transcurrido el plazo de personación de interesados, al amparo del Art. 169.1 L.Co. por escrito de 7.11.2014 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; señalando como personas afectadas por la calificación a D. Eloy , a D. Gaspar , a D. Jenaro y a D. Miguel en su calidad de administradores de derecho de la concursada, a los que debe extenderse la calificación culpable; solicitando para éstos la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

Por el MINISTERIO FISCAL mediante dictamen de 1.12.2014 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, formulando dictamen en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando como personas afectadas por la calificación a D. Eloy , a D. Gaspar , a D. Jenaro y a D. Miguel en su calidad de administradores de derecho de la concursada, a los que debe extenderse la calificación culpable; solicitando para éstos la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

TERCERO.-Por Providencia de 2.12.2014 de conformidad con el art. 170.2 de la L.Co. se emplazó a la concursada y a las personas afectadas por la calificación y cómplices, en su caso.

Por escrito de 29.12.2014 del Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de la concursada TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A. (TUVISA) se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

Del mismo modo por escrito de 27.1.2015 del Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de D. Eloy , a D. Gaspar , a D. Jenaro y a D. Miguel se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

CUARTO.-Ordenada la continuación de las actuaciones por el cauce del incidente concursal e interesada por las partes la celebración de vista, por Providencia de 30.1.2015 se acordó la convocatoria de la misma, en la cual comparecieron las partes en el modo indicado, y practicada la prueba propuesta con el resultado que obra en el Acta de la vista, procedieron las partes a formular alegaciones finales; quedando los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Cuestiones procesales.- Prejudicialidad civil.

A.-Celebrada la vista del art. 194.4 L.Co. en fecha 10.11.2015 por el codemandado D. Miguel se formuló de modo sorpresivo cuestión procesal relativa a su falta de legitimación pasiva, sosteniendo que llamado al proceso como persona afectada por la calificación en su calidad de consejero de la mercantil concursada, dicha designación como administrador social es nula de pleno derecho.

Tal alegación fue hurtada de la contestación de 27.1.2015 hasta el punto de que en los Fundamentos de Derecho procesales de su contestación a la demanda se dice ' ...y están legitimados pasivamente mis representados, como personas señaladas por los anteriores como afectadas por la calificación...'.

B.-Con fecha 9.7.2015, y con una exclusiva finalidad dilatoria, por D. Miguel , se interpone ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Madrid demanda de impugnación del acuerdo social de su designación como consejero-administrador de la concursada adoptados en juntas de 28.4.2008 y de 4.3.2013, afirmando -en esencia- que afirmándose en dichos acuerdos que estuvo presente el demandante [-ahora codemandado-] y que aceptó el cargo, tal aseveración es falsa, siendo tales acuerdos contrarios al orden público y no afectados por el plazo preclusivo de un año del art. 205.1 T.R.L.S.C. en su redacción original.

En virtud de tal demanda lo invocado por la vía de la legitimación pasiva [-de pleno conocimiento dentro de éste proceso-] se articula igualmente por la vía del art. 43 L.E.Civil , sosteniendo que la decisión que allí pueda dictarse puede afectar al presente proceso.

C.-En interpretación de tal precepto ha señalado constante doctrina jurisprudencial recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 16.11.2009 [ROJ: STS 8194/2009 ] que '... el primer presupuesto que exige el artículo 43 LEC para que se dé la prejudicialidad es que «para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez constituya el objeto principal de otro proceso pendiente». En el caso que nos ocupa ya se ha acreditado que el pleito 616/2001 del que conoció el Juzgado n.º 46 de Madrid no existía al tiempo de la contestación a la demanda con lo que no existiendo el pleito no podía estar «pendiente» y, por tanto, no podía haber prejudicialidad...'.

Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 25.3.2015 [ROJ: SAP M 3500/2015 ] que '... Como se cuidara de precisar la sentencia 628/2010, de 13 octubre «... [l]a jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil , que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil ...»...'.

Resulta de tal doctrina que para la apreciación de tal prejudicialidad resulta precisa la existencia de dos procesos en curso y al tiempo de la contestación a la demanda por D. Miguel dichos procesos simultáneos no estaban en tramitación, siendo que el segundo de ellos [-el de impugnación de acuerdos sociales-] aparece iniciado 6 meses después de la contestación a la demanda y la expresa admisión de su cualidad de legitimación pasiva como administrador social.

D.-Es más, tratándose de acuerdos sociales adoptados en los años 2008 y 2013 y no impugnados por el demandado hasta pocos meses antes de la vista de calificación concursal, resulta que sin perjuicio de lo que pueda acordarse en dicho proceso declarativo tales acuerdos deben desplegar todos sus efectos legitimadores dentro del presente proceso en tanto no sean anulados por falsedad en el carácter universal de las juntas y en la aceptación del cargo.

En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 28.10.2016 [ROJ: SAP M 17582/2016 ] que '... En este sentido, debe recordarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2003 tiene declarado que: «la acción de impugnación de un acuerdo social puede ejercitarla quien en el momento de proponer la demanda se halle debidamente legitimado. Luego, si la demanda es admitida, se produce la llamada 'perpetuatio legitimationis', con efecto retroactivo al día de la presentación de dicho escrito, con la finalidad de que en la sentencia se decida acerca de la situación jurídica controvertida, tal y como la misma se hallaba en la fecha indicada (sentencias de 17 de marzo de 1997 y de 25 de febrero de 1983).

Por todo ello, se hace preciso concluir que aquella cualidad que ostentaba el Sr. Darío el 13 de septiembre de 1995 se conserva por el mismo durante la tramitación del proceso iniciado a su instancia».

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2005 cuando mantiene que: «'...no se puede sostener la falta de legitimación activa de los antes demandantes y ahora recurrentes en casación por una presunta pérdida de la calidad de socio».

El mismo criterio se mantiene en el auto del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2014 cuando señala que: «En sí misma, tal pérdida de legitimación no determina la terminación del proceso porque las circunstancias relevantes para determinar la existencia de tal legitimación son las existentes al inicio del proceso, que se perpetúan una vez constituida válidamente la relación procesal, en virtud del principio que se ha venido en llamar de 'perpetuatio legitimationis'.

Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010 de 15 julio : «El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal».

La pérdida de la condición de socio durante la tramitación del proceso no ha sido considerada como causa determinante de la terminación anticipada del proceso de impugnación de acuerdos sociales, en virtud del mencionado principio de 'perpetuatio legitimationis'en sentencias de esta sala tales como las núm. 676/2003 de 7 de julio , y 450/2005, de 8 de junio »...'.

Atendiendo a tal doctrina resulta que en virtud de actos propios al tiempo de la contestación a la demanda D. Miguel ostentaba legitimación pasiva para ocupar la posición procesal de persona afectada por la calificación en virtud de acuerdos sociales en vigor e inscritos en el R.Mercantil; por lo que tal legitimación debe quedar perpetuada dentro del presente proceso, sin perjuicio de lo que resulte de otros procesos.

TERCERO.- Cuestiones procesales.- Prueba pericial contable de parte de la administración concursal.

A.-Se oponen las codemandadas a la admisión a la administración concursal del informe pericial contradictorio formulado por escrito de 30.10.2015 por el cauce del art. 426 L.E.Civil a los fines de desvirtuar los informes periciales acompañado con la contestaciones a la demanda de los administradores sociales codemandados.

B.-Para resolver tal cuestión debe estarse a la doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 22.7.2016 [ROJ: SAP M 11349/2016 ] y la citada en la misma [STSS de 14.3.2011 y 11.1.2013 ], según la cual '... La clave para la aplicación de los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero, LEC -idénticos en lo sustancial- está en determinar los supuestos en los que las alegaciones del demandado justifican la aportación de un dictamen pericial por la parte demandante.

La interpretación finalista y sistemática de estos artículos lleva a concluir que excluyen los siguientes supuestos: (i) la subsanación de omisiones, olvidos, inexactitudes o cualesquiera irregularidades en la aportación del informe pericial o en el contenido del informe pericial aportado con la demanda para acreditar los hechos constitutivos de la causa petendi (causa de pedir), pues, de otra forma carecería de sentido que la LEC haya establecido una regla general preclusiva en los artículos 336.1 LEC y 265.1.4º LEC , y no se respetarían los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso que exigen que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión, y (ii) la formulación de una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación, pues el artículo 427.2 LEC sitúa en la audiencia previa el momento en el que las partes tienen la oportunidad de manifestarse respecto a los informes aportados y de pedir su ampliación y los artículo 426.1 y 428.1 LEC sitúan, asimismo, en la audiencia previa los momentos en que los litigantes pueden efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario y fijar los hechos controvertidos...', concluyendo que '...habrá de examinarse en cada proceso lo que fue objeto de la demanda y lo que fue objeto de alegación en la contestación para decidir si los artículos 265.3 y 338.1 LEC amparan la presentación de un dictamen o si se pretende su utilización más allá de las previsiones de la norma...'.

C.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta del escrito de calificación que los aspectos contables relativos a la invocación de la causa 1ª del apartado 2º del art. 164 L.Co. se concretan en:

(i) contabilización de ingresos ficticios por el concepto de 'otros ingresos anticipados' en los ejercicios 2011 y 2012;

(ii) la no amortización de derechos de traspaso en cuanto resueltos dichos contratos arrendaticios;

(iii) contabilización de créditos fiscales.

Del examen de la pericia aportada por los codemandados de modo previo al acto de la vista resulta que la misma va dirigida a analizar de modo técnico las reglas de contabilización de dichos conceptos económicos, así como otras de las causas alegadas en relación con aspectos contables; por lo que de su examen resulta que el mismo informe en modo alguno se aparta de los hechos constitutivos de la pretensión y no introduce hechos nuevos o de nueva noticia o alegaciones sorpresivas; de lo que debe concluirse que la pericial del administrador concursal se configura como pericial de refutación que no encuentra encaje en los citados preceptos.

Ello obliga, no obstante la unión ' ad cautelam' de dicho informe y su preventiva ratificación en la vista, a no tener en cuenta dicho documento ni su ratificación o exposición por el perito actuante; tal como se acordó en el plenario a resultas de la presente Resolución.

CUARTO.- Calificación del concurso.

A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

B.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que '... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.

QUINTO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.

El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: 1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; 2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y 3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.

SEXTO.- Alcance de las presunciones.

A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del ' hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como ' hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '... en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son ' iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.

B.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012 ] que '... Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal : «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164 .2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164 .2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras)...'.

Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación, que '... Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad...'.

SÉPTIMO.- Irregularidad relevante [art. 164.2.1º L.Co.]

A.- Posición de las partes.

1.-La primera de las causas de culpabilidad invocadas tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal es la relativa a la irregularidad grave en la contabilidad de la concursada determinante de una alteración relevante de la comprensibilidad de la situación patrimonial de la concursada; con expresa invocación de la presunción ' iuris et de iure' del art. 164.2.1ª L.Co.

Afirman las solicitantes de culpabilidad concursal, en esencia, que la concursada, administrada por los cuatro codemandados ha procedido a la incorrecta contabilización de tres conceptos económicos que. por su relevancia e importe, han alterado la imagen fiel exigible de la contabilidad de la deudora.

2.-Frente a ello vienen a sostener las demandadas que no existe irregularidad contable en los tres conceptos indicados por la administración concursal y Ministerio Fiscal, y que de existir serían meras irregularidades que no alteran aquella imagen fiel.

B.- Régimen jurídico.

1.-La razón de ser de esta presunción se encuentra en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad -así resultante- proporciona e impide valorar correctamente la actuación y situación económica y financiera del concursado; señalando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015 ] que '... No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26 del C de Comercio) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( artículo 34 del C. de Comercio), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( artículo 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de diciembre. en adelante TRLSA- y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso...'.

2.-La irregularidad contable -como causa de culpabilidad- supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla ( arts. 25 y 34.2 del C.Co .).

En este punto es esencial aclarar el concepto de ' irregularidad relevante', concepto analizado por profusa jurisprudencia. Resulta muy didáctica la Sentencia de la Audiencia de Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 24.10.2012 [ROJ: SAP A 2961/2012 ], en cuanto fija los elementos que conforman la irregularidad relevante, señalando cuatro: (i)uno material, referido a una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; (ii)uno segundo cuantitativo, por cuanto esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; (iii)uno tercero cualitativo, pues deberá afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; y finalmente (iv)uno subjetivo, en cuanto la irregularidad debe revelar cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

3.-Deben incluirse dentro del supuesto típico tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.

En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2010 [ROJ: SAP PO 3057/2010 ] que '... que en esta situación a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante' y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad...'; y añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 3.12.2010 [ROJ: SAP M 18696/2010 ] y de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015 ] que '... no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe...'.

Añade la última de las Sentencias citadas que '... Las cuentas anuales también forman parte, junto a los libros del empresario (artículos 25 a 33 del C. de Comercio), de la contabilidad (así resulta de la inclusión de los artículos 34 a 49 del C. de Comercio en el título III denominado 'De la contabilidad de los empresarios'), de manera que formular las mismas de modo incorrecto o con infracción de los principios de imagen fiel puede conllevar la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del concursado. Entraría, en juego, en tal caso, la presunción 'iuris et de iure' del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal . La relevancia de las cuentas anuales estriba en que se trata, precisamente, de la proyección que hacia el exterior se realiza de la contabilidad (que, en principio, tiene carácter secreto - artículo 32 del C de Comercio), por lo que no sólo puede interferir, sembrando dudas y complicaciones, en el desempeño de su labor por parte de la administración concursal sino que también tiene la potencialidad de interferir en el tráfico mercantil al que ofrece una imagen distorsionada a través de una información incorrecta relativa al que luego acabó siendo declarado en concurso. Los principios contables (empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa) no son reglas con las que pueda el empresario jugar a su conveniencia, sino que son de preceptivo cumplimiento (según lo previsto en el artículo 38 del C. de Comercio y en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas - y con anterioridad en el PGC aprobado por RD 1643/1990) como garantía de que se ofrece la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de una empresa, por lo que separarse de ellos desvela precisamente la comisión de una irregularidad contable...'.

C.- Examen de la pretensión.- Ingresos ficticios.

1.-Reducido a tres el número de conceptos cuya contabilización se discute es preciso analizar separadamente cada uno de ellos.

2.-El primero de los conceptos en el relativo a la contabilización de ingresos en la cuenta nº NUM000 bajo la denominación de 'otros ingresos anticipados', sosteniendo que anotados 122.000.-€ en el año 2010, el importe de 108.000.-€ en el año 2011 y 79.225.-€ en el año 2012, sostiene la administración concursal que los mismos resultan carentes de justificación.

Frente a ello sostienen las demandadas que los asientos practicados no se refieren a ingresos sino a 'provisión de un ingreso' respecto de los que se han realizado ya gastos.

3.-Para resolver tal cuestión debe partirse de la definición que la cuenta 485 del P.G.C. atribuye a los ingresos anticipados, de tal modo que en dicha cuenta deberán anotarse los ingresos recibidos de presente [cobros] que se corresponden con distintos ejercicios contables, de tal modo que para el ejercicio contable presente se anotará en el 'debe' el movimiento en el banco o tesorería el ingreso de la totalidad del importe y en el haber el concepto de tal ingreso según la cuenta que corresponda; siendo exigible al cierre del ejercicio periodificar dicho ingreso fijando en la cuenta 485 qué importe se refiere a ingresos futuros, extrayendo así del 'haber' el importe de los siguientes periodos contables [-evitando así la contabilización de un ingreso no devengado-].

4.-Si tal es la mecánica de dicha cuenta resulta que la deudora concursada en modo alguno ha seguido dicho mecanismo contable, de tal modo que faltando a los principios del devengo y de la prudencia contable ha procedido a contabilizar en dicha cuenta no reales ingresos de tesorería o banco, sino provisiones o expectativas de ingresos que luego ha pretendido periodificar, sin contrapartida contable a los ingresos [cuentas del grupo 7] ni a los conceptos ni periodos contables posteriores al cierre de los mismos.

Si a ello sumamos que el asiento de apertura de la cuenta 485 no viene de ingreso en banco o tesorería, sino de distintas provisiones contables que el deudor decidió anular, resulta que la utilización de la cuenta de ingresos periódicos se ha desarrollado con finalidad distinta a la reglamentariamente dispuesta.

Dicho de otro modo, tal como reconoce la deudora no hubo ingresos de presente sino simple anulación de provisión contable, manteniendo ambas en el pasivo; sin que tal circunstancia impida apreciar irregularidad grave en el uso de la periodificación de ingresos, que en modo alguno reflejan contablemente sus devengos.

D.- Examen de la pretensión.- No amortización de derechos de traspaso.

1.-La segunda de las irregularidades contables invocadas por las demandantes hace referencia al mantenimiento dentro del activo contable de una partida superior a los 614.000.-€ relativa a los derechos de traspaso de dos contratos arrendaticios en los que la concursada era arrendataria, sosteniendo que resueltos ambos contratos en fecha 10.4.2012 debió amortizar dicha partida del activo, cosa que no hizo.

A ello se oponen las demandadas afirmando que dicha amortización total no era exigible contablemente en cuanto existía una expectativa de indemnización y no hubo de derechos hasta 2014.

2.-Al igual que se indicó en relación con las expectativas o provisiones de ingresos periodificables, vuelve en éste supuesto la concursada a realizar [-mejor a mantener-] apuntes contables ante la futura expectativa de una indemnización contractual por resolución contractual; razonamiento que debe ser rechazado.

De la simple lectura de los requerimientos de resolución contractual resulta que cumpliendo las exigencias de preaviso contractual la arrendadora procedió a comunicar en forma a la arrendataria concursada su intención de no renovar y prorrogar el contrato, afirmando su decisión de poner fin a dicha relación contractual.

Resulta de ello que la afirmada expectativa de una importante indemnización por causa de dicha resolución por finalización del plazo en modo alguno aparece justificada; de tal modo que resuelto el contrato debió proceder a excluir tal cuantiosa partida del activo y llevar tal consecuencia a pérdidas y ganancias, lo que no hizo la concursada al mantener tales partidas de modo indebido.

Pretender ahora sostener que mantuvo tales partidas por una eventual indemnización supone tanto la infracción de lo ordenado en Resolución del ICAC de 28.5.2013, sino además de la prudencia contable al equiparar un eventual y futuro ingreso con una partida del activo sostenida en virtud de contratos ya finalizados.

E.- Examen de la pretensión.- Crédito fiscal.

1.-Consecuencia de pérdidas constantes y reiteradas en los ejercicios 2009 a 2012 la concursada procedió a activar distintos créditos fiscales por importe global de 448.464,44.-€ en dichos ejercicios, sosteniendo las demandantes que no se cumplían los requisitos para poder activar contablemente dichos activos por impuestos diferidos.

Reconociendo las demandadas tales pérdidas y activación de crédito fiscal vienen a sostener que tal activación encuentra su justificación en la existencia de serias negociaciones con altas expectativas de venta de la empresa a favor de la mercantil AGROGIL.

2.-Supone tal irregularidad nueva plasmación contable de las reiteradas expectativas de la concursada sobre beneficios o ingresos futuros, de tal modo que generadas pérdidas por importe de 718.013,12.-€ en los ejercicios 2009 a 2012 -inclusive- afirma que la empresa estuvo sujeta a serias negociaciones de venta, a las que otorgó tal probabilidad que decidió mantener tal activación fiscal.

3.-En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.6.2016 [ROJ: SAP M 11333/2016 ] que '... la activación del crédito fiscal requiere: a) que la base imponible negativa se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual en la gestión de la empresa; b) que se considere razonablemente que las causas que originaron la base imponible negativa han desaparecido; y c) que razonablemente se prevea que se van a obtener beneficios fiscales en determinados plazos...'.

Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta que si bien resultaría admisible la activación de tales créditos cuando exista una seria probabilidad de transmisión de la empresa, ello no sólo precisa laa concurrencia de la normativa contable y fiscal, sino además acreditación de que la actividad empresarial va a ser continuada por el adquirente y que dicha actividad generará beneficios; y de las alegaciones contenidas en los escritos de contestación a la demanda e informe pericial no resultan acreditada la concurrencia objetiva de tales presupuestos en materia de beneficios, continuación de actividad, probable adquisición y términos de la misma, etc.

4.-Dada la concurrencia de tales irregularidades, así como la acumulación de las mismas y sus importes debe concluirse el carácter relevante de las mismas al alterar la imagen fiel a través de la contabilización de ilógicas e injustificadas expectativas de ingresos, de indemnizaciones y de futura actividad rentable generadora de beneficios, que chocan contra las exigencias reglamentarias y principio de prudencia contable.

OCTAVO.- Retraso en el deber de solicitar la declaración concursal [art. 165.1.1ª L.Co.]

A.- Posición de las partes.

1.-La segunda de las causas objeto de invocación por la administración concursal y el Ministerio Fiscal es la relativa al incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso en los dos meses siguientes al conocimiento de la insolvencia, o desde que pudo conocerlo el deudor [art. 5 L.Co.]; afirmando -en esencia- que consecuencia de la correcta contabilización de los asientos descritos al invocar la irregularidad contable relevante, la concursada presentaba al cierre del ejercicio 2012 un patrimonio neto a la mitad del capital social; así como que a dicha fecha concurría en la demandada concursada un hecho externo relevador de la insolvencia, cual es el nº 4 del apartado 4º del art. 2 L.Co., al existir prolongados impagos de créditos tributarios por IVA.

2.-Frente a dicha pretensión sostienen las demandadas que la mercantil demandada no presentó fondos propios negativos, siendo los mismos positivos en todos los ejercicios, presentando una situación de solvencia hasta la solicitud regular y temporal en el año 2014, habiendo los socios de la demandada aportado dinero para atender pagos, no pudiendo confundirse insolvencia con causa de disolución por pérdidas.

B.- Régimen jurídico.

1.-Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012 ] que '... El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase...'; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012 ] que '... no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones 'iuris tantum'. La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor...'.

2.-Si bien la situación de presencia de fondos propios negativos por causa de pérdidas cualificadas no puede equipararse con la situación de insolvencia, señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 11.1.2013 [ROJ: STS 142/2013 ] que las pérdidas cualificadas suponen '... de una institución preconcursal por la que los administradores están obligados a promover la disolución y liquidación de la compañía por vía societaria cuando la sociedad aún puede cumplir íntegramente sus obligaciones, sin esperar a que el deterioro del patrimonio la coloque en situación de insolvencia concursal...'.

Añade la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014] que no cabe confundir una situación de pérdidas agravadas con la de insolvencia, y que debe diferenciarse adecuadamente la responsabilidad societaria de la concursal; al afirmar que no puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «... se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles...», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

Afirma la citada Resolución que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas, cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

C.- Examen de la pretensión.

1.-Atendiendo a tal regulación debe concluirse que el deudor concursado se encontraba en situación de insolvencia actual al menos desde el ejercicio 2012; y ello no sólo por la concurrencia de fondos propios inferiores a la mitad del capital social [-una vez reformuladas las cuentas atendiendo a los principios y criterios contables exigidos-], sino por la concurrencia desde igual ejercicio económico de un hecho externo determinante de la insolvencia, cual es el impago de deudas tributarias y de la Seguridad Social.

2.-La utilización de los hechos externos descritos en el art. 2.4 L.Co. para acreditar el momento de la posibilidad de conocer la situación de insolvencia, generando así el deber de solicitar el concurso, ha sido admitido por reiterada jurisprudencia [-por todas Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 13.10.2016 (ROJ: SAP M 13945/2016 ) para un supuesto de sobreseimiento generalizado del nº 1 del art. 2.4 L.Co.-].

Incluso respecto a las expectativas positivas de negocio guturo, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 23.12.2016 [ROJ: SAP M 17638/2016 ] que '... Ello no hace desaparecer en absoluto el deber de presentar concurso, ya que el hecho revelador del art. 2.4.4º LC se mantuvo incólume, y generaba esa obligación legal de solicitar el concurso, art. 5.1 LC . Todo lo más, pudo haberse revertido la existencia del hecho revelador, bien mediante el pago de la deuda tributaria y de Seguridad Social, bien mediante su aplazamiento por esos acreedores. Ello no fue abordado, y tal deber legal de presentar concurso se mantuvo todo el tiempo, cualquiera que fuera la expectativa de negocio

3.-En la presente causa resulta acreditado que al cierre del ejercicio 2012 la concursada adeudaba a la A.E.A.T. por IVA de dicho ejercicio la cantidad de 193.090,50.-€, resultando igualmente que en el ejercicio 2013 y durante todos y cada uno de los meses fue haciendo liquidaciones por IVA muy inferiores a las reales, generando un impago de cuota por importe de 563.120,20.-€, de los que sólo abono 120,20.-€.

Resulta de ello que desde finales de 2012 y a lo largo de todo el ejercicio 2013 la concursada supo, o pudo saber con facilidad, que estaba de modo constante y reiterado impagando créditos tributarios; hecho externo que le obligaba a solicitar el concurso por liquidez -a menos-, que integra el concepto de insolvencia, no únicamente el desbalance.

NOVENO.- Incumplimiento de deberes legales en relación con las cuentas anuales [art. 165.3º L.Co.] e incumplimiento sustancial del deber de llevar libros contables.

Acreditado que la concursada no elaboró ni llevó libro Diario y acreditado que no elaboró las cuentas anuales de los ejercicios 2009 a 2012, procede estimar estas dos causas de culpabilidad.

DÉCIMO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración social.

A.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.

Tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la L.Co., la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso determinando como personas afectadas por la calificación a los administradores de derecho D. Eloy , a D. Gaspar , a D. Jenaro y a D. Miguel .

B.-Pues bien, abierta la Sección de calificación con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada por R.D.-Ley 4/2014, atendiendo a los hechos justificativos de la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación a la persona de su administrador social, en cuanto puede afirmarse que los actos o hechos contenidos en las presunciones apreciadas [art. 164.2.1ª l.Co y art. 165.2.1 ª L.Co.] eran y son responsabilidad del órgano de administrador social; y dentro del mismo al administrador colegiado [-integrado por D. Eloy , a D. Gaspar , a D. Jenaro y a D. Miguel , fueron éstos los que elaboraron y aprobaron las cuentas anuales con graves irregularidades, dejaron de llevar el libro Diario y no elaboraron las cuentas anuales; no acreditado ninguno de ellos su oposición a dichas conductas y que adoptaron toda la diligencia de su parte para evitar tales comportamientos.

C.-Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co., resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].

Siendo ello así no cabe duda que los graves, prolongados y constantes incumplimientos de las exigencias contables por parte de los administradores sociales al formalizar los libros de llevanza obligatoria, así como la alteración de la imagen fiel contable, la falta de algunos libros de llevanza obligatoria y la omisión del deber legal de solicitar el concurso en plazo, suponen comportamientos que desatiende principios y exigencias contables básicas alterando así la imagen fiel de la real situación económica y financiera de la concursada, al tiempo que perjudican a los acreedores y la eventual efectividad de sus créditos al distraer y minorar de modo fraudulento el patrimonio social.

UNDÉCIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.

A.-Por todo ello, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de D. Eloy , a D. Gaspar , a D. Jenaro y a D. Miguel para administrar bienes ajenos durante el periodo de cuatro (4) años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; y ello dada la relevante gravedad de los hechos en relación con la sustancial disminución del patrimonio social, su reiteración, su prolongación en el tiempo y la sustancial alteración de la imagen patrimonial de la concursada durante varios ejercicios contables, agravando así la insolvencia mediante la alteración de la masa activa mediante la salida fraudulenta de bienes.

B.-Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 L.Co. es necesario declarar la pérdida por D. Eloy , a D. Gaspar , a D. Jenaro y a D. Miguel de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.

C.-Por el contrario procede desestimar la condena indemnizatoria por el cauce del art. 172.2.3º L.Co., formulada por la administración concursal.

En materia de responsabilidad civil la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 14.7.2016 [ROJ: STS 3452/2016 ] vuelve sobre la cuestión de la distinción entre la responsabilidad civil del art. 172.2.3º L.Co. y la responsabilidad a la cobertura del déficit, recordando que la solicitud de condena a la responsabilidad civil:

(i) aparece vinculada a conductas de adquisición indebida de bienes y derechos del deudor [-sean anteriores o posteriores a la declaración concursal-];

(ii) también integrarán su presupuesto cualesquiera otras conductas anteriores o posteriores que hayan causado perjuicio a la sociedad por dolo o culpa;

(iii) que esta responsabilidad es exigible no solo de las personas afectadas por la calificación, sino también de los cómplices, los cuales podrán ser o no acreedores.

Reitera con ello lo establecido en Sentencia de igual Alto Tribunal de 11.3.2015 [ROJ: STS 1243/2015] pero añade de modo expreso un nuevo matiz ya afirmado por la doctrina, en cuanto que el objetivo de esta responsabilidad es resarcir el patrimonio de la deudora ante conductas que lo perjudicaron por dolo o culpa, no el pago de los créditos o de determinados créditos, pues si esto es admisible en la clásica acción de responsabilidad civil de administradores sociales, no lo es en responsabilidad civil de los afectados en sede de calificación; dicho de otro modo, después del concurso sí pero no durante el concurso.

Viene a sostener la citada Sentencia de 2016 que la condena al abono de determinados créditos [-los devengados desde el acaecimiento del hecho externo de insolvencia -por iliquidez en nuestro caso- y la declaración concursal-] no encuentra encaje en la condena a la responsabilidad civil del art. 172.2.3º L.Co.

DUODÉCIMO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].

A.-Formada la Sección de calificación por Auto de 26.5.2014 y posterior a la entrada en vigor del R.D.-Ley 4/2014 y su modificación del art. 172.bis L .Co., solicita la administración concursal la condena de los demandados D. Eloy , a D. Gaspar , a D. Jenaro y a D. Miguel con sus bienes propios del pago de créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso.

B.-Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3.11.2016 [ROJ: STS 4727/2016 ], con cita de la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , '... declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'...'.

C.-Si bien la contribución causal de la irregularidad contable a la causación o agravamiento de la insolvencia siempre resulta de difícil apreciación y acreditación, la doctrina jurisprudencial ha venido sosteniendo que la grave conducta que supone la irregularidad contable relevante para la comprensión de la imagen fiel [art. 164.2.1ª L.Co.].

En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 3.10.2016 [ROJ: SAP B 9193/2016 ] que la inexistencia de contabilidad o las irregularidades contables relevantes del nº 1 del art. 164.2 L.Co. justifican suficientemente la condena a la cobertura de la totalidad del déficit, particularmente cuando esas irregularidades se han traducido en una imposibilidad o cuando menos enorme dificultad para la administración concursal de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación de la insolvencia o su agravación; y para ello no es necesario que la sentencia de calificación aprecie dicha causa de culpabilidad, pudiendo invocarse esa doctrina aunque solo se aprecie el nº 3 del art. 165 L.Co.

D.-En atención a tal doctrina procede, estimando la pretensión fiscal, condenar de modo mancomunado [25% a cada uno de ellos-] a los administradores sociales demandados a la cobertura del déficit concursal y contra la masa [-cuya liquidación y cuantificación resultará precisa para proceder al despacho provisional o definitivo de la ejecución, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse [- Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.11.2016 (ROJ: AAP M 1461/2016 )-].

DECIMOTERCERO.- Costas.

En materia de costas, conforme a lo previsto en el art. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.

Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando sustancialmente la demanda de calificación seguida en éste Juzgado, actuando como demandantesde calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; y como demandadosy personas afectadaspor la calificación, contra la concursada TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A., declarada en concurso en proceso Nº 268/14de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistida del Letrado D. Francisco Prada Gayoso; contra D. Eloy , contra D. Gaspar , contra D. Jenaro y contra D. Miguel , representados por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistidos del Letrado D. Félix Salgado Suárezs; y calificando como CULPABLEel concurso de TURISMOS Y VEHÍCULOS INSDUSTRIALES, S.A., debo acordar en consecuencia:

a)determinar como persona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso a D. Eloy , a D. Gaspar , a D. Jenaro y a D. Miguel ;

b)inhabilitara D. Eloy , a D. Gaspar , a D. Jenaro y a D. Miguel por el plazo de cuatro (4) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

c)condenara D. Eloy , a D. Gaspar , a D. Jenaro y a D. Miguel a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa;

d) condenarde modo mancomunado a D. Eloy , a D. Gaspar , a D. Jenaro y a D. Miguel a la cobertura del 100% del déficit concursal y contra la masa, de tal modo que cadauno responderá del 25% de dicho déficit, que se liquidará en el momento procesal oportuno;

e)desestimar las demás pretensiones formuladas;

f)sin hacer especial condena en costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACIONante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de VEINTE DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 0137_0043_15] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.