Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Concurso nº 478/15 (IG FARBEN, S.L.)
SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a VEINTINUEVE DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE.
Vistos por elSR. D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos dePROCESO CONCURSALseguido en este Juzgado con elNº 478/15, seguido en éste Juzgado, actuando comodemandantesde calificación culpable laADMINISTRACION CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; y comodemandadosypersonas afectadaspor la calificación, contra la concursadaIG FARBEN, S.L., declarada en concurso en dicho proceso, representada por el Procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros y asistida del Letrado D. Eduardo Velasco Cabredo; y contra D. Teodoro , representada por el Procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros y asistida del Letrado D. Eduardo Velasco Cabredo; sobreoposición a la calificación culpable del concurso; y,
Antecedentes
PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 8.10.2015 se declaró el concurso de la mercantil IG FARBEN, S.L., habiéndose acordado por Auto de igual fecha la apertura de la fase de liquidación y por Auto de 31.3.2016 la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección 6ª o de calificación.
SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., transcurrido el plazo de personación de interesados, al amparo del Art. 169.1 L.Co. por escrito de 25.5.2016 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; señalando como personas afectadas por la calificación a D. Teodoro en su calidad de administrador único de derecho de la concursada, al que debe extenderse la calificación culpable; solicitando para éste la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
Por el MINISTERIO FISCAL mediante dictamen de 15.6.2016 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, formulando dictamen en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando como personas afectadas por la calificación a D. Teodoro en su calidad de administrador de derecho de la concursada, al que debe extenderse la calificación culpable; solicitando para éstos la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
TERCERO.-Por Providencia de 20.6.2016 de conformidad con el art. 170.2 de la L.Co. se emplazó a la concursada y a las personas afectadas por la calificación y cómplices, en su caso.
Por escrito de 5.7.2016 del Procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros en representación de la concursada IG FARBEN, S.L. se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Del mismo modo por escrito de 29.7.2016 del Procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros en representación de la persona afectada por la calificación D. Teodoro se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
CUARTO.-Ordenada la continuación de las actuaciones por el cauce del incidente concursal e interesada por las partes la celebración de vista, por Providencia de 3.1.2017 se acordó la no necesidad de convocatoria de la misma, quedando los autos conclusos para resolver.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.- Calificación del concurso.
A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y MINISTERIO FISCAL -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '...el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
B.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el Legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que '... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.
TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son:1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho;2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
CUARTO.- Alcance de las presunciones.
A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
B.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012 ] que '... Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal : «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164 .2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164 .2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras)...'.
Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación, que '...Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad...'.
QUINTO.- Irregularidad relevante [art. 164.2.1º L.Co.]
A.- Posición de las partes.
1.-La primera de las causas de culpabilidad invocadas tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal es la relativa a la irregularidad grave en la contabilidad de la concursada determinante de una alteración relevante de la comprensibilidad de la situación patrimonial de la concursada; con expresa invocación de la presunción 'iuris et de iure' del art. 164.2.1ª L.Co.
Afirman las solicitantes de culpabilidad concursal, en esencia, que la concursada, administrada de modo único por el codemandado D. Teodoro ha procedido:
(i) a no anotar determinados pasivos contingentes derivados de sentencias o resoluciones judiciales firmes de condena y de apremio, dando una dimensión a sus deudas presentes, futuras y eventuales completamente distorsionada;
(ii) a mantener una valoración de sus participaciones en otras sociedades completamente ajena a la realidad económica y valor de la empresa participada, atendiendo exclusivamente al valor contable de dichas participaciones en FORISCO.
A ello añade distintas deficiencias e irregularidades en las cuentas anuales, del conjunto de las cuales [-caso de haber sido contabilizadas correctamente-] la imagen contable y patrimonial sería radicalmente distinta.
2.-A ello se oponen las demandadas, especialmente la concursada, sosteniendo que los procedimientos judiciales contra la concursada se han ido recogiendo en la contabilidad a medida que iban adquiriendo firmeza las condenas dinerarias a la concursada, las cuales no se produjeron en el año 2010, sino en los años sucesivos e incluso alguna en el año 2015.
Añade que la práctica totalidad de la deuda de la concursada lo es como avalista y no como deudor principal, lo que debe tener su relevancia a la hora de contabilizar dichas obligaciones, que deben serlo de modo mancomunado y una vez incumplidos los pagos por el deudor principal.
En cuanto a las presuntas irregularidades en las partidas del activo y la valoración de las participaciones sociales de la concursada en FORISCO, sostiene la concursada que existen muchos métodos de valoración de participaciones sociales, siendo el valor contable nominal de las participaciones uno de los válidos y admisibles, no siendo el único método aceptable el propuesto por la administración concursal [-valoración en atención al patrimonio neto-].
Niega además irregularidades en el balance.
B.- Régimen jurídico.
1.-La razón de ser de esta presunción se encuentra en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad -así resultante- proporciona e impide valorar correctamente la actuación y situación económica y financiera del concursado; señalando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015 ] que '... No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26 del C de Comercio) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( artículo 34 del C. de Comercio), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( artículo 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de diciembre. en adelante TRLSA- y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso...'.
2.-La irregularidad contable -como causa de culpabilidad- supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla ( arts. 25 y 34.2 del C.Co .).
En este punto es esencial aclarar el concepto de 'irregularidad relevante', concepto analizado por profusa jurisprudencia. Resulta muy didáctica la Sentencia de la Audiencia de Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 24.10.2012 [ROJ: SAP A 2961/2012 ], en cuanto fija los elementos que conforman la irregularidad relevante, señalando cuatro: (i)unomaterial, referido a una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;(ii)uno segundocuantitativo, por cuanto esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;(iii)uno tercerocualitativo, pues deberá afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; y finalmente(iv)unosubjetivo, en cuanto la irregularidad debe revelar cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.
3.-Deben incluirse dentro del supuesto típico tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.
En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2010 [ROJ: SAP PO 3057/2010 ] que '... que en esta situación a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante' y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad...'; y añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 3.12.2010 [ROJ: SAP M 18696/2010 ] y de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015 ] que '... no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe...'.
Añade la última de las Sentencias citadas que '...Las cuentas anuales también forman parte, junto a los libros del empresario (artículos 25 a 33 del C. de Comercio), de la contabilidad (así resulta de la inclusión de los artículos 34 a 49 del C. de Comercio en el título III denominado 'De la contabilidad de los empresarios'), de manera que formular las mismas de modo incorrecto o con infracción de los principios de imagen fiel puede conllevar la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del concursado. Entraría, en juego, en tal caso, la presunción 'iuris et de iure' del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal . La relevancia de las cuentas anuales estriba en que se trata, precisamente, de la proyección que hacia el exterior se realiza de la contabilidad (que, en principio, tiene carácter secreto - artículo 32 del C de Comercio), por lo que no sólo puede interferir, sembrando dudas y complicaciones, en el desempeño de su labor por parte de la administración concursal sino que también tiene la potencialidad de interferir en el tráfico mercantil al que ofrece una imagen distorsionada a través de una información incorrecta relativa al que luego acabó siendo declarado en concurso. Los principios contables (empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa) no son reglas con las que pueda el empresario jugar a su conveniencia, sino que son de preceptivo cumplimiento (según lo previsto en el artículo 38 del C. de Comercio y en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas - y con anterioridad en el PGC aprobado por RD 1643/1990) como garantía de que se ofrece la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de una empresa, por lo que separarse de ellos desvela precisamente la comisión de una irregularidad contable...'.
C.- Examen de la pretensión.- Pasivo contingente no contabilizado.
1.-Consta de lo actuado en los años 2010 y 2011 tanto el patrmonio de la concursada como el patrimonio de su administrador social D. Teodoro se vió sometido a una masiva sucesión de procedimientos judiciales de ejecución de afianzamientos y avales dados a tercero [-especialmente IG FARBEN-].
Consta igualmente de lo actuado que en los 7 procedimientos de ejecución por pólizas de aval el importe objeto de reclamación y apremio superaba los 4 millones de euros; y consta que ni los afianzamientos o avales a sociedades vinculadas o participadas ni las posteriores ejecuciones judiciales fueron anotadas en las Memorias y cuentas anuales, respectivamente.
2.-A estos efectos debe recordarse que desarrollando el art. 38.1.c) del C.Comercio, asi como el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (arts. 187, 195 y 196) y aplicando el principio de prudencia, las empresas al final de su ejercicio económico deberán efectuar las correcciones valorativas de sus elementos del patrimonio, tanto de activo (grupos 2, 3, 4 y 5 del Plan General Contable de 1990) como de pasivo (grupo 1, subgrupo 14 del citado Plan de 1990), donde en su cuenta 142 (Provisiones por responsabilidades) debe anotarse el '...importe estimado para hacer frente a responsabilidades probables o ciertas, procedentes de litigios en curso, indemnizaciones u obligaciones pendientes de cuantía indeterminada, como es el caso de avales u otras garantías similares a cargo de la empresa.
Su movimiento es el siguiente: a.- se abonará al nacimiento de la responsabilidad o de la obligación que determina la indemnización o pago, con cargo, general mente, a cuentas del subgrupo 62 o 67; b.- se cargará:
a la sentencia firme del litigio o cuando se conozca el importe definitivo de la indemnización o el pago, con abono, generalmente, a cuentas del subgrupo 57;
por el exceso de la provisión, con abono a cuenta 790...'.
3.-Resulta de ello que por aplicación del principio de prudencia contable, así como de la normativa específica de provisiones de pasivo para atender a responsabilidades y gastos recogida en Plan General de 1990, pesaba sobre la concursada de provisionar el importe de los importes líquidos, vencidos y exigibles recogidos en el título despachando ejecución como avalista solidaria de deudor principal también ejecutado por impago; hasta en punto que según Normativa Contable, realizada la exigible provisión de dicha responsabilidad desde el primer momento [-con cargo a pérdidas-], el eventual y posterior pago al ser firme dicho pronunciamiento judicial al desestimarse la oposición a la ejecución en todas sus instancia, no se anotará contablemente como pago al constar ya dicha provisión a pérdidas.
D.- Examen de la pretensión.- Valoración de la partida del activo relativa a participaciones sociales en FORISCO [-además entidad avalada solidariamente por la concursada y por D. Teodoro -].
1.-Haciendo examen de las partidas del activo resulta de lo actuado que la concursada anotó una participación del 50,5% en el capital social de la mercantil FORISCO, atribuyendo en todos los ejercicios contables de 2010 a 2015 una valoración constante atendiendo al valor nominal de las participaciones [-695.680 participaciones con un valor facial de 6,02.-€ por participación-].
Sostienen la administración concursal y Ministerio Fiscal que dicha valoración es ficticia y ajena a la realidad, entendiendo la concursada que la misma se ajusta a criterio admitido contablemente, junto con otros igualmente válidos.
2.-Respecto a tal planteamiento, siguiendo en éste punto a la mejor doctrina económica, pueden afirmarse -sin ser exhaustivos- que valorar una empresa consiste esencialmente en estimar su precio; siendo clásicas tanto la distinción docente entre dicho precio -que se configura como realidad- y el mero valor -que se plasma en una mera posibilidad-; como clásica es la aseveración de la dificultad de ponderar los parámetros de valoración, al no existir una competencia perfecta en la fijación del precio de empresas o sus participaciones, pues tratándose de bienes no homogéneos y no existiendo gran número de oferentes y demandantes, el mercado no actúa como elemento determinante del precio.
Siguiendo a igual doctrina, pueden de modo esquemático, enumerarse los siguientes métodos de valoración de empresas:
métodos de valoración basados en el patrimonio empresarial y documentación contable; hoy poco utilizados en la práctica por su cualidad simple y estática, dentro de los cuales pueden citarse:
-valor nominal: consistente en valorar las empresas por el valor nominal de sus acciones; utilizado por la concursada de modo uniforme a lo largo de los años;
-valor analíticoomatemático: que consiste en valorar la empresa atendiendo a los datos ofrecidos por la contabilidad, concretamente por su patrimonio neto, determinado según normativa contable [básicamente la recogida en Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre]; criterio que si bien aparenta objetividad, presenta limitaciones subjetivas, al exigir la adopción de decisiones sobre estimaciones de amortizaciones o provisiones futuras, sobre el coste histórico de los activos y pasivos [actualizables tanto por índice general como sectorial], así como pérdidas o ganancias futuras, entre otras; y ello al margen de provocar igual valoración para la empresa que para sus participaciones minoritarias, así como para empresas en funcionamiento como en liquidación, dado el carácter estático antes indicado;
-valor por activo neto real: que supone determinar dicho valor por la diferencia entre el activo y el pasivo exigible, ajustando ambos parámetros a valores de mercado y a la real y efectiva utilidad de dichas partidas para la empresa; si bien debe recordarse que el activo neto patrimonial no coincidirá con el activo neto contable, entre otras causas, porque el balance no recoge la variación de precio que sufren ciertos bienes, porque las amortizaciones contables no suelen corresponderse con la real deprecación de activos, porque recoge activos que carecen de valor real, o porque pueden existir activos no contabilizados (expectativas, goddwill, etc); éste es el elegido por la administración concursal y Ministerio Fiscal;
-valor sustancial: entendiendo por tal el valor real de la globalidad de bienes de la empresa, considerando su real utilidad y real uso para el funcionamiento de la empresa; criterio que subyace en los métodos compuestos de valoración;
- valor de liquidación: entendiendo por tal el valor que resultaría, tras el cierre de la empresa, de la venta de sus bienes y el pago de sus deudas, descontados los gastos de liquidación; lo que acredita su poca utilidad práctica en supuestos distintos a la propia liquidación;
-valor patrimonial estocástico: en su virtud, los valores anteriores -salvo el valor nominal- vendrá determinado por no por un solo valor, sino por un conjunto de valores, cada uno de ellos determinado según su real probabilidad y su posible desviación aleatoria;
métodos de valoración basados en la capacidad de generación de rentas; que tiende a valorar la empresa no como un conjunto patrimonial o contable, sino como una organización de elementos productivos capaz de generar rentas futuras derivadas de sinergias [fondos de comercio, good-will, etc] difícilmente cuantificables; pero como los rendimientos de los diferentes periodos pueden ser variables o constantes, es precios ponderar y optar en la valoración por definir 1.- el periodo temporal [concreto o indefinido], 2.- la tasa de actualización anual [constante o variable] y finalmente 3.- si tal renta serán beneficios, dividendos o flujos de caja; con las distintas opciones de cómputo [realidades concretas y/o expectativas] de cada una de dichas tres variables;
métodos compuestos: que tienden a unificar en un solo cálculo o fórmula los métodos anteriores, pero dotando a la valoración de una subjetividad muy superior a los métodos antes señalados [especialmente el de capacidad de generación de rentas]; método valorativo que tiende a reducir la incertidumbre en cuanto supone la búsqueda de una estimación valorativa, al poder tener en cuenta un abanico mucho mayor de expectativas, realidades, posibilidades presentes y futuras; pudiendo citar dentro de éstos:
-método compuesto simpleométodo clásico, consistente en el cálculo del valor global de la empresa como la suma del activo real neto más el good-will, que se obtendrá multiplicando el beneficio medio de los últimos años, o el beneficio medio previsto para el futuro, por un número que se comprenderá entre uno y tres, atendiendo a la tipología de industria a valorar;
-método indirecto,alemánode los prácticos, que consiste en equiparar el valor de la empresa con el valor de rendimiento o de generación de caja, pero minorando el mismo en la valoración de la paulatina e inevitable depreciación del good-will, tomando como mínimo el ya mencionado valor sustancial, fijando así el valor de la empresa mediante una media de tal intervalo;
-método directooanglosajón, caracterizado porque estima que para calcular el valor delgood-willno es preciso calcular el valor del rendimiento, tendiendo - igualmente que el anterior- a fijar un valor de empresa inferior al valor de rendimiento, dado su carácter incierto;
finalmente,puede hacerse cita de los métodos comparativos, que precisa la obtención y aportación de información bastante de enajenaciones de empresas o de participaciones en las mismas, existentes en el mercado; pero referidas a un número bastante de transacciones para poder fijar el precio relativo en el mercado; existiendo diverso métodos de cálculo ('price earing ratio', ratio de valoración, método basado en la proporcionalidad, función beta y modelos econométricos) cuyo examen no viene al caso; dejando a los mismos meramente indicados.
Y si tal complejidad, dotada de elevada subjetividad, no fuera bastante, debe señalarse la especialidad que supone la valoración de participaciones minoritarias de empresas cotizadas o no cotizadas, pues resulta obvio que no es lo mismo valorar el 100% de una empresa que hacer tal ejercicio intelectual respecto a un porcentaje que no proporciona el control -directo o indirecto- sobre la administración y gestión; de tal modo que de utilizar métodos clásicos de cálculo, deberá procederse a minorar el valor obtenido [con la complejidad de determinar los modos de cálculo y métodos para su realización], sin posibilidad de proceder a dividir aquel valor global por el porcentaje de participación minoritaria, pues ésta vale menos que su ponderación aritmética de capital en aquel valor global.
3.-Pues bien, para determinar la idónea elección de método de valoración debe atenderse a las concretas circunstancias concurrentes en el objeto a valorar.
Consta de lo actuado que la mercantil FORISCO se constituyó en el año 1994, siendo su socio único la concursada IG FARBEN, ambas administradas por D. Teodoro , siendo su objeto social la actividad de dirección y gestión como sociedad matriz o holding de sus sociedades filiales y participadas en aspectos industriales, técnicos, comerciales, financieros y administrativos, cobrando de ellas unos honorarios por tales servicios prestados.
Consta igualmente que la entidad FORISCO presentó pérdidas durante los ejercicios económicos 2010 [-2.975.540,00.-€], de 2011 [-4.442.161,00.-€] y de 2012 [- 10.204,00.-€]; no habiendo depositado cuentas anuales desde dicho ejercicio hasta la actualidad.
Consta que la concursada realizó distintas y relevantes transmisiones de fondos a la entidad FORISCO en concepto de préstamos participativos en los años 2010 y 2011 por importe conjunto de 3.901.735,00.-€, los cuales no han sido devueltos ni abonados en todo o en parte.
Y finalmente consta de las últimas cuentas depositadas de FORISCO relativas al ejercicio 2012 que acumulaba la misma unas pérdidas de 17.500.000,00.-€ aproximadamente, incurriendo en causa de disolución por pérdias al presentar un patrimonio neto contable de 3,510.000,00.-€, siendo que dicha situación de pérdidas cualificadas se prolongaba desde el cierre del ejercicio 2010.
4.-Atendiendo a tales hechos acreditados, debe concluirse que la valoración de una participación mayoritaria de control sobre una empresa contablemente abocada a la disolución societaria o al concurso de acreedores no puede valorarse desde la perspectiva del valor facial de las participaciones sociales [6,02.-€ por participación-]; en cuanto el valor neto contable de dicha sociedad es negativo y su transmisión supone la enajenación de más deudas que bienes; lo que aproxima su valor a cero desde el año 2010.
E.- Examen de la pretensión.- Otras irregularidades en el balance.
1.-Si lo dicho respecto a las relevantes y cuantiosas partidas del activo y del pasivo bastarían para apreciar irregularidad relevante del art. 164.2.1ª L.Co., debe añadirse:
a.-que la concursada realizó, como se ha indicado, en los años 2010 y 2011 a favor de FORISCO [-recuérdese ya en situación de pérdidas cualificadas y pluralidad de ejecuciones pendientes-] distintos créditos participativos por importe conjunto algo superior a los 3.900.000.-€, anotando las mismas en el activonocorriente, cuando en realidad se trata de inversiones a corto en entidades vinculadas;
b.-que, al menos desde el ejercicio 2012 [-últimas cuentas depositadas por FORISCO-] la concursada debió deteriorar por incobrables dichos préstamos participativos, en cuanto la incapacidad de pago presente y futura de FORISCO, conocida por D. Teodoro , era evidente e irreverisble; nótese que tras inyectar IG FARBEN más de 3.900.000.-€ en FORSICO durante 2010 y 2011 al finalizar 2012 presentaba unas pérdidas acumuladas superiores a los 17 millones de euros y unos fondos propios negativos superiores a los 3,5 millones de euros;
c.- que, en las cuentas de 2010 a 2014 se han omitido en la Memoria datos relevantes y esenciales al omitir toda referencia a los procedimientos judiciales por deudas solidarias iniciadas en los años 2010 y 2011 contra la concursada como avalista por la totalidad de las cantidades objeto del despacho de ejecución.
2.-Procede, por todo ello, apreciar la causa de culpabilidad invocada, en cuanto siendo las irregularidades graves, relevantes, muy cuantiosas y esenciales, han alterado la imagen fiel de la concursada, hasta el punto de expresar en los ejercicios 2010 a 2014 una situación de solvencia [patrimonio neto positivo] y capacidad de pago [pasivo a corto] irreal y simulada.
3.-No impiden tales conclusiones las manifestaciones del perito contable-economista aportado por la concursada; y ello porque sus conclusiones respecto al momento de valoración contable de los importes avalados por la concursada no pueden compartirse, como tampoco puede serlo el carácter mancomunado que pretende otorgar a un afianzamiento solidario con renuncia a los beneficios de división y excusión, como los que nos ocupan.
SEXTO.- Retraso en la solicitud concursal [art. 165.1.1º L.Co.]
A.- Posición de las partes.
1.-La segunda de las causas invocadas por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL, amparada por las presunciones 'iuris tamtum' del art. 165.1 L.Co. es la relativa al retraso en el deber de solicitar la declaración concursal; sosteniendo que desde el cierre del ejercicio contable de 2010 la concursada presentaba una situación de fondos propios negativos determinante de causa de disolución, encontrándose en insolvencia al no poder hacer frente a sus obligaciones exigibles de modo regular.
2.-A ello se oponen las demandadas sosteniendo que la situación de pérdidas cualificadas no supone insolvencia y que las pólizas de préstamo o crédito entre distintas entidades financieras y FORISCO [-avaladas por la concursada-] fueron refinanciadas y prorrogadas en distintas ocasiones sin generar impagos generalizados.
B.- Régimen jurídico.
1.-Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012 ] que '... El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase...'; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012 ] que '... no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones 'iuris tantum'. La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor...'.
2.-Si bien la situación de presencia de fondos propios negativos por causa de pérdidas cualificadas no puede equipararse con la situación de insolvencia, señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 11.1.2013 [ROJ: STS 142/2013 ] que las pérdidas cualificadas suponen '... de una institución preconcursal por la que los administradores están obligados a promover la disolución y liquidación de la compañía por vía societaria cuando la sociedad aún puede cumplir íntegramente sus obligaciones, sin esperar a que el deterioro del patrimonio la coloque en situación de insolvencia concursal...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014] que no cabe confundir una situación de pérdidas agravadas con la de insolvencia, y que debe diferenciarse adecuadamente la responsabilidad societaria de la concursal; al afirmar que no puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «...se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles...», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.
Afirma la citada Resolución que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas, cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.
C.- Examen de la pretensión.
1.-Atendiendo a tal regulación debe concluirse que el deudor concursado se encontraba en situación de insolvencia actual al menos desde el ejercicio 2011; y ello no sólo por la concurrencia de fondos propios inferiores a la mitad del capital social [-una vez reformuladas las cuentas atendiendo a los principios y criterios contables exigidos-], sino por la concurrencia desde igual ejercicio económico de un hecho externo determinante de la insolvencia, cual es el sometimiento de una parte muy relevante de su patrimonio a numerosas ejecuciones judiciales por avales solidarios otorgados a favor de FORISCO, sociedad participada por la concursada.
2.-La utilización de los hechos externos descritos en el art. 2.4 L.Co. para acreditar el momento de la posibilidad de conocer la situación de insolvencia, generando así el deber de solicitar el concurso, ha sido admitido por reiterada jurisprudencia [-por todas Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 13.10.2016 (ROJ: SAP M 13945/2016 ) para un supuesto de sobreseimiento generalizado del nº 1 del art. 2.4 L.Co.-].
Incluso respecto a las expectativas positivas de negocio futuro, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 23.12.2016 [ROJ: SAP M 17638/2016 ] que '... Ello no hace desaparecer en absoluto el deber de presentar concurso, ya que el hecho revelador del art. 2.4.4º LC se mantuvo incólume, y generaba esa obligación legal de solicitar el concurso, art. 5.1 LC . Todo lo más, pudo haberse revertido la existencia del hecho revelador, bien mediante el pago de la deuda tributaria y de Seguridad Social, bien mediante su aplazamiento por esos acreedores. Ello no fue abordado, y tal deber legal de presentar concurso se mantuvo todo el tiempo, cualquiera que fuera la expectativa de negocio...'.
3.-En la presente causa resulta acreditado:
a.-que al cierre del ejercicio 2011 la concursada no sólo presentaba fondos propios negativos, sino que estaba sometida al menos a 7 procedimientos de ejecución judicial de pólizas de afianzamiento mercantil [-avales solidarios-];
b.-que la concursada se había dado de baja en su actividad en fecha 1.2.2011 con efectos fiscales desde el 31.12.2010, careciendo desde dicha fecha de toda actividad generadora de ingresos;
c.-que sus únicos ingresos recurrentes podían provenir de su participación mayoritaria en FORISCO, la cual se encontraba en situación de fondos propios negativos desde 2010, sin que tal situación pudiera revertirse ni con la transferencia de más de 3.900.000.-€ por la concursada a aquella en los ejercicios 2010 y 2011; y,
d.-que de haber computado de modo correcto sus activos y pasivos, al cierre del ejercicio 2011 arrojaría un patrimonio neto de 8,68 millones de euros y unas deudas a corto de 7,45 millones de euros.
Todo denota la situación de insolvencia en dicha fecha, y su posterior agravación hasta la solicitud concursal en 2015 al generarse nuevas deudas.
SÉPTIMO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración social.
A.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.
Tanto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL como por el MINISTERIO FISCAL se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la L.Co., la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso determinando como persona afectada por la calificación al administrador de derecho D. Teodoro .
B.-Pues bien, abierta la Sección de calificación con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada por R.D.-Ley 4/2014, atendiendo a los hechos justificativos de la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación a la persona de su administrador social, en cuanto puede afirmarse que los actos o hechos contenidos en las presunciones apreciadas [art. 164.2.1ª l.Co y art. 165.2.1 ª L.Co.] eran y son responsabilidad del órgano de administrador social; y dentro del mismo al administrador único D. Teodoro , en cuanto fue quien elaboró y aprobó las cuentas anuales con graves irregularidades en su Balance y Memoria; no acreditando ninguno de ellos su oposición a dichas conductas y que adoptaron toda la diligencia de su parte para evitar tales comportamientos.
C.-Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co., resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].
Siendo ello así no cabe duda que los graves, prolongados y constantes incumplimientos de las exigencias contables por parte de los administradores sociales al formalizar los libros de llevanza obligatoria, así como la alteración de la imagen fiel contable y la omisión del deber legal de solicitar el concurso en plazo, suponen comportamientos que desatiende principios y exigencias contables básicas alterando así la imagen fiel de la real situación económica y financiera de la concursada, al tiempo que perjudican a los acreedores y la eventual efectividad de sus créditos al distraer y minorar de modo fraudulento el patrimonio social.
OCTAVO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
A.-Por todo ello, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de D. Teodoro para administrar bienes ajenos durante el periodo de dos años (2) años [-el pedido por ambas partes calificadoras-], así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; y ello dada la relevante gravedad de los hechos en relación con la sustancial disminución del patrimonio social, su reiteración, su prolongación en el tiempo y la sustancial alteración de la imagen patrimonial de la concursada durante varios ejercicios contables, agravando así la insolvencia mediante la alteración de la masa activa mediante la salida fraudulenta de bienes.
B.-Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 L.Co. es necesario declarar la pérdida por D. Teodoro de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.
NOVENO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].
A.-Formada la Sección de calificación por Auto de 31.3.2016 y posterior a la entrada en vigor del R.D.-Ley 4/2014 y su modificación del art. 172.bis L .Co., solicita la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y MINISTERIO FISCAL la condena del demandado D. Teodoro con sus bienes propios del pago de la totalidad de los créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso.
B.-Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3.11.2016 [ROJ: STS 4727/2016 ], con cita de la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , '...declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'...'.
C.-Si bien la contribución causal de la irregularidad contable a la causación o agravamiento de la insolvencia siempre resulta de difícil apreciación y acreditación, la doctrina jurisprudencial ha venido sosteniendo que la grave conducta que supone la irregularidad contable relevante para la comprensión de la imagen fiel [art. 164.2.1ª L.Co.].
En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 3.10.2016 [ROJ: SAP B 9193/2016 ] que la inexistencia de contabilidad o las irregularidades contables relevantes del nº 1 del art. 164.2 L.Co. justifican suficientemente la condena a la cobertura de la totalidad del déficit, particularmente cuando esas irregularidades se han traducido en una imposibilidad o cuando menos enorme dificultad para la administración concursal de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación de la insolvencia o su agravación; y para ello no es necesario que la sentencia de calificación aprecie dicha causa de culpabilidad, pudiendo invocarse esa doctrina aunque solo se aprecie el nº 3 del art. 165 L.Co.
Procede, por ello, desestimar la limitación de la responsabilidad concursal realizada por el ADMINISTRADOR CONCURSAL respecto a los créditos concursales devengados tras el acaecimiento de la situación de insolvencia [24.9.2010] por importe de 748.142,49.-€; y estimando la solicitud del MINISTERIO FISCAL debe condenarse al administrador social al abono de la totalidad de los créditos concursales y contra la masa, ya devengados y de posterior devengo, sin limitación alguna.
D.-En atención a tal doctrina procede condenar al administrador social demandado a la cobertura de la totalidad del déficit concursal y contra la masa [-cuya liquidación y cuantificación resultará precisa para proceder al despacho provisional o definitivo de la ejecución, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse [- Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.11.2016 (ROJ: AAP M 1461/2016 )-].
DÉCIMO.- Costas.
En materia de costas, conforme a lo previsto en el art. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando sustancialmente la demanda de calificación seguida en éste Juzgado, actuando comodemandantesde calificación culpable laADMINISTRACION CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; y comodemandadosypersonas afectadaspor la calificación, contra la concursadaIG FARBEN, S.L., declarada en concurso en dicho procesoNº 478/15de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros y asistida del Letrado D. Eduardo Velasco Cabredo; y contra D. Teodoro , representada por el Procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros y asistida del Letrado D. Eduardo Velasco Cabredo; y calificando comoCULPABLEel concurso deIG FARBEN, S.L., debo acordar en consecuencia:
a)determinar comopersona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso a D. Teodoro ;
b)inhabilitara D. Teodoro por el plazo de dos (2) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.
c)condenara D. Teodoro a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa;
d) condenara D. Teodoro a la cobertura del 100% del déficit concursal y contra la masa, tanto devengados como de posterior devengo hasta la conclusión del concurso, que se liquidará en el momento procesal oportuno;
e) desestimarlas demás pretensiones formuladas;
f)sin hacer especial condena encostas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible deRECURSO DE APELACIONante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo deVEINTE DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 0137_0478_15] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
