Encabezamiento
Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Autos: Sección Sexta Concurso
Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.
Demandado: Adelaida, Agustina
Deudor:SOLUCIONES INFORMÁTICAS LAS ROZAS 18 S.L.L.
SENTENCIA Nº.
En Madrid, a 11 de julio de 2019.
Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-Propuesta de calificación.
Dictado auto de declaración del concurso necesario de la entidad deudora en fecha y tramitada la fase común del concurso, por auto de 5/06/2015 fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha 31/05/2017 presentó propuesta de calificación solicitando:
A).- Declarar el concurso de acreedores de la sociedad SOLUCIONES INFORMATICAS LAS ROZAS 18 S.L.L. como culpable y como personas afectadas por la calificación a:
Doña Adelaida, (...).
Doña Agustina, (...).
B) Que se declare la inhabilitación de Doña Adelaida y Doña Agustina, como personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos por un periodo mínimo de dos (2) años, así como la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal presente o futuro, que tenga o pudiera tener a su favor como acreedor concursal o de la masa, frente a SOLUCIONES INFORMATICAS LAS ROZAS 18 S.L.L.
C) Se condene a devolver los bienes o derechos que han obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.
Se condene solidariamente a Adelaida y Doña Agustina al pago del importe cobrado el 30/6/2008 de 11.292,59€. Y al importe pagado por cuotas de autónomos al socio D Alexis por importe de 1.698,72€.
A la devolución de los importes correspondientes a las cuotas de autónomos, que eran gastos personales, por importe de 1.698,72€ a Adelaida y por 1.698,72€ a Doña Agustina.
A la devolución de los denominados prestamos por importe de 18.000€ a Adelaida y por 13.000€ a Doña Agustina.
2).- Debiendo afectar la presente calificación a:
Adelaida, mayor de edad, Divorciada, con D.N.I. NUM000, con domicilio en la CALLE000 NUM001, NUM002- NUM003 (Madrid).
Agustina, mayor de edad, casada, con D.N.I. NUM004, con domicilio en la CALLE001 NUM005, de las Rozas (Madrid).
3).- Se condene a Doña Adelaida y a Doña Agustina a la pérdida de cualquier derecho en el concurso, sea crédito concursal o contra la masa.
4).- Al pago de las costas del presente incidente, en caso de oposición a la propuesta de calificación.
SEGUNDO.-Informe del fiscal.
De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.
TERCERO.- Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.
Por SOLUCIONES INFORMATICAS LAS ROZAS 18 S.L.L. y, entendemos, Adelaida, se contestó oponiéndose a la solicitud. Agustina emplazada en legal forma, no contestó en tiempo y forma, por lo que fue declarada en rebeldía, quedando los autos pendientes de sentencia.
A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC, en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC, se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable. Rebeldía
Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.
Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC.
Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:
1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.
2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.
3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.
Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.
Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:
- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.
- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.
Por otro lado, la no contestación a la calificación propuesta no supone un allanamiento sino no estar conforme con ella, y no exime la AC y al Ministerio Fiscal de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende. Si bien esta situación de rebeldía no alterará, en principio, la situación del actor respecto de la carga que tiene el mismo, y debería encontrarse en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa 'táctica'), ni implicar por (regla general) ficta confessio, la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y el Juez 'conserva' la facultad de apreciarlos; el propio TS matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS 24/4/1987, 19/7/1991), de flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987, 15/7/1988, 17/6/1989) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.
Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza pero a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, aquí, en la posición de las partes en proceso, constitucionalizado en el Art. 14 de la C. E. vg. la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor.
SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2, 1º LC .
1.- Tipo aplicado.
La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom. No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.
Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC, no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.
En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom. una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC.
Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.
Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.
2.- Hechos imputados.
Por la Ac se imputan los siguientes hechos:
A.- Inexistencia de contabilidad
La concursada no cuenta con contabilidad de los dos últimos trimestres del 2008.
Requerida para ello por la administración concursal a través del juzgado, contestó la concursada mediante escrito al juzgado manifestando que la contabilidad y elaboración de las cuentas anuales era obligación de la Administración concursal, aludiendo para ello el art. 74 de la Ley de Enjuiciamiento civil .
B.- Incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad, irregularidades relevantes.
1.- Ausencia de contabilización de inventarios.
Se trata del incumplimiento de una obligación impuesta por el artículo 25.1 del C. de Comercio . La trascendencia de esa omisión es significativa, pues supone que se carezca del detalle para poder efectuar un seguimiento adecuado de la relación de las existencias comerciales de la sociedad, de sus entradas y salidas, lo cual influye en la posibilidad de constatar si la contabilidad refleja la imagen fiel de la entidad concursada, pues las variaciones en la composición de esa partida pueden influir en el resultado final del ejercicio
Las compras de mercaderías y materias primas y aprovisionamientos del ejercicio 2007por un importe de 139.268,68 €, se contabilizan a partir del mes de mayo, siendo destacable que el penúltimo día del ejercicio 30/12/2007, contabiliza un importe de compra por 106.967,61€ a CUTER SOL; TEC SA, el 90,69% de las mercancías del primer año de actividad, y que se paga íntegramente por Caja.
El 69,93% de todas las compras se hacen en un solo día, el penúltimo día del ejercicio, 30/12/2007.
Durante el ejercicio 2008 las compras de aprovisionamientos por importe de 14.049,32€, adquiridas mayoritariamente a CUTER SOL; TEC SA se van contabilizando durante todo el periodo, no se compran mercaderías ni materias primas.
2.- No se asientan las operaciones en las cuentas contables que corresponden.
Desde el inicio de la actividad, en la escritura de constitución (Dto 1 de solicitud de concurso), consta un certificado de la CAIXA de 13/3/2007, que indica que las aportaciones de capital, 90.000 euros que en la cc NUM006 se han ingresado el 6/3/2007 un importe de 30.000€ y en fecha 12/3/2007 un importe de 60.000,00€. En la contabilidad se observa que dicha cantidad se anota en CAJA y no en la cuenta 57201 que es la de la CAIXA.
En consecuencia, la cuenta de la CAIXA mantiene saldo negativo durante todo el ejercicio 2007 y 2008. ANEXO 3. CTA CONTABLE DE CAIXA 572001. Este punto se completa en el punto 4.3.
3.- No se asientan las operaciones en las fechas que corresponden.
Es el caso de la disposición de efectivo a favor de dos de los socios, por importe de 18.000€ y 12.000€ respectivamente. Se contabilizan el 31/12/2007, la concursada así los hace constar en su solicitud de concurso, en su inventario de masa activa, así como en otros muchos escritos presentados en el procedimiento.
Sin embargo la disposición es muy anterior, lo prueba el hecho de que las Inversiones en el BANCO SANTANDER que realizaron las socias de la concursada con el dinero señalado, se realizaron en fechas de 8/5/2007 en el caso de Doña Adelaida y del 6/6/2007 en el de Doña Agustina, (ANEXO 4),es decir meses antes de que se contabilizaran el 31/12/2007. No olvidemos que los libros de contabilidad se legalizan fuera de plazo, pocos días antes de presentar el concurso de acreedores, en diciembre de 2008. (Dto 9 de solicitud de concurso).
Asiento del diario de 2017:
Esta disposición de efectivo a favor de administradores, no se ha documentado como préstamo.
Esta operación no se encuentra documentada, es decir no consta o no se ha aportado documento de los préstamos con las socias/administradoras a esta administración concursal. El contrato de préstamo debió ser presentado en la Oficina Liquidadora del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de la Comunidad Autónoma, dado que este tipo de préstamo está sujeto y exento de Actos Jurídicos Documentados, por lo que tampoco consta el tipo de interés.
Otras muchas operaciones no se asientan en su fecha, como se verá a lo largo del presente informe, es el caso de las Compras de mercaderías, así como las ventas del ejercicio 2007 que se contabilizan en un solo asiento el 31/12/2007, (ver punto 5), las regularizaciones trimestrales de IVA, o las nóminas y seguros sociales. (ver punto 6)
4.- No se contabilizan las operaciones en partidas contables adecuadas.
La llevanza de la contabilidad ha faltado a las más elementales normas que rigen tal actividad. Así, las cuentas de activo, que recogen cada uno de los elementos patrimoniales de la empresa y que son el resultado material de la inversión de sus fuentes de financiación, deberían tener por naturaleza saldo deudor. Por su parte, las de pasivo que representan obligaciones y con ello fuentes de financiación ajenas invertidas en la explotación, deberían tener por naturaleza saldo acreedor.
La concursada no contabiliza las operaciones en partidas contables adecuadas,dando una imagen que no se corresponde con la real, como lo muestra el importe de ACTIVO CIRCULANTE del ejercicio 2007 con un saldo negativo de -7.521,85€, consecuencia de la partida deTesoreríaen el ejercicio 2007 con saldo negativo de -74.490,00€.
Igualmente ocurre en la contabilidad del 2008 aportada en la solicitud de concurso. El importe de ACTIVO CIRCULANTE del ejercicio 2008 tiene un saldo negativo de -22.354,90€ consecuencia de la partida de Efectivo y otros activos líquidos equivalentes con saldo negativo de -60.615,09€.
Operaciones contables que provocan los saldos negativos del Activo referidos anteriormente:
4.1. El préstamo de SA NOSTRA 6299290-12 no se contabiliza en la fecha, ni en la partida contable adecuada. La fecha del contrato es 24 octubre de 2007, (Dto 7F de solicitud de concurso) se trata de un préstamo a largo plazo ya que su fecha vencimiento es 31 de octubre de 2012, y se contabiliza el 31/12/2007, por concepto de regularización a la cuenta 574, PASIVO CORRIENTE y no a la partida de préstamos a largo plazo, formando parte del PASIVO NO CORRIENTE. Este importe -28.450,72€ se mantiene invariable al 30/6/2008.ANEXO 5.1.
4.2. La cuenta corriente con SA NOSTRA consta a 30/6/2008 con saldo acreedor por importe de 20.256,88€. La cuenta contable 572005, solo consta de dos movimientos: uno por el concepto de regularización de 31/12/2007 por importe de -20.253,39 y otro de 2/1/2008 de 3049 por comisiones.ANEXO 5.2.
4.3. Una tercera cuenta con esta entidad es la 572002, cuyo saldo durante el 2007 es siempre negativo. Durante el ejercicio 2008 mantiene saldos negativos y positivos, siendo su saldo final negativo, -494,64€.ANEXO 5.3.
De estos tres saldos acreedores contables con SA NOSTRA, que suman 49.198,75€, en la lista de acreedores de la solicitud de concurso se incluyó exclusivamente el importe acreedor del préstamo, 28.450,72€, que es el único crédito que comunicó y reclamó la entidad financiera, y que finalmente fue pagado por uno de los socios fiadores.
El asiento de regularización:
4.4. Las operaciones con CAIXA, tampoco se corresponden con lo que consta en contabilidad. Desde la apertura de la cuenta contable 57201, el 16/3/2007, ésta se mantiene con saldo negativo, llegando alcanzar la cifra de -41.444,94€, siendo su saldo a 30 de junio de 2008, de -11.605,73€.ANEXO 3.
Este saldo acreedor no se hizo constar en la lista de acreedores de la solicitud de concurso. A la CAIXA se le comunicó el concurso de acreedores, por tener cuenta contable con saldo acreedor, la Caixa no ha intervenido en el concurso. Para que la contabilidad refleje la imagen fiel, las deudas con banco deben contabilizarse en cualquier subcuenta de la cuenta (520) Deudas a corto plazo con entidades de crédito, para reflejar adecuadamente este saldo.
5.- Uso irregular de la cuenta de caja.
La cuenta de caja no ha sido utilizada para la finalidad que le es propia, cual sería conocer la disponibilidad de liquidez en caja de la entidad. Se vuelca en ella una profusión de asientos sobre pagos y cobros que no tienen nada que ver con este concepto: movimientos de compras de mercadería por importe de 106.967,61€, fianzas por 16.240,00€, nóminas 4.642,28€ y 9.024,1€ por indemnizaciones y una pretendida regularización de 13.357,19 €, entre otros; que imposibilitan hacer un seguimiento contable de las transacciones efectuadas. El resultado es provocar una opacidad en el seno de la contabilidad que tampoco responde a un mínimo respeto de las reglas de preceptiva aplicación en la materia.ANEXO 6. CTA de CAJA 2007 y 2008.
6.- Inexistencia de cuentas con clientes
Las ventas del ejercicio 2007, se asientan en un solo asiento contable el 31/12/2007, por importe de 81.613,50€, más IVA. Si bien es muy posible que las ventas se realizaran mayoritariamente al contado, resulta manifiestamente inverosímil que no pagara alguien con tarjeta de crédito. La contabilidad no ofrece en este aspecto una imagen fiel, no es verosímil que todos los clientes paguen al contado el mismo día, justamente a cierre de ejercicio y que todos lo hubieran hecho al contado.
Único asiento de ventas del ejercicio 2007.
Igualmente parece poco verosímil que las ventas del ejercicio se produzcan al día siguiente que se contabilizan las compras al proveedor der la mercancía, 31 de diciembre, realizándose su pago por caja.
7. Falta de correlación y orden en los asientos contables.
Ha sido detectada en la contabilidad de SOLUCIONES INFORMATICAS LAS ROZAS 18 S.L.L, una falta de correlación entre el orden de los asientos y su numeración. Se trata de una operativa contraria a los mandatos explícitos de los artículos 25.1 y 29 del C. de Comercio y que además abre el camino para facilitar manipulaciones y alteraciones de la contabilidad. Esta práctica vicia la fiabilidad que ha de suponérsele a la contabilidad y por lo tanto se trata de un dato relevante para el juicio de irregularidad que aquí se está analizando. (Dto 9 solicitud concurso, Diario 2007) y (Dto 10 solicitud concurso, Diario 2008).
Es el caso de las nóminas, la cuenta 64000 de sueldos y salarios solo tiene asientos el 31/12/2007.
Sin embargo, el 28 de mayo de 2007, se contabiliza una deuda por nóminas a dos de los socios, Doña Agustina y D. Alexis.
En este caso, vuelve a no ser coincidente la información de la lista de acreedores con la contabilidad de la concursada a 31/06/2008. Contablemente quedan pendientes de pago -26.285,75€, por el concepto de sueldos y salarios, todos ellos a los socios, que no son incluidos en la lista de la solicitud ni comunicados y reclamados en el concurso.
8. Gastos personales de los socios que paga la concursada
Se considera una irregularidad relevante:
La cotización de los autónomos es a nivel personal, por tanto la obligación de pago también es para el socio y/o administrador y no para la empresa, aunque dicha obligación parta de la necesidad de cotizar en ese régimen por su cargo.
Eso supone que quien ha de sufragar ese gasto es la persona y no la sociedad. En caso de que fuera la empresa la que se hiciera cargo de ese pago, ese gasto no se considerará deducible y si en algún caso se generaran deudas con la Seguridad Social por el impago de estas cuotas, la Administración procederá a reclamar a la persona, que es el sujeto obligado. Consta en la contabilidad de la concursada el pago de los recibos de autónomos por importe de 5.096,00 €.
Procede la reintegración del importe de 5.096,00 €, cobrado por los socios. En este caso es posible adjudicar el importe a cada uno de ellos, y correspondería a 1.698,72 € por cada uno de ellos.
Respecto a cuotas de autónomos impagadas, la concursada los incluyó como créditos concursales a favor de la Seguridad Social en la lista de acreedores. La Administración concursal los excluyó en su dictamen del artc 75, de 29 de mayo de 2009. Como constaen el ANEXO II. C. LISTA ACREEDORES EXCLUIDOS ORDENADA ALFABÉTICAMENTE
Así las cosas, el 23/6/2009, la concursada insiste en considerar dichos créditos, créditos concursales de la concursada, presentando escrito que se adjunta como ANEXO 7.
Procede la reintegración del importe de 5.096,00€, pues es un pago de retribuciones injustificadas.
9. Cuenta corriente con socios y administradores.
En el ejercicio 2008, el saldo de la Cuenta corriente con socios y administradores (551000, Cuadro 1.) tiene un saldo acreedor que asciende a -42.182,74 euros. De los conceptos anotados en contabilidad no se puede deducir con cuál de los socios, o que importe debiera corresponder a cada uno de ellos.
Seis meses antes de presentar el concurso, el 30/6/20008 se saldó un importe de 11.292,59 euros, a través de la cuenta de clientes (CTA CLIENTES, cuenta contable 43000). (Cuadro 2.)
Los socios cobran parte de su crédito, cuando ya han impagado a los acreedores, como es el caso de la Seguridad Social, que ante los impagos estaba embargando las cuentas corrientes de la empresa. Durante el procedimiento se conoció de un recurso de alzada interpuesto el 26/1/2009, ante Tesorería de la Seguridad Social, ANEXO 8. En el que la concursada señala que se embargaron saldos en cuenta corriente los días, 15/5/2008, 26/6/2008, 5/7/2008, 8/8/2008 y 25/9/2008 por importes de 538,76 €, 666,85 €, 60,42 €, 14,60 € y 3,87 € respectivamente.
Dada la inexistencia de contabilidad del tercer y cuarto trimestre 2008, no es posible comprobar los cargos de los embargos del segundo semestre del ejercicio 2008.
Cuadro 1.Cuenta corriente con socios y administradores
SOLUCIONES INFORMATICAS LAS ROZAS 18 SL
Cuadro 2. Asiento de abono a cuenta de socios
Esta deuda con socios, que consta en la contabilidad del ejercicio 2008 a 30/06/2008 no se hizo constar en la lista de acreedores en solicitud de concurso, y tampoco ha sido comunicada ó reclamada por los socios.
Procede la reintegración del importe de 11.292,59€, cobrado por los socios, no pudiendo determinarse qué cantidad corresponde a cada uno de ellos.
10. Inexistencia de contabilidad del 1/7/2008 en adelante.
La concursada no contabilizó operación alguna a partir del 30 de junio de 2008.
La inexistencia de contabilidad de ese periodo, no nos permite conocer, como, quien y con qué se saldaron las cuentas de los acreedores que se han señalado en los siguientes puntos:
4.1. SA NOSTRA por un importe de 20.256,88 €,
4.2. SA NOSTRA por un importe de 494,46€.
4.3. CAIXA por un importe de 11.605,73€.
Tampoco podemos saber si se saldaron los créditos de las partidas siguientes o simplemente no se incluyeron en la lista de acreedores del concurso:
REMUNERACIONES PENDIENTES DE PAGO por importe de 26.285,75€.
CC CON SOCIOS por importe de 42.182,74€.
11.- Deficiencias en las cuentas anuales de 2007
Las cuentas anuales del 2007 no facilitan información sobre las remuneraciones y dietas de los miembros del órgano de administración, patentes omisiones en el contenido que debería tener la memoria, la cual es uno de los componentes de la cuentas.
El ACTIVO CIRCULANTE es negativo en -7.521,85€, como consecuencia de la magnitud del saldo negativo que se hace constar en la cuenta de tesorería - 74.490,00€.
Las cuentas se presentaron fuera de plazo, 23/12/2008, tres días antes de presentar el concurso de acreedores.
11. Inexistencia de las cuentas del 2008.
Los Administradores de la sociedad disponen de tres meses desde el cierre del ejercicio para formular las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado.
La sociedad presento concurso en diciembre de 2008, se admitió a trámite en abril 2009. La fase de liquidación se acordó en fecha 25/7/2014.
Las cuentas anuales del 2008 debieron ser confeccionadas por la concursada antes del 30 de marzo del 2009.
Por la defensa de SOLUCIONES INFORMATICAS LAS ROZAS 18 S.L.L. se dice:
De la documental y cuentas obrantes, se deduce que las administradoras en los ejercicios 2007 a junio de 2008, han realizado la contabilidad con el deber que le exige, pues las meras irregularidades no son relevantes para la situación verdadera de la contabilidad aportada. Los asientos que se alude por la Administración concursal son meros errores contables sin contenido, con la ausencia de gravedad suficiente como constate jurisprudencia del Tribunal Supremo señala, que a título de ejemplo se cita: Lo determinante para que exista la primera de ellas es que se haya constatado una irregularidad grave en los documentos contables del deudor concursado, lo que se habrá producido aunque la documentación acompañada con la solicitud de concurso sea correcta y por tanto no se haya incurrido en la segunda de dichas causas de calificación del concurso como culpable. El recurrente, por el contrario, confunde constantemente la contabilidad de la deudora concursada, que es la contabilidad prevista en el art. 25 y siguientes del Código de Comercio , con la documentación que debe acompañar a la solicitud de concurso, que es la prevista en los apartados 2 y 3 del art. 6 de la Ley Concursal . Con lo cual, parte de bases erróneas para denunciar la infracción legal objeto del motivo del recurso (Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 01/12/2016 Nº de Recurso: 1015/2014 Nº de Resolución: 719/2016). De la contabilidad se deduce que las mismas son asientos que no constituye ausencia del fiel reflejo de las cuentas anuales del año 2007, así como las correspondientes al año 2008.
b) En relación con la no presentación de las cuentas anuales del ejercicio 2008 corresponde a la Administración concursal dentro de las funciones propias que le otorga la Ley Concursal.
3.- Conclusión.
En el presente caso, pese a lo extenso de la argumentación del escrito de calificación, es difícil determinar los hechos que implican una irregularidad contable concursalmente relevante. De los hechos relatados, podemos destacar los siguientes:
a.- La concursada no cuenta con contabilidad de los dos últimos trimestres del 2008.
Requerida para ello por la administración concursal a través del juzgado, contestó la concursada mediante escrito al juzgado manifestando que la contabilidad y elaboración de las cuentas anuales era obligación de la Administración concursal, aludiendo para ello el art. 74 de la Ley de Enjuiciamiento civil .
Frente a ello la representación procesal de SOLUCIONES INFORMÁTICAS LAS ROZAS 18 S.L.L. sólo alega la obligación de la AC de formular las cuentas de 2008. Pero no estamos en este supuesto, sino dentro de la obligación de llevanza de los libros contables en los términos establecidos en el CCom. Teniendo en cuenta que el concurso fue declarado el 2/04/2009, la ausencia de contabilidad de los dos últimos trimestres de 2008 era responsabilidad e las administradoras de la concursada. Y dicha ausencia total probada por la AC, sin prueba en contrario por las afectadas de calificación, supone un hecho subsumible dentro del tipo del artículo 164.21º LC.
Efectivamente, el artículo 25.1 in fine CCom dice que Todo empresario (...) Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.A ello añade el artículo 28.1 Com que El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa. Al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcribirán también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales.
Pues bien, entre otras, la SAP Madrid, secc. 28ª, 84/2012, de 12 de marzo, dijo que Por una parte, la ausencia de libros constituye un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad. No es contabilidad la mera acumulación de soportes contables o de hojas en que figuren las operaciones. Por otro, la situación económico financiera de una empresa no se refleja en operaciones contables aisladas. Para efectuar este análisis es necesario conocer el conjunto de las operaciones efectuadas en un determinado ejercicio, y lo que precisamente ofrece ese conocimiento global son los libros de contabilidad. La contabilidad permite así obtener información de la realidad económica acorde a dichas exigencias.
Representando la ausencia de libros obligatorios un incumplimiento esencial en la llevanza de la contabilidad, no ha resultado controvertido que faltaba por completo el Libro Diario y el de Inventario, sin que su inexcusable llevanza pueda suplirse por vía de presunciones cuando tales libros no aparecen, ni se acredita la llevanza de los mismos, ni el cumplimiento de obligaciones fiscales, atendiendo a las declaraciones tributarias que pudieran haber sido efectuadas, presupone llevanza alguna. Por último, como ya hemos advertido, la declaración del concurso como culpable no depende de la documentación aportada con la solicitud y su contraste con los textos definitivos que elabore la administración concursal, sino de un incumplimiento sustancial de las obligaciones sobre la llevanza de la contabilidad.
Éste va a ser, como veremos, el único supuesto de concurso culpable en el caso de SOLUCIONES INFORMÁTICAS LAS ROZAS 18 S.L.L.
b.- No se asientan las operaciones en las cuentas contables que corresponden.
Desde el inicio de la actividad, en la escritura de constitución (Dto 1 de solicitud de concurso), consta un certificado de la CAIXA de 13/3/2007, que indica que las aportaciones de capital, 90.000 euros que en la cc NUM006 se han ingresado el 6/3/2007 un importe de 30.000€ y en fecha 12/3/2007 un importe de 60.000,00€. En la contabilidad se observa que dicha cantidad se anota en CAJA y no en la cuenta 57201 que es la de la CAIXA.
En consecuencia, la cuenta de la CAIXA mantiene saldo negativo durante todo el ejercicio 2007 y 2008. ANEXO 3. CTA CONTABLE DE CAIXA 572001. Este punto se completa en el punto 4.3.
No se explica y, por tanto, no podemos apreciar la gravedad de la irregularidad contable. No es suficiente con destacar dichas irregularidades, sino que le AC debe hacer la argumentación jurídica pertinente que aclare o establezca la gravedad de la conducta, no sólo desde el punto de vista contable, sino desde el punto de vista de responsabilidad concursal.
c.- No se asientan las operaciones en las fechas que corresponden.
Es el caso de la disposición de efectivo a favor de dos de los socios, por importe de 18.000€ y 12.000€ respectivamente. Se contabilizan el 31/12/2007, la concursada así los hace constar en su solicitud de concurso, en su inventario de masa activa, así como en otros muchos escritos presentados en el procedimiento.
Sin embargo la disposición es muy anterior, lo prueba el hecho de que las Inversiones en el BANCO SANTANDER que realizaron las socias de la concursada con el dinero señalado, se realizaron en fechas de 8/5/2007 en el caso de Doña Adelaida y del 6/6/2007 en el de Doña Agustina, (ANEXO 4),es decir meses antes de que se contabilizaran el 31/12/2007. No olvidemos que los libros de contabilidad se legalizan fuera de plazo, pocos días antes de presentar el concurso de acreedores, en diciembre de 2008. (Dto 9 de solicitud de concurso).
Esta disposición de efectivo a favor de administradores, no se ha documentado como préstamo.
Esta operación no se encuentra documentada, es decir no consta o no se ha aportado documento de los préstamos con las socias/administradoras a esta administración concursal. El contrato de préstamo debió ser presentado en la Oficina Liquidadora del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de la Comunidad Autónoma, dado que este tipo de préstamo está sujeto y exento de Actos Jurídicos Documentados, por lo que tampoco consta el tipo de interés.
De nuevo, no se explica y, por tanto, no podemos apreciar la gravedad de la irregularidad contable. Máxime cuando, aunque sea extemporáneamente, se refleja contablemente el préstamo en favor de personas vinculadas.
d.- La concursada no contabiliza las operaciones en partidas contables adecuadas,dando una imagen que no se corresponde con la real, como lo muestra el importe de ACTIVO CIRCULANTE del ejercicio 2007 con un saldo negativo de -7.521,85€, consecuencia de la partida de Tesorería en el ejercicio 2007 con saldo negativo de -74.490,00€.
Igualmente ocurre en la contabilidad del 2008 aportada en la solicitud de concurso. El importe de ACTIVO CIRCULANTE del ejercicio 2008 tiene un saldo negativo de -22.354,90€ consecuencia de la partida de Efectivo y otros activos líquidos equivalentes con saldo negativo de -60.615,09€.
También, en este caso, no se explica y, por tanto, no podemos apreciar la gravedad de la irregularidad contable.
e.- Operaciones contables que provocan los saldos negativos del Activo referidos anteriormente:
4.1. El préstamo de SA NOSTRA 6299290-12 no se contabiliza en la fecha, ni en la partida contable adecuada. La fecha del contrato es 24 octubre de 2007, (Dto 7F de solicitud de concurso) se trata de un préstamo a largo plazo ya que su fecha vencimiento es 31 de octubre de 2012, y se contabiliza el 31/12/2007, por concepto de regularización a la cuenta 574, PASIVO CORRIENTE y no a la partida de préstamos a largo plazo, formando parte del PASIVO NO CORRIENTE. Este importe -28.450,72€ se mantiene invariable al 30/6/2008.ANEXO 5.1.
4.2. La cuenta corriente con SA NOSTRA consta a 30/6/2008 con saldo acreedor por importe de 20.256,88€. La cuenta contable 572005, solo consta de dos movimientos: uno por el concepto de regularización de 31/12/2007 por importe de -20.253,39 y otro de 2/1/2008 de 3049 por comisiones.ANEXO 5.2.
4.3. Una tercera cuenta con esta entidad es la 572002, cuyo saldo durante el 2007 es siempre negativo. Durante el ejercicio 2008 mantiene saldos negativos y positivos, siendo su saldo final negativo, -494,64€.ANEXO 5.3.
De estos tres saldos acreedores contables con SA NOSTRA, que suman 49.198,75€, en la lista de acreedores de la solicitud de concurso se incluyó exclusivamente el importe acreedor del préstamo, 28.450,72€, que es el único crédito que comunicó y reclamó la entidad financiera, y que finalmente fue pagado por uno de los socios fiadores.
No se explica y, por tanto, no podemos apreciar la gravedad de la irregularidad contable.
f.- La cuenta de caja no ha sido utilizada para la finalidad que le es propia, cual sería conocer la disponibilidad de liquidez en caja de la entidad. Se vuelca en ella una profusión de asientos sobre pagos y cobros que no tienen nada que ver con este concepto: movimientos de compras de mercadería por importe de 106.967,61€, fianzas por 16.240,00€, nóminas 4.642,28€ y 9.024,1€ por indemnizaciones y una pretendida regularización de 13.357,19 €, entre otros; que imposibilitan hacer un seguimiento contable de las transacciones efectuadas. El resultado es provocar una opacidad en el seno de la contabilidad que tampoco responde a un mínimo respeto de las reglas de preceptiva aplicación en la materia.ANEXO 6. CTA de CAJA 2007 y 2008.
No se explica de manera suficiente y, por tanto, no podemos apreciar la gravedad de la irregularidad contable. En el presente caso, la Ac habla de creación de opacidad en el seno de la contabilidad. Pero se requiere que se haga un esfuerzo argumentativo, 'traduciendo' dicha opacidad contable a las consecuencias jurídicas que, en concreto, pueden derivar de la opacidad de dichas partida contable.
g.- Ha sido detectada en la contabilidad de SOLUCIONES INFORMATICAS LAS ROZAS 18 S.L.L, una falta de correlación entre el orden de los asientos y su numeración. Se trata de una operativa contraria a los mandatos explícitos de los artículos 25.1 y 29 del C. de Comercio y que además abre el camino para facilitar manipulaciones y alteraciones de la contabilidad. Esta práctica vicia la fiabilidad que ha de suponérsele a la contabilidad y por lo tanto se trata de un dato relevante para el juicio de irregularidad que aquí se está analizando. (Dto 9 solicitud concurso, Diario 2007) y (Dto 10 solicitud concurso, Diario 2008).
Es el caso de las nóminas, la cuenta 64000 de sueldos y salarios solo tiene asientos el 31/12/2007.
No se explica y, por tanto, no podemos apreciar la gravedad de la irregularidad contable.
h.- Sin embargo, el 28 de mayo de 2007, se contabiliza una deuda por nóminas a dos de los socios, Doña Agustina y D. Alexis.
En este caso, vuelve a no ser coincidente la información de la lista de acreedores con la contabilidad de la concursada a 31/06/2008. Contablemente quedan pendientes de pago -26.285,75€, por el concepto de sueldos y salarios, todos ellos a los socios, que no son incluidos en la lista de la solicitud ni comunicados y reclamados en el concurso.
No se explica y, por tanto, no podemos apreciar la gravedad de la irregularidad contable.
i.- En el ejercicio 2008, el saldo de la Cuenta corriente con socios y administradores (551000, Cuadro 1.) tiene un saldo acreedor que asciende a -42.182,74 euros. De los conceptos anotados en contabilidad no se puede deducir con cuál de los socios, o que importe debiera corresponder a cada uno de ellos.
Seis meses antes de presentar el concurso, el 30/6/20008 se saldó un importe de 11.292,59 euros, a través de la cuenta de clientes (CTA CLIENTES, cuenta contable 43000). (Cuadro 2.)
Los socios cobran parte de su crédito, cuando ya han impagado a los acreedores, como es el caso de la Seguridad Social, que ante los impagos estaba embargando las cuentas corrientes de la empresa. Durante el procedimiento se conoció de un recurso de alzada interpuesto el 26/1/2009, ante Tesorería de la Seguridad Social,ANEXO 8. En el que la concursada señala que se embargaron saldos en cuenta corriente los días, 15/5/2008, 26/6/2008, 5/7/2008, 8/8/2008 y 25/9/2008 por importes de 538,76 €, 666,85 €, 60,42 €, 14,60 € y 3,87 € respectivamente.
Dada la inexistencia de contabilidad del tercer y cuarto trimestre 2008, no es posible comprobar los cargos de los embargos del segundo semestre del ejercicio 2008.
El cobro preferente de los socios es un hecho no incardinable en el precepto analizado y la alegación de inexistencia de contabilidad, reiterativa.
j.- La concursada no contabilizó operación alguna a partir del 30 de junio de 2008.
La inexistencia de contabilidad de ese periodo, no nos permite conocer, como, quien y con qué se saldaron las cuentas de los acreedores que se han señalado en los siguientes puntos:
4.1. SA NOSTRA por un importe de 20.256,88 €,
4.2. SA NOSTRA por un importe de 494,46€.
4.3. CAIXA por un importe de 11.605,73€.
Tampoco podemos saber si se saldaron los créditos de las partidas siguientes o simplemente no se incluyeron en la lista de acreedores del concurso:
REMUNERACIONES PENDIENTES DE PAGO por importe de 26.285,75€.
CC CON SOCIOS por importe de 42.182,74€.
Nuevamente, se reitera lo ya manifestado más arriba..
TERCERO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2 , 4º LC .
1.- Tipo aplicado.
La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 4º LC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando el deudor se hubiera alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.
El alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos. Se trata, pues, de un comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el artículo 164.2.5º LC, donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos de ocultación del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.
Tal y como establece la SAP Mallorca de 26/03/2013 el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada. Es decir, en el caso de estar ante un acto debido, sin perjuicio de su posible rescindibilidad, supone la exclusión del supuesto que nos ocupa. Si no existe una causa, es decir, en caso de apreciarse la cualidad de 'ficticio' del acto de disposición patrimonial, estaremos ante un supuesto del artículo 164.2, 5º LC (en este sentido, la STS 27/03/2014).
En todo caso, se exige un elemento subjetivo, como es actuar el deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición do de próxima generación (SAP BCN, secc. 15, de 13/03/2009).
2.- Hechos imputados.
La AC imputa a los administradores distintas actuaciones como son:
La concurrencia de esta causa queda acreditada con lo expuesto en el apartado I, punto 8 con el cobro directo de clientes por los socios por importe de 11.292,59€, impidiendo la eficacia del embargo de ejecución iniciada por la Seguridad Social:
En tal apartado el escrito de la AC establece:
La cotización de los autónomos es a nivel personal, por tanto la obligación de pago también es para el socio y/o administrador y no para la empresa, aunque dicha obligación parta de la necesidad de cotizar en ese régimen por su cargo.
Eso supone que quien ha de sufragar ese gasto es la persona y no la sociedad. En caso de que fuera la empresa la que se hiciera cargo de ese pago, ese gasto no se considerará deducible y si en algún caso se generaran deudas con la Seguridad Social por el impago de estas cuotas, la Administración procederá a reclamar a la persona, que es el sujeto obligado. Consta en la contabilidad de la concursada el pago de los recibos de autónomos por importe de 5.096,00 €.
Procede la reintegración del importe de 5.096,00 €, cobrado por los socios. En este caso es posible adjudicar el importe a cada uno de ellos, y correspondería a 1.698,72 € por cada uno de ellos.
Respecto a cuotas de autónomos impagadas, la concursada los incluyó como créditos concursales a favor de la Seguridad Social en la lista de acreedores. La Administración concursal los excluyó en su dictamen del artc 75, de 29 de mayo de 2009. Como constaen el ANEXO II. C. LISTA ACREEDORES EXCLUIDOS ORDENADA ALFABÉTICAMENTE
Así las cosas, el 23/6/2009, la concursada insiste en considerar dichos créditos, créditos concursales de la concursada, presentando escrito que se adjunta como ANEXO 7.
Procede la reintegración del importe de 5.096,00€, pues es un pago de retribuciones injustificadas.
3.- Conclusión.
En relación a la propuesta de clasificación de los créditos por cuotas de autónomos impagadas realizada por la concursada, no es la sección sexta la sede concursal adecuada para su ventilación.
El pago de cuotas de autónomos de las administradoras por cuenta de la sociedad no puede considerarse como un acto de alzamiento u ocultación de bienes.
CUARTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 164.2.5º LC .
1.- Tipo aplicado.
Se sanciona como una de las presunciones iuris et iurede culpabilidad concursal la disposición patrimonial en fraude de acreedores, al reseñar el artículo 164.2.5º LC que 'el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.
Tal presunción aparece configurada por la realización, durante los dos años antes a la fecha de declaración de concurso, de actos jurídicos que tengan una doble finalidad: la finalidad objetiva de vaciar o aminorar el patrimonio del deudor y el elemento subjetivo del fraude de acreedores, en modo análogo al principio tradicional recogido en los artículos 1.111 y 1.291 CC.
Es decir, constituyen este tipo actos jurídicos que disminuyen o anulan objetivamente el valor del patrimonio del deudor, perfeccionados y ejecutados como meras maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a lograr hacer imposible la acción de cobro de los acreedores, artículo 1.911 CC, contra el patrimonio de su deudor.
La diferencia esencial entre esta conducta y la tipicidad propia del alzamiento de bienes, prevista en el artículos 164.5.4º LC, estriba en que este último se integra por la directa, inmediata y burda desaparición, ocultación o destrucción de hecho de los bienes del deudor, como actuación de mero facto. Sin embargo, el supuesto del artículo 164.2.5º LC, se constituye por la realización de actos jurídicos aptos legalmente, en abstracto, para otorgar una justa causa del artículo 1.274 CC a la salida del patrimonio del deudor de bienes o derechos, pero que en el caso concreto encubren una finalidad contraria a Derecho como es la disminución patrimonial dolosa en busca de su irresponsabilidad patrimonial frente a terceros.
Debe finalmente reseñarse, para perfilar el alcance de la antijuridicidad de este tipo de culpabilidad concursal, que no es preciso ni condicionante para su apreciación en sede de calificación concursal haber ejercitado antes acciones de reintegración concursal del artículo 71 y ss. LC, contra los actos que se presupongan constituyen la perpetración de esta presunción.
2.- Hechos imputados.
Los mismos que en el punto anterior.
3.- Valoración jurídica.
El pago de cuotas de autónomos de las administradoras por cuenta de la sociedad, en un principio, sí podrán subsumirse en el precepto estudia. También podría haberlo sido los préstamos a los administradores, pero ello no ha sido expuesto por la Ac, por lo que, conforme al principio de congruencia, no podemos aplicar a los mismos el artículo artículo 164.2.5º LC.
Según el cuadro aportada por la Ac las cuotas pagadas por la sociedad por cuenta de las administradoras van de mayo a diciembre de 2007, es decir, en un periodo no muy próximo a la de declaración de concurso y a la solicitud del mismo, que fue presentada por SOLUCIONES INFORMÁTICAS LAS ROZAS 18 S.L.L. el 26/12/2008. Es decir, el periodo es del año anterior a la solicitud del concurso. Nada se alega por parte de la Ac sobre la scientia fraudiso conciencia de generar un perjuicio a los acreedores, como elemento subjetivo del tipo. Ni se apuntan presunciones al respecto. El único hecho que puede servir de base para una presunción judicial es el de la vinculación de las beneficiarias con la concursada. Pero, ni por la cuantía, ni por el tiempo en el que fueron realizadas, puede apreciarse la presunción, cuando ni siquiera ha sido planteadas por quién está obligado a ello por la carga de la prueba, es decir, por la AC.
QUINTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 165.1.
1.- Tipo aplicado.
La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1 LC conforme a la cual cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC como imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de 2 meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.
Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone que salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.
En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.
2.- Hechos imputados.
El concurso voluntario de SOLUCIONES INFORMATICAS LAS ROZAS 18 S.L.L fue solicitado el 26 de diciembre de 2008. Corresponde calificar de tardía la presentación del expediente concursal.
La causa de culpabilidad art. 165.1 de la Ley Concursal , esto es, el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, es manifiesto puesto que debió ser solicitada a más tardar el 31 de Mayo de 2008 y sin embargo lo fue en 26 de diciembre de 2008, esto es, con 7 meses de retraso.
La concursada vendía sus productos en el año 2007 a un precio inferior al de compra, ni siquiera podía recuperar sus costos de compra de productos, y mucho menos otros gastos. Se deduce de su contabilidad que vendía a pérdidas, por debajo del coste.
Otro tanto ocurrió en el 2008. Suponiendo, que hubiera vendido todo lo que compró en el ejercicio y sus existencias en el 2008 el margen comercial sería también negativo.
3.- Conclusión.
En este punto, la AC justifica la situación de insolvencia, a más tardar, en mayo de 2008 (recordemos que la solicitud lo fue bien entrado diciembre de 2008) por la venta de las existencias por debajo del precio de adquisición, dando como resultado márgenes comerciales negativos en los años 2007 y 2008.
Ahora bien, dicha circunstancia puede ser un elemento más a valorar, junto con otros, sobre la posible existencia de una situación de insolvencia inminente de la mercantil. Pero,per se, no supone una situación de insolvencia. La venta a pérdida puede derivar de una estrategia comercial para hacerse con un determinado mercado, o como medio de deshacerse del stock acumulado. Es cierto que puede generar pérdidas imputables al ejercicio en curso, pero ello no supone que se estén incumpliendo el pago regular de las obligaciones. De nuevo, echamos en falta un análisis jurídico-contable más profundo.
SEXTO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 165.2º LC .
1.- Tipo aplicado.
La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165, 2º LC, conforme al cual Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:
* incumplir el deber de colaboración,
* no facilitar información,
* no asistir a la junta de acreedores.
El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el artículo 42.1 LC, el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.
En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el artículo 165.2º LC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.
2.- Hechos imputados.
La AC imputa a al administrador:
Se requirió por la administración concursal, incluso a través del juzgado, a la concursada para que terminase la contabilidad del ejercicio y se formularan las cuentas contestando la concursada en escrito de 7/9/2009 que no le correspondía hacerlas. ANEXO 2.
Hay que destacar también la errática y contradictoria actitud de la concursada en relación a los préstamos recibidos por las socias. Se les requirió la devolución de estos importes durante el procedimiento, sin resultado, siendo múltiples los escritos referidos a ello por parte de la concursada. En escrito de 12/11/2010 ANEXO 9, solicitó al juzgado que requiriera al Banco Santander para que ingresara los importes de sus inversiones personales en el juzgado. Más tarde 11/7/2013 solicitó que se requiriera al Santander que informara la fecha en que se procedió al rescate de los denominados seguros de vida, pues se había pagado a SA NOSTRA con la venta de los mismos (ANEXO 10) si bien en el escrito en el que se aparta del procedimiento SA NOSTRA por haber cobrado, manifiesta haber sido pagado su crédito por el fiador Alexis. ANEXO 11.
En resumen, las socias fiadoras de las operaciones con Banco Santander y SA NOSTRA, dicen que pagan a los acreedores financieros, con el importe que obtienen de la liberación de sus inversiones personales, inversiones personales realizadas con dinero prestado por la sociedad, de forma que pagan a los acreedores de que eran fiadoras, que eran créditos ordinarios, mientras que siguen impagados acreedores concursales con privilegio, los gastos contra la masa, en este caso los honorarios del administración concursal, así como honorarios de letrado en recurso planteado por la concursada al Plan de Liquidación.
Hasta la fecha los socios y administradores avalistas de las operaciones de la sociedad, no han renunciado o condonado su crédito en el concurso, que a la fecha están calificados como créditos concursales subordinados.
3.- Conclusión.
En relación a las cuentas anuales, sin perjuicio de a quién corresponde legalmente su formulación, consideramos que no es una cuestión incardinable en el precepto.
Los otros hechos imputados adolecen del mismo defecto, no considerándose probada la falta reiterada y grave de colaboración con la AC.
Es por ello que debemos desestimar la pretensión de calificación en relación a este supuesto.
SÉPTIMO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 165.3.
1.- Tipo aplicado.
La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.3 LC conforme a la cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) si el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a la auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositadoen el Registro Mercantil en alguno de los 3 últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
Comprende esta presunción, como tipo especial atenuado respecto al recogido en el artículo 164.2.1º LC, un determinado supuesto dentro de la contabilidad del empresario y unas concretas irregularidades. En cuanto al objeto, no se refiere a cualquier documentación contable del empresario ni libros de partidas, como inventario, diario o cuentas mayores y menores, de liquidación impositiva, o su documentación comercial soporte, destinados a la ordenación de la contabilidad interna al empresario y preparación de otros documentos, sino tan solo alcanza a las cuentas anuales, esto es, el balance, la cuenta anual de pérdidas y ganancias y la memoria, artículos 66__h6_0024art>24 y ss LSC y 34 CCom, por ser su objeto la función informativa externa de la situación patrimonial del empresario.
Así pues, son o la falta de difusión de información general a terceros de esas cuentas anuales, por no haberlas formulado, pese a existir el resto de la contabilidad el supuesto recogido en el artículo 164.2.1º LC, o no haberlas auditado, si existiere obligación de ello, o no depositarlas en alguna ocasión dentro de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, las omisiones que, o bien privan a terceros de esa noticia contable o bien disminuyen las garantías de regularidad de la información en ellas recogida.
En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.
2.- Hechos imputados.
SOLUCIONES INFORMATICAS LAS ROZAS 18 S.L.L, solicitó el concurso el 26 de diciembre 2008. Se dictó Auto que declaraba el Concurso Voluntario el 09 de abril de 2009, la fecha de formulación de las cuentas había finalizado el 31 de marzo de 2009, el 25 de julio de 2014, se declaró finalizada la fase común y apertura de la fase de liquidación.
3.- Conclusión.
Por un lado, la AC se limita a afirmar el mencionado retraso en la presentación de las cuentas anuales de 2007, sin determinar si el mismo ha contribuido a agravar la situación de insolvencia y en qué medida.
Lo mismo acurre con las cuentas de 2008, acentuado por la declaración de concurso el mes de abril de 2009.
No siendo la pretensión de calificación de la AC válida con arreglo a la mencionada doctrina y jurisprudencia no procede calificar el concurso como culpable por estos hechos.
OCTAVO.- Determinación de las personas afectadas por la calificación.
1.- Propuesta.
En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada personas afectadas por la calificación a Adelaida, Agustina, quienes ostentaban el cargo de administradoras de SOLUCIONES INFORMÁTICAS LAS ROZAS 18 S.L.L. al momento de ocurrir los hechos.
2.- Valoración jurídica.
Al proceder la calificación del concurso de SOLUCIONES INFORMÁTICAS LAS ROZAS 18 S.L.L. como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.
En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.
Pues bien, no es un hecho controvertido que Adelaida, Agustina deban ostentar dicha condición, como administradoras de derecho de SOLUCIONES INFORMÁTICAS LAS ROZAS 18 S.L.L.
NOVENO.- Efectos patrimoniales del art. 172.2.3º LC .
1.- Tipo aplicado.
Dispone el artículo 172.2.3º LC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.
Junto a tal efecto automático, el propio artículo 172.2.3º LC añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.
Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutoriocomo es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.
En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC.
Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:
(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;
(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.
2.- Petición.
Por la AC, en su informe de calificación, se solicita la siguiente condena:
Se condene a devolver los bienes o derechos que han obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.
Se condene solidariamente a Adelaida y Doña Agustina al pago del importe cobrado el 30/6/2008 de 11.292,59€. Y al importe pagado por cuotas de autónomos al socio D Alexis por importe de 1.698,72€.
A la devolución de los importes correspondientes a las cuotas de autónomos, que eran gastos personales, por importe de 1.698,72€ a Adelaida y por 1.698,72€ a Doña Agustina.
A la devolución de los denominados prestamos por importe de 18.000€ a Adelaida y por 13.000€ a Doña Agustina.
3.- Conclusión.
El único hecho imputable como culpable a Adelaida, Agustina ha sido el de inexistencia de contabilidad de los dos últimos trimestres del 2008.
Las peticiones de condena de devolución de cantidades obtenidas y cuotas de autónomas pagas por la mercantil, se refieren a otros hechos objeto de imputación, que no han sido tenidos como tales en la presente resolución, por lo que no procede la codena a la devolución de los mismos, sin perjuicio de la existencia de los correspondientes derechos de crédito en favor de SOLUCIONES INFORMÁTICAS LAS ROZAS 18 S.L.L. y su reclamación por las vías procesales que correspondan.
DÉCIMO.- Efectos personales para la persona afectada.
Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, Adelaida, Agustina, resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC, pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.
Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 172.2.2º LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de 2 años.
DECIMOPRIMERO.- Costas.
Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.
En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable pero dada la estimación parcial de las pretensiones deducidas, no procede hacer especial pronunciamiento en costas.
En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados
Fallo
Estimo parcialmente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
1. Declaro culpable el concurso de SOLUCIONES INFORMÁTICAS LAS ROZAS 18 S.L.L.
2. Declaro personas afectadas por la presente declaración a Adelaida, Agustina, con condena a la pérdida de cualquier derecho que tuviere como acreedor concursal o como acreedor de la masa.
3. Condeno a Adelaida, Agustina a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un período de dos años desde la firmeza de esta sentencia.
4. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.
Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
