Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 341/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº3

PONTEVEDRA

CONCURSO 69/10

Incidente concursal 341/10

SENTENCIA

En Vigo, a 28 de enero de 2011.

José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto la demanda incidental en autos registrados con el número 341/10 instados por Administración Concursal frente a Bernardo Alfageme SA, representado por el procurador Sr. González- Puelles y asistida por el letrado Sr. Seibane Pimentel, y Promalar SL, representado por el procurador Sra. Toucedo y asistida por el letrado Sr. Chapela González.

Antecedentes

PRIMERO - Por la Administración concursal en la representación acreditada se interpuso con fecha 9 de noviembre de 2010 demanda incidental solicitando la ineficacia por rescisión de los pagos efectuados por la concursada a Promalar entre los días 22-5-08 y 15-12-08, reconociendo a Promalar un crédito subordinado por dicho valor.

SEGUNDO - Se emplazó al concursado y a Promalar para comparecer y contestar, habiendo contestado en tiempo y forma oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación.

TERCERO - No habiéndose propuesto la celebración de la vista, quedaron los autos pendientes de resolución.

CUARTO - En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Ejercita la Administración Concursal acción rescisoria sobre la base, en síntesis, de los siguientes hechos:

Con fecha 29 de abril de 2008 se otorgó escritura de préstamo sindicado con garantía hipotecaria por importe de 35 millones de euros, correspondiendo 15 a Caixanova-banco agente-, 10 al Banco Popular y otros 10 al Banco de Galicia. El destino de dicho préstamo era al cancelación de la deuda con garantía hipotecaria que gravaba la finca registral 14661 del Registro de la Propiedad de Vilagarcía; financiar el crecimiento del capital circulante de Bernardo Alfageme SA- en adelante BASA-, para lo cual, y dado que tanto dichas entidades como Promalar ya habían anticipado fondos, se destinaban 24,7 millones de euros para cancelar las deudas con aquellos; 7 millones de euros se destinaban a la adquisición de un terreno para ubicar la futura planta industrial y otras inversiones en las instalaciones actuales. En escrituras de de fecha 10 y 11 de diciembre de 2008 se modificó el destino de estos 7 millones, permitiéndose que fueran destinados indistintamente a financiar inversiones de la actividad empresarial o necesidades de circulante

El prestatario podía disponer del importe del préstamo durante 18 meses; el resto de las condiciones- liquidaciones, amortización y garantías- constan en la escritura que consta como documento 3 de la demanda.

Las disposiciones del préstamo son de las fechas e importe que constan en el cuadro siguiente-en negrita, saldo positivo-.

Del total del préstamo, el 33,77%- 11.819.790 euros- se destina a hacer pagos a Promalar SL, a través de las siguientes transferencias bancarias-saldo negativo-:

FECHA

29-4-08

22-5-08

22/5/08

22/5/08

29/10/08

10/11/08

28/11/08

2/10/08

11-12-08

15/12/08

IMPORTE(?)

2.900.000

24.700.000

-670000

-7374790

-500000

-200000

-25000

-50000

7.000.000

-3000000

Con carácter previo a tal operación y disposiciones, Promalar SL y Bernardo Alfageme SA habían suscrito un contrato de crédito en cuenta corriente con fecha 20 de diciembre de 2006 -documento nº5-, contrato firmado, en nombre de BASA por D. Agapito - que había sido designado administrador único por junta general de 19 de diciembre de 2006-, y en nombre de Promalar por D. Dimas , que a su vez, al día siguiente de la operación, por escritura de fecha 21-12-06 es nombrado apoderado de BASA- inscripción 67, documento nº6 de la demanda- con amplios poderes.

Las transferencias han tenido lugar en periodo de dos años antes de la declaración de concurso, y con posterioridad a que el deudor grave una parte importante de su patrimonio para obtener los fondos necesarios para hacer tales transferencias; a ello ha de sumársele un escenario económico de pérdidas y fondo de maniobra negativo, estado conocido por la concursada que formula sus cuentas anuales el 31-3-08 e informe de auditoría el 19-5-08, siendo así que desde enero a junio de 2009 se producen devoluciones de efectos por importe de más de 4,3 millones de euros.

En tales circunstancias, BASA tiene que acudir una vez más a gravar su inmovilizado para la obtención de recursos ajenos, a través de las siguientes operaciones:

Con fecha 3 de abril de 2009 contrae sendas pólizas de préstamo de 4,5 millones de euros cada una, y una hipoteca de máximo por importe de 14 millones de euros; las garantías y contragarantías se explicitan en la demanda.

Con fecha 28 de enero de 2010 se firman sendas pólizas de crédito por 600000 y 500000 euros; aval y contragarantías constan en la demanda.

Los siguientes fundamentos de la demanda van destinados a probar las relaciones entre el deudor y Promalar, que suponen que ésta es persona especialmente relacionada con el concursado, solicitando por último la declaración de mala fe y la subordinación del crédito restitutorio.

Contestación de BASA.

Bernardo Alfageme, tras precisar que las comisiones de agencia y formalización ascendían a la cantidad de 400000 euros, y convenir con la actora en los ingresos dispuestos del préstamo sindicado, pasa a precisar que el contrato de cuenta corriente que unió a ambos codemandados lo era por una cantidad de 17 millones de euros, sin garantía real a favor del prestamista y condiciones favorables para el deudor, pasando a precisar que en efecto sí se realizaron transferencias por las siguientes cantidades y en las siguientes fechas:

FECHA

20/12/06

24/01/07

8/02/07

19/02/07

9/03/07

25/04/07

8/06/07

5/03/08

9/04/08

10/06/08

13/06/08

21/08/08

11/09/08

11/09/08

IMPORTE (?)

1.600.000

1.500.000

1.200.000

2.000.000

9.000.000

200.000

1.800.000

500.000

90.000

1.000.000

200.000

350.000

200.000

300.000

En concreto, con fecha 9-3-07 Promalar solicita un préstamo a Caixanova por importe de 9.203.750 euros, de los cuales 9 millones íntegros se transfieren a Bernardo Alfageme; el concursado pasa a preguntarse por qué la demandante no ataca la liquidación de los préstamos realizada a las entidades bancarias, y afirma que con dicho préstamo se atiende a aquellas obligaciones anteriores al tiempo que permite hacer pagos a proveedores. Añade que en la lista anexa del inventario no constaba dicha acción de reintegración cuando tenía todos los datos para poder ejercitarla, lo que excluye su viabilidad. Que parte de las transferencias realizadas por Promalar a BASA tienen lugar con posterioridad al préstamo sindicado. Que los datos del RAI corresponden al ejercicio 2009. Adjunta además cancelaciones de préstamos y confirming con el Banco Popular el 22-5-08 y 12- 12-08. Que la ampliación de capital que realiza BASA el 30 de marzo de 2009 por compensación de créditos de los que era titular Promalar por 24972780 euros no fue un acto perjudicial para la sociedad en la medida que capitalizó una deuda exigible mantenida con aquella.

Contestación de PROMALAR SL.

Con similares argumentos que el concursado, comienza dicho codemandado por afirmar que la adquisición de la condición de accionista se produce con fecha posterior a la devolución del préstamo que fue realizando a BASA, en concreto con fecha 30 de marzo de 2009; que la Administración Concursal se limita a analizar una concreta devolución de préstamo cuando el objeto del préstamo sindicado era la devolución también de otros préstamos y cancelación de hipotecas anteriores, debiendo en su caso haber procedido a la rescisión del préstamo sindicado. Que las relaciones familiares de los representantes de las mercantiles no hacen ineficaces los contratos celebrados con éstas, sin que pueda olvidarse que el préstamo se concede por un importe de 17 millones de euros sin ninguna garantía a favor de Promalar. Que ni en los años 2007 ni 2008 se encontraba BASA en situación de presentar concurso de acreedores, razón que supondría la ruptura de la par conditio creditorum. Que es en el año 2009 cuando se registran los impagados, cuando las transferencias se dan en el año 2008.

SEGUNDO -La doctrina discrepó, en un inicio, respecto a qué debía entenderse por perjuicio para la masa activa. Una parte sostenía un criterio estricto, limitando el concepto de masa activa al concepto concursal de "conjunto de bienes y derechos integrados en el patrimonio del concursado" que define el artículo 76 LC - principio de universalidad- , de tal forma que sólo serían perjudiciales, y por tanto rescindibles, aquellos que suponen su merma o disminución.

Otro sector de la doctrina, hoy mayoritario y a mi juicio más acorde con la regulación que nos proporciona la norma legal, entiende el concepto de perjuicio para la masa activa en un sentido más amplio, más relacionado con el principio de la par conditio creditorum o igualdad de trato entre acreedores; el perjuicio se produce no sólo si lo es para la masa activa sino también si se produce para la masa pasiva como conjunto de acreedores en tanto que el acto beneficia a unos sobre los otros.

Si adoptáramos la tesis estricta, no serían rescindibles algunos de los actos a los que la ley concede presunciones de perjuicio. Como ejemplo, la constitución de una garantía real sobre un bien inmueble propiedad del concursado no perjudica a la masa activa, en tanto que dicho inmueble no sale del patrimonio; pero en tanto que constituida en el periodo sospechoso, sí altera el principio de paridad, por conceder un privilegio en el concurso- privilegio especial-al acreedor que la constituye del que, de otra forma, no disfrutaría.

La reclamación de la Administración Concursal no se sustenta, por tanto, en una detracción indebida de cantidades del patrimonio de BASA; no se trata de un supuesto de despatrimonialización- que sería propio de actos de disposición a título gratuito, sin contraprestación alguna-, sino de alteración del principio de la par conditio creditorum : el perjuicio consistiría en la realización de pagos debidos-devolución de préstamos- a favor de una entidad especialmente relacionada con el deudor en una situación próxima a la insolvencia, en merma de otros acreedores, y por tanto con un determinado "trato de favor".

TERCERO - El primero de los puntos que ha de determinarse es si concurre la presunción iuris tantum de perjuicio que la Administración Concursal considera existente sobre la base del artículo 71.3.1 LC , que dispone que "Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado".

La cuestión no es indiferente porque, en el caso de que no concurra dicha presunción, la Administración Concursal deberá probar el perjuicio- artículo 71.4 LC -; por lo tanto, y con independencia de lo que después se dirá respecto al concepto amplio de perjuicio puesto de manifiesto por la doctrina jurisprudencial, la apreciación o no de un dato de hecho sustantivo-la condición de persona especialmente vinculada con el deudor- distribuirá de una u otra forma la carga de la prueba entre las partes de la acción rescisoria concursal.

No sobra recordar que el informe provisional de la Administración Concursal- documento 1 de la demanda, en soporte informático-, Promalar SL figura en el concurso como acreedor subordinado del artículo 92.5º , reconociéndosele un crédito por importe de 147.587,51 euros. Ocurre, sin embargo, que Promalar SL consta como acreedor subordinado en una doble condición: por ser persona especialmente relacionada- artículo 92 .5º- y por titular de crédito de intereses- página 19 del anexo de la lista de acreedores por calificación, página 136 de la lista detallada de acreedores-; por tanto, también sobre la base del artículo 92.3ª -.

Así las cosas, Promalar no impugnó la calificación de persona especialmente relacionada en el informe; entendemos que la falta de impugnación obedeció a dos razones:

-Porque su crédito habría de degradarse exactamente igual al estar constituido íntegramente por intereses

-Porque al no constar la existencia de garantías constituidas a favor de su crédito, tampoco hubo de hacerse eficaz lo dispuesto en el artículo 97.2 LC , única sanción específica contemplada por la norma concursal para la falta de impugnación de la condición de persona especialmente relacionada. Los textos definitivos contemplan, por tanto, tal calificación.

A la vista de tales circunstancias, cabe preguntarse si la calificación del crédito realizada en informe firme de la Administración Concursal es absolutamente vinculante para el juzgador- al menos en un sentido prejudicial o positivo- para aspectos concursales diversos, como es el caso de las presunciones de perjuicio que la norma concursal atribuye a determinadas operaciones.

La respuesta, a mi juicio, debe ser negativa , por varias razones, generales y particulares. En primer lugar, porque la previsión del artículo 97 LC ha de circunscribirse a su propio ámbito de actuación, que es el determinado por el capítulo IV- publicidad e impugnación del informe-; consecuencia del principio de celeridad que rige el proceso concursal, la ley es exigente con una tramitación rápida pero que respete todas las garantías de contradicción plena de la calificación que reciben los acreedores en el informe, de tal suerte que existen limitaciones posteriores cuando un acreedor hace decaer su derecho impugnatorio; pero la calificación definitiva de los créditos afectará, en sede de convenio, al derecho de adhesión y voto, y a la extensión subjetiva de la sentencia que apruebe éste; y en sede de liquidación, al orden de pagos y la afección o no de un determinado bien o derecho a la satisfacción de éstos, así como a la suspensión del derecho de cobro.

En segundo lugar, porque la mejor doctrina- Senés en Rojo y Beltrán, "Comentario de la ley concursal", tomo 2, página 2830 - interpreta la cosa juzgada de las sentencias firmes dictadas en los incidentes concursales- artículo 196.4 LC - exclusivamente desde un punto de vista de cosa juzgada material, por tanto contemplando el efecto negativo de la cosa juzgada- imposibilidad de promover nuevo pleito sobre el mismo objeto- y no desde el efecto prejudicial, positivo o vinculante de la cosa juzgada- artículo 222.4 Lec -; en mi opinión, igual suerte debe correr la ausencia de impugnación del informe a través de la vía incidental: impedirá una nueva discusión del informe con el mismo objeto, pero no supondrá una necesaria y absoluta vinculación prejudicial de sus extremos para otras vicisitudes concursales.

En tercer lugar, porque las acciones de reintegración pueden ejercitarse por la Administración Concursal en cualquier momento del proceso concursal, tan pronto se detecte la existencia de actos perjudiciales para la masa y se pueda preparar y aportar prueba que las sustente; así, a diferencia de lo que ambos codemandados insinúan, no aparece ni como requisito de procedibilidad ni menos comodies a quo para su ejercicio la inclusión en la lista anexa al inventario de la lista de acciones de reintegración que debieran promoverse- artículo 82.4 -; ni siquiera la presentación del informe se erige en presupuesto para que sobrevenga legitimación a los acreedores para su ejercicio, si atendemos los términos de lo dispuesto en el artículo 72.1 LC . Como dice la SAP Asturias 15-7-10 , "el ejercicio de las acciones de reintegración resulta viable cualquiera que sea la fase en que el proceso concursal se encuentre, desde el momento de la declaración judicial del concurso hasta el de su conclusión, y en este sentido el art. 82-4 L.C señala que el inventario de la masa activa elaborado por la Administración concursal con ocasión de la presentación de su informe deberá venir acompañado de una relación comprensiva de cuantas acciones debieran promoverse para la reintegración de la masa activa, previsión que encuentra su explicación simplemente en que de ordinario será éste el momento en que la Administración concursal disponga de una mayor información a la hora de evaluar la procedencia y viabilidad del ejercicio de tales acciones. En cualquier caso, lo relevante a los fines que aquí se debaten es que no existe ningún condicionante de orden temporal ni supeditación a ninguna fase procesal para su planteamiento ".

Nuestra respuesta, por tanto, es negativa, pero también matizada : aunque el resultado práctico de la impugnación de un crédito concursal subordinado para pasar de ser del 92.5º al 92.3º- esto es, la real posibilidad de percibir total o parcialmente su crédito- sea casi nulo, no puede olvidarse que el artículo 92 establece unagradación de los créditos concursales subordinados, no una mera enumeración, tal y como establece el artículo 158.2 LC . No es indiferente, por tanto, que el acreedor obvie una determinada calificación-la de persona especialmente relacionada con el deudor- que compromete tanto sus posibilidades potenciales de cobro como la posibilidad de que dicha condición le persiga a lo largo del concurso; hay una especie de asunción tácita que supone un fuerte indicio favorable a la tesis de la Administración Concursal.

Dicho lo cual, la Administración Concursal ha ejercitado la acción de reintegración con fecha 9 de noviembre de 2010, en un momento muy posterior al vencimiento del plazo de impugnación del informe; de haberse interpuesto con anterioridad a su presentación o de forma simultánea a ésta, tanto el concursado como Promalar SL hubieran podido cuestionar la condición de persona especialmente relacionada con el concursado, a los efectos no sólo del informe, sino también de la presunción de perjuicio por acto transmisivo a favor de persona especialmente relacionada; sin conocimiento del ejercicio de la acción rescisoria, ni garantías que extinguir, la impugnación de la lista de acreedores era prácticamente inocua, cuando no antieconómica, porque su crédito- por intereses- también había de subordinarse.

La cuestión no es baladí, porque tras la reforma operada por RDL 3/09, el artículo 93.2 LC - que define a las personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica- queda modificado en sus epígrafes 1 y 3 en los siguientes términos:

1-Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito , sean titulares de, al menos, un 5 % del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 % si no los tuviera

3-Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1 de este apartado.

Queda al margen de nuestro examen el supuesto del artículo 93.2.2 LC en la medida que la AC no menciona en ningún momento que la especial relación pase por el hecho de considerar a Promalar SL como administradora de hecho de BASA.

Aunque es obvio que lo que el legislador pretendía con la reforma de 2009 era la específica subordinación de créditos de los que eran titulares personas especialmente vinculadas con el concursado aunque después dejaran de serlo- supuesto clásico de ex socios y ex administradores-, la previsión legal tiene alcance general y sin matices, por lo que ha de ser examinado si en el momento de nacimiento del derecho de crédito Promalar SL ostentaba la condición de persona especialmente relacionada de Bernardo Alfageme SA, teniendo en cuenta, por principio, que las normas de subordinación de créditos son de carácter excepcional en el sentido del artículo 4 del código civil , han de ser interpretadas restrictivamente y no son objeto de interpretación analógica-SJM 1 Alicante, 10-10-07-.

CUARTO - La especial relación en el momento del nacimiento del derecho de crédito.

El título del fundamento requiere una doble respuesta:

Cuándo se considera que el derecho de crédito nació. Determinado ese momento con precisión, habrá de considerarse si, en tal momento,

El acreedor era persona especialmente relacionado con el concursado.

a) El derecho de crédito de Promalar SL frente a BASA procede de un título- contrato de crédito en cuenta corriente de 21 de diciembre de 2006 , documento 5 de la demanda-; se trata de un producto asimilado al que ofrecen las entidades financieras que permite al prestatario disponer de una cantidad máxima o bien sólo parcialmente de ella por un periodo determinado, a cambio de su devolución con intereses en un plazo. El contrato se celebró:

Por un importe máximo de 17 millones de euros. Según cláusula quinta, la suma de todas las cantidades solicitadas nunca podría superar esta cantidad. Según cláusula segunda , una posible prórroga no significa nunca un aumento de tal cantidad. Las transferencias efectuadas a BASA, sin embargo, son como mínimo las quince que documenta el concursado en su contestación, por importe de 20.490.000,superior al pactado .

Por un año, prorrogado tácitamente por periodos anuales hasta un máximo de diez, excepto que cualquiera de las partes preavise su voluntad de no renovar: no consta aportado por ninguna de las partes documento que finalice la relación contractual, aunque es obvio que ésta tuvo lugar en algún momento antes de la declaración de concurso, expresa o tácitamente, toda vez que el informe de la Administración Concursal, ya definitivo, sólo contiene un crédito por intereses a favor de Promalar SL, que sin duda corresponden, al menos en su mayoría, a este préstamo, intereses que generan un crédito concursal subordinado; de no ser así, habría que entender que el contrato sigue en vigor, con la consecuencia inmediata de que se habrían restituido cantidades dando cumplimiento a obligaciones no vencidas, con presunción iuris et de iure de perjuicio, ex articulo 71.2 LC .

La obligación de restitución del prestatario surge:

a- En un determinado plazo- cláusula sexta -; desde su efectiva percepción hasta la finalización del plazo de vigencia del contrato de préstamo.

b- Por un determinado interés, que se liquidará y exigirá trimestralmente en los términos de la cláusula séptima .

El concepto de nacimiento del derecho de crédito supondrá, al margen de los criterios de vencimiento y exigibilidad de la prestación debida por el deudor, el acto originario o fundante de la obligación de restituir; concada entrega de dinero por Promalar SL a BASA nace para ésta una obligación, como es propio en los contratos de carácter unilateral, con independencia de que ésta exigible únicamente al finalizar el contrato,

b) Relación de Promalar SL con Bernardo Alfageme SA entre 20-12-06 y 11-9-08.

Como se comenta en la historia jurídica de la sociedad- documento 2 de la demanda-, BASA tiene su origen en un proceso de fusión por absorción realizada a través de escritura notarial de 31 de agosto de 2007, por la que Conservas Peña SA absorbió a Bernardo Alfageme SAU y Mariscos San Cayetano SA, conservando la denominación social de Bernardo Alfageme SA.

Por tanto, las fechas de nacimiento de los respectivos derechos de crédito han de ser examinadas teniendo en cuenta, antes de la fecha de fusión, la participación de Promalar en las diversas sociedades que acometieron dicha fusión.

¿Era Promalar titular de al menos un 10% de las participaciones sociales de las entidades que acometieron el proceso de fusión entre el 20-12-06 y el 11-9-08 y por tanto especialmente relacionada con BASA en el momento del nacimiento del derecho de crédito, ex articulo 93.2.1 ?

¿Formaba parte Promalar SL de un grupo de empresas con el concursado o sus socios, ex articulo 93.2.3 ?

QUINTO - Concurrencia de los requisitos del artículo 93.2.1 para la especial relación.

La demanda acomete la relación fáctica de todas las operaciones que culminaron con la actual composición accionarial de BASA-hechos octavo y noveno-, de las que cabe deducir que, en sentido estricto, Promalar SL pasa a ser accionista de BASA, por primera vez, cuando se aprueba por junta general de accionistas la ampliación de capital por compensación de créditos de ésta frente a BASA en 30 de marzo de 2009; y pasa a ser accionista al 99,99997% del capital con fecha 9 de julio de 2009, al tiempo en que se instrumentan en escritura pública la dación de acciones de Alfageme en pago de de deuda por parte de Oremor Inversiones SL, Cobreiro 2004 SL y Arkiterra 2006 SL. Por tanto, es inviable la subordinación basada en la participación accionarial de Promalar SL en BASA en tanto que la misma no existía-siquiera formalmente- al tiempo del nacimiento del derecho de crédito.

SEXTO - Concurrencia de los requisitos del artículo 93.2.3 para la especial relación.

Respecto a la existencia de un grupo empresarial entre Promalar y BASA- o sus antecedentes societarios antes de la fusión al tiempo del nacimiento del derecho de crédito.

En rigor, ni la normativa concursal ni la de sociedades regulan de forma completa y sistemática el concepto de grupo. A propia confesión del legislador- EM del TR de la Ley de Sociedades de Capital-, " no es aventurado afirmar que, en el inmediato futuro, el legislador debe afrontar importantes reformas de la materia, con la revisión de algunas de soluciones legales tradicionales, con la ampliación de la dinámica de los deberes fiduciarios de los administradores, con la más detallada regulación de las sociedades cotizadas y con la creación de un Derecho sustantivo de los grupos de sociedades, confinados hasta ahora en el régimen de las cuentas consolidadas y en esas normas episódicas dispersas por el articulado "; por ello su artículo 18 vuelve a remitirse al artículo 42 del Código de Comercio , asumiendo el concepto de control.

Así, la reforma de 4 de julio de 2007, desplazó la "unidad de decisión" por el concepto de " control directo o indirecto "; señala el art. 42.1 del C . de C. en la redacción vigente:

"Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.

En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona."

La jurisprudencia ha mantenido un criterio de grupo, a efectos concursales en general y de acciones rescisorias en particular, alejado de la estricta concepción del artículo 42 del código de comercio. Muy en concreto, y como antecedente inmediato, la SAP Pontevedra de 18-11-09 , ponente Sr. Menéndez, comienza por afirmar que " el art. 42 del Código de Comercio , que regula la presentación de cuentas de los grupos de sociedades, contempla diversos supuestos de relaciones entre sociedades que les obliga a formular cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, cuya finalidad esencial consiste en la eliminación de los efectos de las operaciones y transacciones intragrupo, para ofrecer así una imagen fiel de la situación patrimonial de todas las empresas del grupo ", para sostener que " La doctrina viene a considerar que la Ley Concursal en esta materia tiene mayor trascendencia procesal que material, que en realidad no regula el concurso del grupo de sociedades o empresas, y no puede hablarse de una normativa de carácter material que pueda suponer un avance en la conceptuación de esta realidad jurídica y económica.

Si bien no dejar de destacar la inclinación del legislador por introducir en la configuración del grupo de sociedades la idea de la existencia de una sociedad dominante, lo que delimita su predilección por una definición que tiene en cuenta la estructura de la dirección, y dentro de las posibilidades de grupos de subordinación y grupos de coordinación, preferir los primeros. Idea perfectamente compatible con el concepto de unidad de decisión o de dirección ya apuntada anteriormente, y que es la preferida en las resoluciones de la jurisdicción mercantil.

Esta unidad de dirección implica unidad de política empresarial para todas las entidades integradas en el grupo , sin perjuicio de que pueda modalizarse en cada una de las entidades agrupadas en el marco de libertad de gestión de cada sociedad. La formación de política común se puede producir de manera centralizada desde la sociedad dominante o por medio de cooperación entre todos los integrantes. Además esta unidad debe afectar al menos al ámbito de la financiación, producción, comercialización y política social. En general, a la política empresarial que normalmente impondrá la sociedad dominante (lo que no impide que ante falta de definición legal también sean admisibles los grupos por coordinación o grupos horizontales o de estructura paritaria), con evidente vocación de permanencia para conseguir un fin común"

Dicha resolución termina por descartar la existencia de grupo empresarial en la medida que " únicamente consta la identidad del sustrato personal de ambas sociedades, así como la utilización de su patrimonio de forma conjunta, según se desprende del informe de la administración concursal. Sin embargo, más allá de estas meras alegaciones, no se ha acreditado en modo alguno que tal forma de actuar obedezca a esa unidad de dirección y de decisión encaminada a conseguir un fin común del grupo con una definida unidad de política empresarial. Tal actuación puede tener su explicación, simplemente, en el carácter familiar de las sociedades, y el escaso respeto a la independencia patrimonial de cada una de las sociedades, entre ellas y respecto de los propios socios, que deriva de su separada personalidad jurídica, pero sin la idea de unidad de decisión o dirección antes expuesta como definidora de un grupo de sociedades. Ni siquiera existen elementos para revelar si, en tal caso, estaríamos ante la modalidad de grupos por subordinación o por dependencia (grupos verticales o de estructura jerárquica) o de grupos por coordinación (grupos horizontales o de estructura paritaria ".

En rigor, a fecha actual es innegable la existencia de un grupo empresarial de control entre Promalar SL-sociedad dominante- y BASA, aun cuando no tenga obligación de presentar cuentas anuales consolidadas, en tanto que ostenta control absoluto sobre su capital y tiene derecho a nombrar a la totalidad del órgano de administración; las decisiones de ambas entidades están recíprocamente involucradas.

Tal situación puede considerarse dudosa al tiempo en que nació el derecho de crédito. Sin embargo, los hitos del incremento accionarial- a través de diversas operaciones societarias y financieras que se narran y documentan en la demanda de rescisión- demuestran que, más allá de las indudables identidades entre las personas que actúan como socios y administradores de las sociedades involucradas, esencialmente D. Dimas y D. Agapito , padre e hijo-documentos 19, 20, 21 y 22 de la demanda- conjuntamente con Oremor SL, dedicadas pura y simplemente a la inversión y financiación de empresas participadas, tal y como se desprende de su objeto social , dichas entidades acometían una política empresarial conjunta, que en esencia y resumen suponía:

. La financiación de la actividad conservera por quien desempeñaba el sector de la actividad con más capacidad para acceder a recursos de terceros- Promalar-, a través de su cartera de inmuebles, que le permitía explotar al máximo el crédito territorial a través de la constitución de garantías reales.

. La capitalización posterior y definitiva de la sociedad conservera, a través de aumentos de capital por compensación de créditos o cesiones en pago de éstos realizadas en su práctica totalidad por empresas de las que eran socio y administrador único D. Dimas y D. Agapito .

Esta identidad de objetivos se plasma a la perfección especialmente en los documentos 13 y 14 de la demanda-Contrato de compromiso y opción entre Promalar SL, Conservas Peña SA y Bernardo Alfageme SA, de 14 de marzo de 2006, y Escritura de compraventa de acciones de 19 de diciembre de 2006-, sin olvidar que el día inmediatamente posterior a esta última empieza a nacer el derecho de crédito a favor de Promalar por el contrato de crédito en cuenta corriente entre una y otra-documento 5 de la demanda, de 20 de diciembre de 2006-.

En efecto, en un primer momento y con la excusa de la devolución de un préstamo participativo con vencimiento a dos meses vista -documento 11-, las partes suscriben- con objeto de garantizar el reintegro de tales cantidades a Promalar- un derecho de opción para la adquisición de propiedades inmuebles así como un compromiso de adquisición preferente sobre las mismas a favor de Promalar-documento 13, estipulación primera-. Conservas Peña- que había adquirido el 100% del capital de Bernardo Alfageme- relaciona los inmuebles de su propiedad, concede un derecho de opción de compra a Promalar SL sobre los inmuebles y se obliga a ceder en compraventa el 100% del capital de Bernardo Alfageme SA y la propiedad de las fincas sitas en Vilagarcía para el caso de que al vencimiento...2 meses...no se hubiese reintegrado el importe a Promalar SL.

Con fecha 19 de diciembre de 2006- por tanto justo un día antes de que empezara a nacer el derecho de crédito-, Inversiones Louredo SL transmite 200000 acciones de la entidad Conservas Peña- el 72,73%- a las entidades:

Cobreiro 2004 SL-6,73%-, siendo administrador único D. Agapito , que a su vez es socio único de ésta-doc.22 de la demanda-

Oremor Inversiones-16%-siendo su administrador único D. Carlos Jesús , a su vez socio único de ésta-doc.20 de la demanda-.

Arkiterra 2006 SL, -50%-siendo administrador único D. Dimas -documento 21 de la demanda-.

El día antes de realizar la primera disposición del crédito de Promalar SA a Bernardo Alfageme SA, las sociedades Arkiterra 2006 SL y Cobreiro 2004 SL disponían del 56,73% del capital social de ésta, siendo sus administradores D. Dimas y D. Agapito ; las entidades compradoras afirman específicamente su condición de grupo con Cobreiro 2004- cláusula sexta , documento 14-.

Al día siguiente, y con esa composición accionarial- aunque desconozcamos la de Promalar SL al tiempo de otorgar la escritura de préstamo- se firma el contrato de financiación por D. Dimas y D. Agapito , el primero en nombre de Promalar SL y el segundo en nombre de BASA. Las condiciones del préstamo son excepcionales y sin exigir garantías de ninguna clase al prestatario, supuesto clásico de financiación intragrupo y claro exponente de identidad de política empresarial-.

Con fecha 10-1-07- días después, por tanto, de las primeras disposiciones del préstamo a favor de BASA, se celebra un contrato de cesión de crédito-documento 15 de la demanda- donde vuelven a intervenir D. Dimas - como administrador único de Promalar SL y Arkiterra 2006 SL- y D. Agapito - como administrador de Cobreiro 2004 SL y Conservas Peña SA- además de Oremor Inversiones donde Promalar, tras constatar que en el plazo de...2 meses....no se ha devuelto el préstamo participativo, decide CEDER parcialmente dicho crédito frente a Conservas Peña a:

Cobreiro 2004-3.400.000 euros.

Oremor Inversiones-1.600.000 euros.

Arkiterra 2006- 5.000.000 euros.

No consta ninguna contraprestación a la cesión de los créditos, y además las partes se encargan de consignar que al transcurrir el plazo de vencimiento- ridículo-, deviene líquido, vencido y exigible, lo que permite su capitalización por los cesionarios en junta universal de ampliación de capital documentada en escritura pública de fecha 12-1-07-documento 16 de la demanda-.

Ya con fecha 3 de abril de 2009, Promalar procede por el mismo medio a capitalizar, del préstamo participativo concedido inicialmente-obviamente líquido, vencido y exigible-, 24.972.780 euros-documento 17-.

Por último, y aunque no se aportan las escrituras tampoco es negado por los demandados, Promalar SL adquiere el resto de las acciones menos una con fecha 9 de julio de 2009 a través del mecanismo de dación en pago realizada por las otras tres entidades, dación en pago que presupone necesariamente la previa contracción de obligaciones por parte de éstas con Promalar en un marco de actuación empresarial destinado únicamente, como se anticipó, a adquirir la totalidad del patrimonio social de Bernardo Alfageme SA por parte de Promalar SL; operaciones que, siendo legítimas y de seguro fiscalmente menos onerosas que la adquisición de los elementos del activo empresarial por separado, no pueden apartarse de la idea de grupo empresarial y motivar la atribución de la condición de persona especialmente relacionada con el deudor de Promalar SL.

Al concurrir la presunción de perjuicio, concursado y acreedor están en el caso de probar que dicho perjuicio no se ha producido, y desde luego sus afirmaciones- que no pruebas-nada justifican en tal sentido.

SÉPTIMO - Por último, aunque sólo con el carácter de subsidiario del razonamiento expuesto, cabría preguntarse si, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de grupo empresarial y negando por tanto la condición de persona especialmente relacionada de Promalar SL respecto a BASA, el acto se consideraría perjudicial para la masa del concurso; en tal supuesto, la carga de la prueba del perjuicio correspondería a la Administración Concursal.

Es comúnmente aceptada la definición de perjuicio que instauró la SAP Barcelona, sección 15ª de 6-2-09 como "sacrificio patrimonial no justificado "; y la Administración Concursal prueba con suficiencia que nada justificaba dicho sacrificio; es cierto que el tan mencionado préstamo sindicado con cargo al cual se efectuaron las devoluciones de los pagos a Promalar que son objeto de la acción de reintegración preveía, parcialmente- en cuantía de 24.7 millones de euros- el destino de satisfacer las cantidades contraídas por los bancos que concedieron dicho préstamo sindicado y de Promalar; pero la existencia de un destino pactado para la disposición de cantidades no convierte a la operación en concursalmente inatacable, ni le resta perjuicio.

Hasta cierto punto, es lógico que las entidades financieras exigieran la constitución de nuevas garantías para novar las obligaciones anteriores contraídas por BASA con aquellas; desde este punto de vista, el préstamo sindicado pudo indiciariamente suponer un acto perjudicial para la masa pasiva en la medida que supuso la constitución de garantías reales a favor de nuevas obligaciones contraídas en sustitución de las preexistentes, ex articulo 71.1.3 2º dotando a las entidades bancarias de créditos privilegiados frente a los acreedores comunes del concurso.

Sin embargo, no cabe desconocer una doble circunstancia:

Que parte de ese préstamo sindicado- en cuantía 7 millones de euros- es dinero nuevo para financiar directamente la actividad de BASA, lo que como mínimo permite cuestionar que el sacrificio patrimonial fuera injustificado, siquiera parcialmente.

Que no puede equipararse la situación de los acreedores profesionales- cuyo objeto social es, esencialmente, prestar dinero a cambio de un precio y de una garantía de devolución del mismo, lo que permite en el marco de su actividad ordinaria actos de refinanciación y constante novación de las obligaciones contraídas con sus clientes- con la de un financiador no profesional, dedicado a la promoción inmobiliaria, y plenamente inserto, a través de participaciones recíprocas que terminaron por la plena adquisición accionarial de BASA , con una explícita vinculación familiar entre todas ellas.

De esta suerte, si el concursado hubiera acreditado que las disposiciones del préstamo le hubieran permitido saldar obligaciones contraídas con otros acreedores diversos- fundamentalmente comerciales-, poco importaría que el grueso de la financiación pasara a reducir el importe del negocio familiar; de la misma manera, si los pagos se hubieran realizado fuera del periodo sospechoso- el de los dos años anteriores a la declaración de concurso-, el legislador hace abstracción de su destinatario y lo considera un modo lícito de extinción de obligaciones singulares por parte del deudor, con las salvedades propias de las acciones rescisorias del artículo 71.6 .

Antes al contrario, como demuestra la Administración Concursal, las cuentas del año 2007-formuladas el 31-3-08, y auditadas el 19-5-08- revelaban una situación, si no de insolvencia, sí de cierta imposibilidad o ahogo para atender las obligaciones a corto plazo- fondo de maniobra negativo-, que le llevaron a la refinanciación- préstamo sindicado-en lugar de al concurso.

De hecho, la relación de impagados del RAI- documento número 9-, que se pone en solfa por los demandados a cuenta de que se trata de operaciones del año 2009, no puede ser despreciada por dicho argumento, en tanto que son fechas de vencimientos entre enero y junio de dicho año, y no de operaciones comerciales - lo que supone, evidentemente, que los efectos impagados son anteriores a dicha fecha y responden a obligaciones contraídas de forma casi simultánea en el mismo año 2008 en que se van realizando los pagos a Promalar-; y dichos impagos desencadenaron nuevos impagos, todos ellos reconocidos en un pasivo concursal próximo a los 70 millones de euros.

En síntesis, es evidente que aunque no se considerase a Promalar SL persona especialmente vinculada con BASA, las disposiciones del préstamo sindicado realizadas a su favor supusieron una inmediata desatención de otra multiplicidad de obligaciones contraídas en el negocio ordinario de BASA; en ningún caso podrían considerarse actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor realizados en condiciones normales- artículo 71 LC -, ni por su cuantía-casi 12 millones de euros-, ni por el destinatario-un único acreedor vinculado como mínimo familiarmente-, ni por su objeto, en tanto que no tiene como finalidad la compraventa de activos ni el proceso productivo de conserva propio de BASA, sino la devolución de un préstamo a un acreedor singular.

Como dice la la SAP Asturias 15-7-10 , con cita de las las SSAP Barcelona, Secc. 15ª de 8-12009 y 13-1-2010 , " cabe admitir que el pago de una obligación ya vencida y exigible realizado por el deudor fallido a uno de sus acreedores con anterioridad a la declaración de concurso puede tenerse como perjudicial cuando suponga un sacrificio patrimonial injustificado, lo que así ocurriría cuando se traduzca en una indebida alteración de la par conditio creditorum (repárese en que el art. 71-2 in fine L.C . permite aplicar un concepto amplio del concepto de "perjuicio", comprensivo también de la lesión en la masa pasiva donde residencia la par conditio creditorum) en tanto que trato de favor injustificado a ese acreedor que ve satisfecho su crédito de manera preferente frente al resto de acreedores concurrentes que acuden al concurso y cuya expectativa de cobro se ve disminuida ante una masa activa menguada precisamente por dicho acto de disposición patrimonial. Ahora bien, y como salvaguarda para evitar que cualquier pago realizado en el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso pueda verse sujeto al régimen de reintegración y consiguiente ineficacia cabe precisar que tales pagos estarán en condiciones de alterar la par conditio creditorum cuando al tiempo de llevarse a cabo el deudor se encontrara ya en situación de insolvencia y por tanto obligado a solicitar la declaración de concurso (art. 5 y 2-2 L.C .), a lo que habremos de añadir que deberá tratarse de pagos distintos a "los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales " de que trata el art. 71-5 L.C . para situarlos fuera del ámbito de la reintegración "

La pretensión ha de ser, sin lugar a dudas, estimatoria.

OCTAVO - Efectos de la rescisión.

Dispone el artículo 73.1 LC que "La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses".

Como dice la SJM Granada de 11-1-11 "Como ha señalado la doctrina, al señalar el artículo 73.1 que la sentencia que estime la acción de reintegración condenará a la restitución de las prestaciones objeto de acto impugnado, la norma toma la parte por el todo, centrando su disciplina en el ámbito de la rescisión de contratos con obligaciones recíprocas y dejando fuera del mismo otros supuestos distintos de rescisión, como ocurre con la rescisión de una garantía real. Por esa razón, el artículo 73.3 no resulta aplicable al supuesto ahora examinado en ninguna de sus dos vertientes: ni para considerar el crédito como crédito contra la masa en la hipótesis ordinaria de ausencia de mala fe en el acreedor, ni para subordinarlo en caso de mala fe"

En idéntico sentido, la SAP Alicante de 28-1-08 : "...simplemente, lo que se pone de manifiesto es que el artículo 73 de la Ley Concursal parte de la hipótesis de que el acto rescindible es un contrato bilateral o sinalagmático por lo que deberá producirse la recíproca restitución de prestaciones entre las partes una vez declarada la ineficacia del contrato rescindible. Por el contrario, cuando se trata de un derecho real de garantía, al no existir un contrato con prestaciones recíprocas, la ineficacia del acto rescindible se concretará en la extinción del derecho real de garantía manteniendo el acreedor la titularidad de su derecho de crédito, ahora ya sin ninguna garantía"

La situación respecto a la rescisión de garantías reales es idéntica, en cuanto a su presupuesto, que la rescisión de contratos unilaterales, como paradigmáticamente es nuestro caso- el préstamo-; en efecto, el artículo 73.1 no puede determinar una restitución recíproca de las prestaciones porque el concursado nada ha de restituir; la obligación del acreedor se agotó con la inyección de fondos a favor de BASA, por lo que la única consecuencia de declarar la ineficacia del acto impugnado es la de colocarse en idéntica situación al momento anterior al inicio de los pagos; el acreedor ha de restituir los pagos realizados a su favor por el concursado, y como contrapartida no recibirá una contraprestación contra la masa, sino que incrementará la masa pasiva del concurso en idéntica cantidad, y con la calificación que corresponda.

En nuestro caso, Promalar SL incrementará su crédito en el concurso en 11.819.790 euros, con el carácter de subordinado; pero dicha subordinación no se impone por la calificación de mala fe del acreedor en méritos a lo dispuesto en el artículo 73.3 , pues ya se ha explicado que no es aplicable al supuesto que nos ocupa, por lo que no es preciso examinar las circunstancias que determinarían la concurrencia de aquella conforme a la doctrina sentada por la recientísima STS 16-9-10 , ponente Sr. Corbal.

La subordinación se impone por el carácter del crédito que ostentaba Promalar SL frente a Bernardo Alfageme SA al tiempo del nacimiento del derecho a percibirlo en el que, como se ha comentado en fundamento anterior, y en línea de absoluta coherencia con la falta de impugnación de dicha calificación del informe por parte de Promalar SL, era propio de persona especialmente relacionada con el concursado, ex articulo 92.5º LC .

NOVENO - En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC, las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. Las dudas de derecho que plantea el incidente justifica la no imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la Administración concursal, declaro la RESCISIÓN e INEFICACIA de los pagos realizados por Bernardo Alfageme SA a Promalar SL entre los días 22-5-08 y 15-12-08, por importe de 11.819.790 euros, debiendo Promalar SL restituir al concursado dicha cantidad, pasando a ostentar en el concurso la condición de acreedor subordinado del artículo 92.5º por idéntico importe, sin especial imposición de las costas causadas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer recurso de apelación conjuntamente con la apelación más próxima, siempre que medie protesta en 5 días- artículo 197.4 LC -, a preparar en plazo de cinco días, previa consignación de 50 euros en la forma establecida en la DA 15ª LOPJ.

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

José Mª Blanco Saralegui,

Magistrado Juez del juzgado mercantil 3 de Pontevedra

PUBLICACIÓN -Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.