Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 506/2012 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCESO: Incidente nº 506/12

CONCURSO nº 1/08 (Proyectos Artísticos Arte Y Naturaleza, S.A.)

SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a DOS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRECE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSALseguido en este Juzgado con el Nº 506/12; actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL, representada por el Letrado administrador D. José María de la Cruz Bertolo; y el MINISTERIO FISCAL; contra la concursada PROYECTOS ARTÍSTICOS ARTE Y NATURALEZA, S.A., no comparecida en el presente incidente; contra D. Iván , no comparecido en el presente incidente; y contra D. Sabino , representado por el Procurador Sr. Cabezas Llamas y asistida del Letrado D. Antonio Hidalgo Lalama; sobre oposición a la calificación del concurso; y,

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 21.1.2007 se declaró el concurso voluntario de la mercantil Proyectos Artísticos Arte y Naturaleza, S.A., habiéndose acordado por Auto de 7.5.2010 la finalización de la fase común y la apertura de la fase de liquidación, acordándose formar la Sección 6ª.

SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., transcurrido el plazo de personación de interesados, al amparo del Art. 169.1 L.Co. por la Administración concursal mediante escrito de 8.10.2010 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando al administrador social único D. Iván como persona a la que debe extenderse la calificación culpable, así como respecto a D. Sabino como administrador de hechos, solicitando para éstos la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito.

Por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 9.5.2010 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, formulando dictamen calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando al administrador social único D. Iván como persona a la que debe extenderse la calificación culpable, así como respecto a D. Sabino como administrador de hechos, solicitando para éstos la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito.

TERCERO.-Previa subsanación de defectos procesales, por Providencia de 21.3.2012 de conformidad con el Art. 170.2 de la L.Co. se emplazó a la concursada y a las personas afectadas por la calificación y cómplices, en su caso.

Por escrito de 11.6.2012 del Procurador Sr. Cabezas Llamas en representación de D. Sabino se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

No comparecieron los demás codemandados, pese a estar emplazados en debida forma.

CUARTO.-Ordenada la continuación de las actuaciones por el cauce del incidente concursal, estimando este Tribunal la innecesariedad de la vista, quedaron los autos conclusos para resolver por Providencia de 4.9.2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Calificación del concurso.

A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulente, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

B.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que '... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.

TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.

El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: 1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; 2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y 3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.

CUARTO.- Alcance de las presunciones.

A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del ' hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como ' hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '... en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son ' iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.

B.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012 ] que '... Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal : «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164 .2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164 .2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras)...'.

Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación, que '... Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad...'.

QUINTO.- Incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad [art. 164.2.1ª L.Co.].

A.-El primero de los hechos objeto de alegación tanto por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal - como fundamento de la declaración culpable del concurso- hace referencia al incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad.

B.-En interpretación de dicha causa de culpabilidad concursal señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 6.3.2013 [ROJ: SAP B 5752/2013 ] que '... El artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad , incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara..., añadiendo que '... no podemos admitir que la concursada haya acreditado que llevara el Libro de Inventarios y Cuentas Anuales. De acuerdo con el artículo 28, el Libro se abre con el balance inicial detallado de la empresa, transcribiéndose, al menos trimestralmente, con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcriben también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales. Al haber afirmado la administración concursal que ese Libro nunca estuvo a su disposición, la concursada venía obligada, por mor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a acreditar su existencia. Al margen de no haberse exhibido como tal en el curso de este incidente, no podemos deducir que efectivamente se llevara de la expresión 'sumas y saldos del ejercicio 2007' recogida en el memorando sobre contabilidad elaborado por la administración concursal. Y la ausencia total del Libro de Inventarios y Cuentas Anuales sí constituye un incumplimiento sustancial que, junto con la falta de legalización del Libro Diario, determina per se la calificación del concurso como culpable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.2º.1º de la Ley Concursal . No es necesario, por otro lado, entrar a analizar si la documentación contable analizada -el Libro Diario y los otros documentos con información trimestral o mensual de sumas y saldos- es o no fiable, dado que, aunque sí lo fuera, en ningún caso se excluiría la culpabilidad del concurso...'.

En igual interpretación de esta causa culpable del concurso, tras el examen de la cuestión bajo la legislación concursal derogada y tras la cita de las relevantes Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 9.10.1976 y de 27.3.1987 , señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 5.2.2013 [ROJ: SAP SE 659/2013 ] que '... Estas consideraciones jurisprudenciales son sostenibles y aplicables, dada la redacción de la citada norma, que, entre otras cuestiones no exige que sea intencional, simplemente que se produzca el incumplimiento de las obligaciones que a todo comerciante impone los artículos 25 y 26 del Código de Comercio . En definitiva, no se exige por la jurisprudencia un comportamiento intencional y deliberado de los administradores, de quienes se debe pregonar esa obligación en cuanto gestores de la persona jurídica, porque, como nos dice la Sentencia de Sentencia de 4 de febrero de 2.009 , legalmente el auténtico gestor y el responsable de la marcha de la sociedad es el administrador y todavía más si es único...', para añadir que '... El término sustancial que refiere la citada causa, en cuanto referida a esencial, fundamental o de gran relevancia no hemos de entenderla referida a las consecuencias de ese déficit o escasez documental, es decir, a la dificultad para conocer el estado real de la concursada, sino al mero y exclusivo incumplimiento de esa obligación que en el caso de las personas jurídicas es responsabilidad de sus gestores, de los administradores. Bastará que ese irregular comportamiento de los responsables de la Administración no sea insignificante o secundario para que concurra dicha causa. El cumplimiento de la normativa sobre contabilidad es crucial y relevante, desde luego para tener una información fiable y adecuada sobre la situación patrimonial de la persona jurídica, en su actividad comercial, y la previsible evolución negocial. Consecuencia de ello, es que el artículo 25 del Código de Comercio disponga que: 'Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario'. Desde luego, esa falta de diligencia necesariamente va a incidir en ese conocimiento que se ha de obtener sobre la situación patrimonial en el devenir del proceso concursal, pese a que se realice un denodado esfuerzo por parte de la Administración Concursal, siempre quedara la duda de si se ha conseguido un conocimiento real de su estado patrimonial, y sobre este extremo se hace especial énfasis por la Administración concursal. En conclusión, contrastada esa ausencia casi absoluta de documentación contables, ha de ratificarse la concurrencia de dicha causa y consiguientemente rechazarse dicho motivo de disconformidad de los recurrentes...'.

C.-Atendiendo a tal doctrina y del examen de la documentación contable aportada por la concursada a la administración concursal resulta que aquella no elaboró los libros oficiales [Inventarios y Diario] de los ejercicios 2004, 2005 y 2006, de tal modo que no aportados ni exhibidos era carga probatoria de la concursada el acreditar y probar en este trámite procesal su existencia y contenido; de lo que debe concluirse que aquella obligación de llevanza se ha desatendido completamente, y por ello, de modo sustancial.

Todo ello integra plenamente la causa culpable invocada, que por incluida entre las presunciones ' iuris et de iure' del nº 2 del art. 164 L.Co. en todo caso debe determinar aquella declaración, sin necesidad de razonar la conexión causal entre la misma y la causación o agravación de la insolvencia; habiendo igualmente innecesario el examen de las demás causas invocadas.

SEXTO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.

A.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadaspor la misma.

Tanto por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la L.Co. la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando como persona afectada por la calificación, respecto al administrador social único D. Iván ; de tal modo que no discutida dicha cualidad en los dos años anteriores a la declaración concursal, procede extender los efectos de la declaración a dicho administrador, en cuanto de los hechos examinados anteriormente resulta la participación directa del citado administrador en la omisión de las obligaciones legales en materia de llevanza de contabilidad y libros oficiales.

B.-Solicitan tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal la extensión de los efectos de la calificación a la persona de D. Sabino , sosteniendo su cualidad de administrador de hecho de la sociedad concursada, al estimar que siendo éste administrador único de la matriz Arte y Naturaleza Gespart, S.A., para cuya actividad empresarial generó un entramado de empresas instrumentales [-una de las cuales era Proyectos Artísticos Arte y Naturaleza, S.A.-] y al mismo tiempo titular del 1ª de la sociedad concursada, a la que la matriz financió mediante la entrega en distintos actos y ejercicios económicos de doce millones de euros en concepto de préstamos no restituidos.

C.-En la siempre compleja delimitación del concepto de administrador de hecho en el ámbito de los grupos de sociedades señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 8.4.2013 [ROJ: SAP M 6910/2013 ] que '... El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de febrero de 2008 señala que la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador sin observar las formalidades esenciales que la ley o los estatutos exigen para adquirir tal... (sic). Lo que caracteriza al administrador de hecho es que ejerza un poder de dirección y gestión similar al que corresponde a los administradores de derecho y, además, que tal poder se ejerza de manera independiente y, en general, de forma constante, sin subordinación al administrador de derecho, en caso de que esté designado..., añadiendo que '... Especialmente delicada es la cuestión en el seno del grupo de sociedades sin que exista base alguna para atribuir a la entidad dominante o sus administradores, por el mero hecho de serlo, la condición de administrador de hecho de la dominada, sin que tampoco se haya hecho esfuerzo alguno para justificar por qué se atribuye dicha condición a la sociedad dominante y no directamente a los administradores de ésta...', afirmando que '... Que el socio mayoritario o el minoritario de control proponga y con su voto se nombre en la junta general a la mayoría de los miembros del consejo de administración de la sociedad dominada no atribuye a la dominante la condición de administrador de hecho de la dominada...'y sostener que '...tampoco puede asentarse la calificación de administrador de hecho de la sociedad dominante en el mero control que ésta ostente o puede ostentar, directa o indirectamente, sobre la dominada pues éste es, precisamente, el concepto sobre el que gira actualmente el propio concepto de grupo ( artículo 42 del Código de Comercio , artículo 18 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 4 de la Ley del Mercado de Valores ). De igual forma, tampoco puede confundirse la dirección unitaria en el seno de un grupo de sociedades con la gestión directa de la dominada por la dominante de modo que por ejercer la dominante la dirección unitaria del grupo pueda atribuirse a ésta la condición de administrador de hecho de aquélla, siendo exigible, al menos, que la dominante ejerza directamente la gestión de la dominada impartiendo orgánicamente instrucciones imperativas a los administradores de la dominada o, en su caso, que en el curso de la gestión de la dominante decida sobre los asuntos de la dominada, imponiendo tales decisiones a los administradores de la dominada...'.

D.-Resulta de tal doctrina que la imputación de la cualidad de administrador de hecho a D. Sabino se pretende justificar únicamente en las condiciones objetivas y abstractas que caracterizan a las sociedades de grupo y sus vínculos entre sociedad dominante y dominada, sin referencia a decisiones y actuaciones concretas que pudieran justificar en la matriz o en el administrador de derecho de ésta labores de dirección, planificación y gestión similar al que ejercería su administrador de derecho.

No impide tal conclusión la invocación del proyecto conocido como 'Leyendas del Real Madrid', y ello porque la gestión del proyecto del grupo de sociedades a través de una sociedad filial [Proyectos Artísticos Arte y Naturaleza, S.A.] y la financiación de éste por la matriz [Arte y Naturaleza Gespart, S.A.] no permiten, sin más, atribuir a D. Sabino la cualidad de administrador de la filial concursada, en cuanto las funciones de dirección, planificación, organización y estrategia del grupo propias de la sociedad matriz, no convierten a ésta y a su administrador de derecho en administrador de hecho de las filiales o participadas.

SEPTIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.

A.-Por todo ello, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitaciónde D. Iván para administrar bienes ajenos durante el periodo de 10 años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la gravedad de los hechos, la importancia de los mismos en relación con el evidente perjuicio patrimonial causado a los acreedores, a la íntima relación causal entre las conductas de D. Iván y la agravación de la insolvencia, ya evidente desde muchos meses antes de la solicitud concursal.

B.-Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 L.Co. es necesario declarar la pérdida por D. Iván de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados; absolviendo a D. Sabino respecto a iguales pretensiones.

OCTAVO.- Responsabilidad concursal [

Finalmente y al amparo del Art. 172.3 L.Co.- [actual art. 172.bis L.Co.] se insta por la Administración concursal y Ministerio Fiscal la condena del Administrador social respecto a pagar a los acreedores concursales del importe de sus créditosen cuanto no les perciban en la liquidación de la masa activa.

Para que dicho precepto sea de aplicación resulta preciso que la sección de calificación se forme como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que se trate de concurso de persona jurídica y que la declaración de culpabilidad del concurso se extienda, como persona afectada, a los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la sociedad en los últimos dos años; de tal modo que encontrándonos ante un supuesto de responsabilidad por sanción ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 5 de febrero de 2008 ), objetiva y desprovista de cualquier elemento culpabilístico, la mera concurrencia de tales presupuestos hace necesaria -no potestativa- tal sanción legal. Por ello debe condenarse a D. Iván a pagar a los acreedores concursales y contra la masa ( Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, de 29 de octubre de 2007 y Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, de 22 de mayo de 2006 ) la totalidad de los créditos que resulten impagados en la liquidación concursal.

Indica en tal sentido el Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de octubre de 2011 [ROJ: STS 6838/2011 ] que, conforme al criterio de calificación del artículo 164.2 de la Ley Concursal la calificación es ajena a la generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Añade el Tribunal Supremo en la referida sentencia que '... Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia...'.

NOVENO.- Costas.

En materia de costas, conforme a lo previsto en el art. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.

Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL, representada por el Letrado administrador D. José María de la Cruz Bertolo; y el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada PROYECTOS ARTÍSTICOS ARTE Y NATURALEZA, S.A., no comparecida en el presente incidente; contra D. Iván , no comparecido en el presente incidente; y contra D. Sabino , representado por el Procurador Sr. Cabezas Llamas y asistida del Letrado D. Antonio Hidalgo Lalama; y calificando como CULPABLEel concurso de North Rim Ibérica, S.L., en consecuencia debo acordar:

a)determinar como persona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso a D. Iván , administrador social único de la concursada Proyectos Artísticos Arte y Naturaleza, S.A.

b)inhabilitara D. Iván por el plazo de diez (10) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

c)condenara D. Iván a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio;

d) condenara D. Iván a que pague a los acreedores concursales y contra la masa, en concepto de déficit patrimonial, la cantidad que se precise hasta satisfacer el total de los créditos concursales y contra la masa que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, que se determinará en su momento.

e) absolvera D. Sabino de las pretensiones formuladas;

f)no se hace especial condena en costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACIONante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de VEINTE DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0137_506_12] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.