Sentencia Civil 45/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 446/2022 de 11 de enero del 2023

PRIMERO. - Objeto del pleito

Se ejercita por la parte actora acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículos 82 y 83 TRLGCU y 1300, 1303 y 1.208 CC.

Solicita la parte actora que se declare la nulidad de diferentes cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 28 de septiembre de 2006 ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don Anastasio Herrero Casas, con nº de protocolo 1.685, habiendo intervenido como prestatarios Doña Isabel y Don Julio y como entidad prestamista Caja Rural de Navarra Sociedad Cooperativa de Crédito.

En lo específico se interesa la nulidad de las siguientes cláusulas:

- apartado "tipo de interés ordinario mínimo" de la cláusula financiera tercera, en cuanto fija el mismo en el 2,50%.

- comisión de apertura regulada en la cláusula financiera cuarta "comisiones".

- comisión de impago regulada en la cláusula financiera cuarta "comisiones".

- cláusula financiera quinta "gastos a cargo de la parte prestataria".

- cláusula financiera sexta "intereses de demora".

La actora interesa además la nulidad del acuerdo privado suscrito en fecha 23 de junio de 2015 mediante el cual se rebajó la cláusula suelo al 1,5% y del acuerdo privado de 19 de febrero de 2016 mediante el cual se eliminó la cláusula suelo y se estableció un interés fijo del 1,50% por el plazo de 1 año.

La entidad demandada se allana a la nulidad de la comisión de impago, a la nulidad de la cláusula de gastos y a la nulidad de la cláusula de interés de demora.

En lo referente a la cláusula de interés ordinario mínimo la actora indica que nunca fue negociada, que se impuso a la demandante, sin que se le explicara en ningún momento, ni su existencia, ni el mecanismo jurídico y económico de la misma. La actora afirma que consideraba suscribir un préstamo a interés variable, sin conocer dicho límite que durante buena vida del mismo transformó el interés en fijo. No se le entregó oferta vinculante, ni folleto informativo alguno. En cuanto a los acuerdos mantiene la parte actora que fueron ofrecidos por la entidad en ambos supuestos, siendo documentos preredactados, que no superan los filtros de transparencia y abusividad, al no haberse explicado nunca la existencia y problemática de la cláusula suelo, ni las consecuencias de una eventual nulidad, ni las consecuencias económicas y jurídicas de la firma de ambos acuerdos. Mantiene la actora que con la firma de dichos acuerdos CRN intenta convalidar la cláusula suelo que es nula radicalmente, siendo por consiguiente contrarios al ordenamiento jurídico.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo y de los acuerdos novatorios, la parte actora solicita la restitución de determinadas cantidades, que respecto al interés ordinario mínimo y acuerdos posteriores indica no son liquidas y deben de establecerse en ejecución y que constituye la diferencia entre lo abonado por aplicación de la cláusula suelo y de los acuerdos y lo que hubieran pagado los prestatarios de haberse aplicado el interés remuneratorio variable pactado en la escritura.

La entidad se opone a lo pretendido alegando en primer lugar prescripción de la acción de reclamación de la restitución de los importes abonados por aplicación de la cláusula suelo, entendiendo que dicha estipulación fue expulsada con el acuerdo del año 2016 y ha trascurrido el plazo de 5 años previsto en el artículo 1964 CC conforme a la reforma operada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, y habiendo interpuesto la demanda en el año 2022.

Se opone a lo pretendido en lo que respecta a la cláusula suelo y defiende la entidad que los acuerdos de rebaja del año 2015 y de eliminación del año 2016 son en ambos supuestos acuerdos transaccionales válidos, en virtud de los cuales se ha rebajado la cláusula suelo y luego se ha dejado sin efecto y que, como contrapartida a la rebaja y a la eliminación, se ha pactado por la demandante una renuncia a ejercitar cualquier acción referente a la cláusula suelo, no pudiéndose entrar a conocer sobre lo pretendido, interesando la aplicación de la doctrina de actos propios y alegando falta de legitimación activa ad causam.

Afirma la entidad que ambos acuerdos fueron fruto de una negociación entre las partes, que la demandante conocía perfectamente la existencia de la cláusula suelo y de la problemática referente a la misma y que se le informó y entendió que en caso de acuerdo renunciaba a reclamar por la cláusula suelo, incluidas las cantidades abonadas en virtud de la misma. La demandante firmó los acuerdos que hoy nos ocupan, conociendo perfectamente las consecuencias económicas y jurídicas de dicha firma.

En cuanto a la cláusula de interés ordinario mínimo CRN mantiene que la cláusula combatida supera los filtros de incorporación y transparencia, siendo clara y sencilla y de fácil comprensión, considerando que se incluyó en un apartado propio y diferente a los demás. Indica que se entregó la oferta vinculante con suficiente antelación y que la escritura se leyó ante el notario, quien advirtió de la existencia de la cláusula suelo y cumpliéndose con todas las obligaciones legales.

Respecto de la cláusula de gastos las partes discuten la consecuencia de la nulidad, la demandante pretende la restitución de los siguientes conceptos y cuantías:

- 50% Aranceles de Notario 235,50 euros

- 100% Aranceles de Registro 145 euros

- 100% Gastos de Gestoría 249,40 euros.

Por un total de 629,90 euros. La demandante interesa además el abono de los correspondientes intereses legales desde la fecha de pago por parte de la prestataria y hasta la fecha de interposición de la demanda, indicando que ascienden a 359,54 euros.

La entidad se opone al abono de dichas cuantías alegando que debe de estimarse la excepción de prescripción de la acción restitutoria ejercitada en aplicación de lo dispuesto en la Ley 42/2015 de 5 de octubre en su disposición final primera y artículo 1964 CC.

Alega también falta de legitimación activa ad causam de la actora para reclamar dichos importes considerando que las facturas están a nombre de otro prestatario que no es parte del presente procedimiento.

La demandante interesa además la nulidad de la comisión de apertura indicando que estamos ante una condición general de la contratación impuesta por la entidad y que es nula por abusiva, porque no sirve a retribuir ningún gasto soportado por la entidad o servicio y/o gestión realizada. Interesa la devolución de las cuantías abonadas en virtud de la misma, es decir 650 euros, así como los intereses legales desde el pago hasta la fecha de interposición de la demanda, afirmando que ascienden a 377,19 euros.

En cuanto a la comisión de apertura, CRN afirma que es de aplicación la doctrina del TS establecida la sentencia nº 44/2019 de 23 de enero 2019, doctrina que no se ha visto modificada por la reciente Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, considerando que estamos ante un elemento que forma parte del precio, sometido únicamente al control de incorporación que supera al ser una estipulación clara y gramaticalmente comprensible. Afirma la entidad que además la prestataria no acredita el pago de la cuantía pretendida.

SEGUNDO. - Nulidad cláusula de gastos, comisión de impago y cláusula de interés de demora. Allanamiento.

La parte actora interesa la nulidad de la cláusula de gastos de la cláusula de comisión por imago y la cláusula de interés de demora. La parte demandada se allana a dicha nulidad.

Conforme a lo dispuesto en el art. 21.1 LEC., cuando el demandado se allane a todas las pretensiones de la parte actora, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, salvo que el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre el allanamiento indicando que: "siendo el derecho civil, salvo los supuestos de objeto procesal indisponible (filiación, capacidad, estado civil) un derecho esencialmente disponible por las partes, implica que en los casos de allanamiento el juez tenga que dictar una sentencia condenatoria, de acuerdo con lo solicitado por las partes, es decir, por el actor que reclama, y con el demandado que expresa ser cierta esa pretensión y solicita se dicte sentencia conforme a las consecuencias jurídicas pedidas por el actor, con la solas limitaciones ya expresadas en el propio art. 21" y "con estas solas limitaciones, el allanamiento vincula al órgano judicial a dictar sentencia conforme a lo solicitado por las partes" ( STS Sala 1ª de 22 de octubre de 1991, recurso 1832/1989 ; SSTS 1135/2007, de 18 de octubre o 8/2009, de 28 de enero ).

En este caso no se aprecia la existencia de fraude de ley, ni que la renuncia vaya contra el interés general o se haga en perjuicio de tercero, siendo la materia sobre la que recae disponible por las partes.

Por todo lo expuesto se declarará la nulidad de las referidas estipulaciones.

En lo que respecta a la cláusula de interés de demora, y en virtud de la doctrina sentada por el TS, la consecuencia de la declaración de nulidad es la eliminación del contrato de dicha cláusula y la aplicación en caso de retrasos en el cumplimiento del contrato únicamente del tipo de interés ordinario, conforme además a lo establecido en la STS 265/2015 que declara que " la abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Éste se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad."

En el supuesto de devengarse intereses de demora, tales intereses lo harán solo sobre el principal, con exclusión de cualquier otro concepto, y no se capitalizarán.

TERCERO. - Prescripción de la acción de reclamación de las cuantías abonadas en concepto de gastos y de cláusula suelo.

La entidad demandada se opone a la restitución de las cuantías pretendidas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos y de una eventual nulidad de la cláusula suelo (a ello no se allana), alegando la existencia de prescripción de la acción restitutoria ejercitada, conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley 42/2015 de 5 de octubre y artículo 1964 CC.

Dicha excepción no puede ser estimada.

El artículo 8 de las LCGC establece que: " 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

El artículo 83 del TRLGDCU determina que: " Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".

Como viene reiterando este Juzgado, y la abundante doctrina y jurisprudencia que sobre la misma cuestión se ha venido pronunciando, en el supuesto de nulidades absolutas la acción no está sujeta ni a plazo de caducidad ni de prescripción, toda vez que no estamos frente a una acción de anulabilidad, sino de nulidad radical o absoluta.

A ello hay que añadir que, a entender de este juzgado, la acción de nulidad ejercitada por la parte actora es única, y persigue por una parte que se declare la ineficacia de las cláusulas de gasto y denominada cláusula suelo en el caso que nos ocupa, y además la condena a la restitución de lo abonado indebidamente por su aplicación. No existe por tanto una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos) que es, toda ella, imprescriptible.

Aún en el supuesto de admitir la tesis de la entidad, a la luz de la Sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que se pronuncia sobre dicha cuestión, lo cierto es que se establece que es que el plazo de prescripción no debe hacer en la práctica imposible o excesivamente difícil la pretensión restitutoria del consumidor. El TJUE no indica con claridad ni el plazo en el cual debería empezar a correr ni la duración de dicho plazo. Si aplicamos dicha doctrina por lo tanto se entiende que un eventual plazo de prescripción de una acción restitutoria, podría empezar a correr sólo desde la declaración de nulidad de la cláusula, y por lo tanto desde el dictado de la presente sentencia en caso de estimación, motivo por el cual de todas formas no podría estimarse la excepción alegada.

A ello hay que añadir que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra entiende que la acción de rembolso se encuentra sometida a plazo de prescripción de 30 años (no el de 15 años ex artículo 1964 CC), conforme a la Ley 39 del Fuero Nuevo vigente en el momento del otorgamiento de la escritura que nos ocupa, no habiendo transcurrido dicho plazo en el caso que nos ocupa. Tampoco se han completado el plazo de 5 años previsto en la reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 en su disposición transitoria primera.

Por todo lo expuesto, se desestima la excepción planteada.

CUARTO. - Falta de legitimación activa ad causam. Acuerdos transaccionales.

En lo que concierne a la cláusula suelo, la parte demandada alega en primer lugar que no puede entrarse a conocer su nulidad, toda vez que las partes han suscrito dos acuerdos privados el día 23 de junio de 2015, en virtud del cual se rebajó la cláusula suelo y el día 19 de febrero de 2016 mediante la cual se eliminó la limitación a la variación del tipo de interés, y se renunció por el demandante al ejercicio de cualquier acción referente a la misma, entendiendo CRN que estamos ante una falta de legitimación activa.

Ambos acuerdos obran en autos.

A la vista de dichas alegaciones, debe entrarse primero a conocer la validez de los referidos acuerdos, como es criterio reiterado de este Juzgado.

Como es conocido por todas las partes del presente procedimiento, el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 558/2017 de 16 de octubre al analizar un acuerdo similar al que hoy nos ocupa, indicaba que, si la cláusula suelo es nula de forma radical e insubsanable, lo son también los acuerdos posteriores, que tienen carácter novatorio y que no pueden convalidar la cláusula declarada nula, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1208 CC y 1309 CC.

Dicha interpretación fue modificada, o matizada en el supuesto concreto, mediante la Sentencia nº 205/2018 de 11 de abril, en la cual el Tribunal Supremo vino admitiendo que, si bien la cláusula suelo es nula, las partes pueden concluir un acuerdo transaccional sobre la misma, y se afirma que: " la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.", haciendo hincapié en la jurisprudencia del TJUE y en especial en que: " En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE (LCEur 2013, 834) sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017 (RCL 2017, 1277) . El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa "que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa", expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Añade el TS que: "Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo (RJ 2017, 977) : "incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento".

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

El Tribunal Supremo considera que: " Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre (RJ 2010, 845), el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

(...) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. (..). Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio (RJ 2017, 2751) , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , "la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6972) , 6 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8618) y 30 de julio de 1996 (RJ 1996, 6079) ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos"."

Resumiendo, por consiguiente, para que los acuerdos puedan considerarse transaccionales y válidos el Tribunal Supremo ha exigido que:

1.- exista una situación de incertidumbre o controversia entre las partes,

2.- la existencia de concesiones recíprocas para evitar el pleito,

3.- que los acuerdos superen el doble filtro de transparencia, y en especial que el consumidor haya recibido toda la información clara y suficiente para conocer el alcance y las consecuencias económicas y jurídicas de la aceptación.

Dicha interpretación ha sido avalada por el TJUE en su reciente sentencia de 9 de julio de 2020, C 452/2018. Ahora bien el Tribunal de Justicia de la Unión Europea parte de la premisa que: 22.- Debe recordarse que, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 53).

23.-Así, debe considerarse, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61).

Ello acorde con lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia 558/2017, pero el TJUE, como el TS, admite la posibilidad que el consumidor acepte por acuerdo posterior modificar dicha cláusula nula, indicando que: " 25.-

No obstante, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C-385/14 , EU:C:2016:252 , apartado 25).

29.- No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30.- Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

El TJUE resuelve además que la cláusula que modifica una cláusula nula radicalmente también puede ser una condición general de la contratación, toda vez que el consumidor no haya podido influir sobre la misma, siendo indicios de ello que el acuerdo suscrito haya sido ofrecido por la entidad a una pluralidad de cliente dentro de una específica política comercial y que el consumidor no haya podido disponer de dicho documento antes de su firma, habiendo sido redactado íntegramente por la entidad.

Debe analizarse por lo tanto si el acuerdo novatorio transaccional supera el requisito de transparencia formal y material, es decir si el consumidor podía conocer y fue debidamente informado, de las consecuencias económicas y jurídicas de la firma de dicho acuerdo.

En cuanto a la renuncia de acciones, como elemento fundamental de un acuerdo transaccional, el TJUE resuelve que no es válida una cláusula mediante la cual un consumidor renuncia de forma general a acciones judiciales para controversias futuras referente a derechos que le reconoce la Directiva 93/13 y por ende no le puede vincular. Sin embargo las cláusulas estipuladas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; consecuencias y circunstancias que se conocían en el momento de celebrar dicho acuerdo, y por lo tanto el deber de información de la entidad y su cumplimiento, debe ligarse a lo que conocía o podía conocer la entidad en dicho momento.

Con posterioridad a dicha Sentencia del TJUE el Tribunal Supremo ha dictado varias Sentencias en las cuales analiza acuerdos novatorios transaccionales. En primer lugar, las Sentencias 580/20 y 581/20 ambas de fecha 5 de noviembre de 2020, en procedimientos de los cuales era parte la entidad IberCaja. El Alto Tribunal afirma que en el acuerdo analizado existen dos elementos esenciales del acuerdo transaccional, la novación (en dicho supuesto se reducía la cláusula suelo) y una renuncia a ejercitar acciones. Analizadas las circunstancias concurrentes, declara nula la renuncia a ejercitar las acciones, pero estima la validez del pacto modificativo o novatorio de la cláusula suelo.

En fecha 11 de noviembre de 2020 el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado Sentencia 589/20 en un procedimiento en el cual era parte demandada Caja Rural de Navarra y se analizaba un acuerdo prácticamente idéntico al acuerdo que hoy nos ocupa, concurriendo circunstancias análogas, cuales el previo ofrecimiento de 5 opciones diferentes, un acuerdo en el cual se eliminaba la cláusula suelo y se establecía un interés fijo por un determinado periodo y se renunciaba a ejercitar acciones legales relativas a la cláusula suelo. En dicha resolución el Alto Tribunal considera válido el pacto novatorio (eliminación del suelo) al entender que está redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio, que existe una previa oferta de 5 opciones entregada al consumidor, y que por lo tanto pudo elegir entre ellas la más adecuada para sus intereses. Indica que el consumidor conocía los efectos de la cláusula suelo toda vez que en el momento de firmar el acuerdo ya se había aplicado en los años anteriores. Asimismo, indica que en dicho momento la Sentencia del TS que declaraba la nulidad de la cláusula suelo en el año 2013 había tenido grande repercusión mediantica. En dicho supuesto además considera que la renuncia de acciones es válida toda vez que reúne las condiciones de concreción, clarisa y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones que tenga por objeto la cláusula suelo suprimida, y, en consecuencia, no se proyecta genéricamente sobre las partes del contrato del préstamo hipotecario no afectad sor la novación, ni sobre futuras controversias distintas a la transaccionada.

El Tribunal Supremo además apunta que no entra a profundizar en el examen de las circunstancias concretas de la renuncia toda vez que no se solicitaba en el recurso pronunciamiento alguno sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo.

Recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia nº 208/2021 de 19 de abril de 2021 en un asunto siendo parte Caja Rural de Navarra ha declarado nula la estipulación presente en el acuerdo privado referente a la renuncia de acciones, pero ha considerado válida la novación efectuada en lo que concierne a la eliminación de la cláusula suelo y al interés fijo establecido en el mismo, con razonamientos análogos a los efectuados en las Sentencias antes citadas siendo parte demandada Ibercaja.

Normalmente este Juzgado se viene separando de la última doctrina del Tribunal Supremo, pero en los supuestos en los cuales existe únicamente un solo acuerdo, no como en los casos como el que hoy nos ocupa en la que existen dos acuerdos privados.

En el supuesto que nos ocupa es cierto que no existe prueba de quien fue la iniciativa de ambos acuerdos, pero es cierto que en junio del año 2015 los acuerdos que firmaba la entidad eran con los clientes que se habían previamente quejado toda vez que CRN no había iniciado todavía la política comercial de ofrecer un documento con 5 opciones diferentes a los clientes con cláusula suelo, y de facto en el caso que nos ocupa no hay dicha oferta (que además era de eliminación de la cláusula suelo y modificación del tipo de interés), sino que se pacta una rebaja. De ello cabe deducir que CRN ofreció el acuerdo a la hoy actora porque ya se había dirigido a la entidad.

En lo que concierne al acuerdo del año 2016 no existe prueba de que la iniciativa fuera de la hoy demandante, pero también es lógico pensar que, al existir ya un previo acuerdo, no fuera la entidad quien se dirigiese nuevamente a la prestataria para proponerle un ulterior acuerdo, sino que fuera la demandante, conforme a lo actuado ya en el año 2015.

Este Juzgado viene entendiendo que en febrero de 2016 cuando se firma el segundo de los acuerdos, no puede haber duda lógica sobre el pleno conocimiento de la actora sobre la existencia de una problemática referente a la cláusula suelo y los pronunciamientos recaídos sobre dicha cuestión, no sólo por la repercusión en la prensa y en la sociedad, sino también en virtud del acuerdo de junio 2015. Una vez firmado el primero de los acuerdos, la hoy actora ya dispone del mismo y se lo lleva a su domicilio, donde supuestamente lo vuelve a leer con calma. En el primero de los acuerdos se indica que en el préstamo se pactó un tipo de interés ordinario mínimo del 2,50% y que con el acuerdo se rebaja al 1,50%, por lo tanto, en dicho momento ya la parte actora tiene que conocer que existe una limitación a la variación del tipo de interés entre las cláusulas de su préstamo. Por ello, una vez alcanzado dicho acuerdo, firmado el documento y disponiendo del mismo, es lógico pensar que un consumidor medio, atento y razonablemente perspicaz pueda analizar lo que ha firmado. Máxime si 8 meses después se vuelve a firmar otro acuerdo.

Por lo tanto, en febrero 2016 cuando firma el segundo acuerdo, después de haber firmado el primero en junio 2015, no es verosímil que la demandante no conociera la problemática y los pronunciamientos judiciales existente en relación al interés ordinario mínimo. Ello considerando que en el acuerdo de junio 2015 en la renuncia a acciones se hacía referencia a cualquier reclamación posterior por "la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo", (el subrayado es de esta Juzgadora) término que deja entender que no sólo se discute sobre la nulidad de la cláusula, sino también sobre las consecuencias de su aplicación.

En el mismo acuerdo de febrero 2016 se vuelve reiterar que nada se pueden reclamar por cualquier concepto referente a la cláusula suelo y se hace mención al anterior acuerdo. Si la primera renuncia puede ser sorpresiva, la segunda no. Durante el periodo de tiempo que transcurre entre el primer y el segundo acuerdo la hoy actora ha podido, y hubiera debido conforme al actuar de un consumidor diligente, conocer el alcance de la renuncia, conforme a lo que se requiere a un consumidor atento y razonablemente perspicaz. Ello considerando la impacto mediático de la problemática referente a la cláusula suelo y al hecho que un consumidor medio si considera que se introdujo en su contrato una estipulación sorpresiva y abusiva, firma un acuerdo en el cual también considera sorpresiva una de las cláusulas y las consecuencias de la firma del mismo, en el momento de firmar el tercer documento con la entidad, habiendo tenido a su disposición el precedente acuerdo por varios meses, es lógico pensar que lo lea y estudie detenidamente, conociendo o debiendo conocer las consecuencias.

Por ello no cabe sino concluir que el acuerdo de 19 de febrero de 2016 es válido, y válida es la renuncia de acciones contenida en el mismo, lo cual implicaba no sólo renunciar a reclamar la nulidad de la cláusula suelo, sino también la devolución de todas las cantidades supuestamente abonadas indebidamente en virtud de la misma.

Ante una situación de incertidumbre las partes vuelven a realizar concesiones reciprocas, la Caja renuncia con el acuerdo de 2016 a la aplicación de la cláusula suelo (que no había sido declarada nula por ningún juzgado), estableciéndose un fijo por el plazo de 1 año, y la demandante renuncia nuevamente a las acciones referentes a la nulidad del interés ordinario mínimo y las consecuencias de la misma, todo ello sin necesidad de acudir a los juzgados.

La validez de dicha renuncia y del acuerdo de 2016 impide entrar a valorar la validez del acuerdo privado anterior y de la cláusula suelo inicial, motivo por el cual procede desestimar los pedimentos referentes a la nulidad de los acuerdos y de la cláusula suelo y sus pretendidas consecuencias, todo ello al amparo de lo dispuesto en el 1816 CC.

QUINTO. - Cláusula de gastos. Falta de legitimación activa ad causam. Facturas a nombre de otro prestatario.

La entidad alega falta de legitimación activa ad causam de la actora para reclamar la restitución de las cuantías porque las facturas están a nombre del otro prestatario que no es parte del presente procedimiento.

Es cierto que todas las facturas están a nombre de Don Julio pero como se aprecia por la escritura de préstamo hipotecario que obra en autos, el préstamo fue otorgado a los prestatarios de forma solidaria, por consiguiente, ambos estaban obligados frente a la entidad por el pago de toda la deuda contraída, pero igualmente cada uno de ellos puede accionar frente a la prestamista para solicitar la nulidad de la cláusula y el reintegro de lo abonado, con independencia de cuales sean las relaciones entre los deudores, que no nos atañen en el presente pleito y siendo absolutamente irrelevante a nuestros efectos a nombre de quién están las facturas, no siendo indicativo que la abonase únicamente uno de los prestatarios.

Con la estipulación del préstamo hipotecario entre los prestatarios nace una situación de comunidad en virtud de la cual cada uno puede ejercitar las acciones que hoy nos ocupan, con independencia de respecto de quien acciona en beneficio de la comunidad y con independencia de a nombre de quien se giró las facturas.

Por lo expuesto, se desestima la excepción alegada.

SEXTO. - Consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos.

En lo que respecta a los efectos o consecuencias de la nulidad, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo con su sentencia nº 725/2018 de 12 de diciembre, las Sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero y más recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y Sentencia del Tribunal Supremo nº 457/20 de 24 de julio, nº 555/20 de 26 de octubre y nº 35/21 de 27 de enero.

Como indica el TJUE la consecuencia debe ser el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo cual conlleva, en aplicación del principio disuasorio, que sea la entidad quien deba abonar dichos gastos al cliente, salvo que disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de los gastos.

La parte actora en primer lugar solicita la reintegración del 50% de los gastos abonados en concepto de aranceles de Notario, que cifra en 235,50 euros.

La existencia de dicho gasto, su cuantía y pago resulta acreditado por la factura emitida por el notario y el documento de liquidación de la provisión de fondos aportados con la demanda.

Ahora bien, a la luz de la jurisprudencia antes citada, se considera procedente estimar que la entidad abone el 50% de dichos gastos. Así en el presente supuesto sí que existe una disposición de derecho interno, debidamente interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 44/2019 de 23 de enero, que impone el abono de los gastos parcialmente al prestatario. Así el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta dispone que: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente."

Como indica el Tribunal Supremo en el supuesto la intervención notarial interesa a ambas partes, el prestamista está interesado en obtener un título ejecutivo y un documento que permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, y el prestatario quiere obtener un préstamo que, dado que cuenta con una garantía hipotecaria, se concede normalmente a un interés menor que un préstamo personal.

Por ello procede condenar a la entidad bancaria que abone el importe interesado.

En segundo lugar, la parte actora solicita el abono de los gastos asumidos en concepto de aranceles de Registro, que indica ascendieron al importe de 145 euros.

La existencia y pago se acredita mediante la factura emitida por el Registrador de la Propiedad y el documento de liquidación de la provisión de fondos que se aportan con la demanda.

En el presente supuesto hay que reseñar que la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad indica que: " 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado."

El art. 6 de la Ley Hipotecaria indica que: "La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos."

Como ha venido reconociendo doctrina y jurisprudencia recaída sobre este tema, por ejemplo, Sentencia 49/2019 de 23 de enero del Tribunal, Supremo, es claro que el derecho real de hipoteca se inscribe a favor de la entidad prestamista. Es el prestamista la parte interesada en la inscripción, y, por ende, es quien tiene que asumir el pago del arancel registral.

El prestatario tiene interés en recibir la financiación y por lo tanto su finalidad primera es concluir el contrato de préstamo, el principal interesado en establecer la hipoteca como garantía sin embargo es el prestamista.

En virtud de ello la entidad bancaria debe de restituir a la parte demandante el importe pretendido .

En lo que se refiere a los gastos de gestoría, la parte actora reclama 249,40 euros.

La existencia del gasto de gestoría resulta acreditada por el documento de liquidación de la provisión de fondos y la factura aportados con la demanda.

Conforme a lo indicado por el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 44/2019, nº 47/2019, nº 48/2019, nº 49/2019 todas de fecha 23 de enero de 2019, no existe en nuestro ordenamiento interno ninguna norma legal o reglamentaria que imponga expresamente a ninguna de las partes el pago de dichos gastos, y por ello, en aplicación de lo resuelto por el TJUE, deben de ser abonados por la entidad prestamista en su integridad. Dicha interpretación ha sido avalada por el TS en su Sentencia nº 555/20 de 26 de octubre.

Por ello la entidad demandada deberá abonar a la prestataria la cuantía interesada.

En conclusión, debe estimarse la pretensión de la demandante, debiendo obligar a la entidad bancaria a reintegrarle el importe de 629,90 euros.

La Caja deberá abonar dichas cantidades porqué si la actora realizó esos pagos a terceros lo fue en virtud de la cláusula presente en el contrato que le vincula con la demandada y que en esta sentencia va a declararse nula. Sin la cláusula habría sido la entidad la obligada a pagar a los terceros en cuestión los importes que ahora debe reintegrar a la demandante.

SÉPTIMO. - Intereses legales.

En cuanto a los intereses, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada al abono del interés al tipo legal del dinero desde la fecha del pago hasta la fecha de la demanda.

Como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 725/2018 de 19 de diciembre, " 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

En atención a la doctrina antes expuesta, la demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha del pago por parte del demandante (notario desde el 10.10.2006, registro desde el 28.12.2006 y gestoría desde el 28.12.2006), hasta la fecha de la demanda (16.3.2022) que conforme a la hoja de cálculo aportada por la actora como documento nº 7 de la demanda ascienden a 359,54 euros. Desde la fecha de la sentencia y en lo sucesivo hasta el completo pago la entidad deberá de abonar el interés establecido en el artículo 576 LEC.

OCTAVO. - Comisión de apertura.

La parte actora solicita además la nulidad de la comisión de apertura, así como la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma y los intereses legales correspondientes hasta la fecha de la interposición de la demanda.

Sobre la validez y nulidad de dicha estipulación, como conocen perfectamente las partes, ha habido diferentes criterios e interpretaciones jurisprudenciales.

En principio han existido pronunciamientos judiciales divergentes de las distintas Audiencias Provinciales sobre el control de transparencia y/o abusividad de dicha cláusula. Dichas divergencias jurisprudenciales se superaron por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero, que consideró que:

1.- La comisión de apertura, así como el interés remuneratorio, son dos partidas principales del precio del préstamo y no estamos ante una repercusión de un gasto propiamente dicho sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- Dicha comisión está sujeta al control de transparencia en el sentido de garantizarse al consumidor la posibilidad de conocer el coste efectivo del préstamo, y por lo tanto deben de incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU. pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

3.- Resulta lógico que la entidad bancaria tenga que realizar una actividades previas a la concesión del mismo, considerando como tales el Tribunal Supremo a título de el estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc., actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo, y por ende, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura .

4 .- "la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio". Conforme a lo dispuesto en la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944) , en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, "que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo") y "las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos" (respecto de las que exige que "deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo"). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo

5.- No puede exigirse a la entidad bancaria, la prueba de la existencia de esas actuaciones, toda vez que no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

6.- No puede realizarse un juicio de abusividad y control de contenido fundado en la falta de proporcionalidad del precio de la comisión y el coste para la entidad financiera, que constituye la fijación libre del precio por su parte, toda vez que supondría un control de precios excluidos por el artículo 4.3 de la Directiva 93/13.

Sin embargo, ello ha sido modificado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en la que se establece que "las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

Asimismo se indica por el TJUE que " No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este."

En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, y añade que " una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

De ello cabe concluir en primer lugar que no puede considerarse que la comisión de apertura forme parte del núcleo esencial del préstamo hipotecario, siendo que el mismo lo integran el capital, los intereses ordinarios y la garantía hipotecaria.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso que nos ocupa, la redacción de la cláusula es clara, se indica de forma sencilla y comprensible como calcular el importe de dicha comisión. No se acredita sin embargo la información previa otorgada a la prestataria toda vez que la oferta vinculante que se aporta como documento nº 5 de la contestación no resulta firmada y no puede darse por acreditada la entrega.

La entidad no aporta prueba alguna que acredite cuales son los concretos servicios por los cuales ha cobrado dicha comisión, ni el coste unitario de los mismos, ni siquiera que efectivamente los llevara a cabo, debiendo obrar en el expediente los informes y análisis correspondientes que se supone que la entidad realizar para analizar la situación económica y financiera de la parte solicitante y los riesgos y viabilidad de la operación, y que de existir deberían obrar en el expediente bancario referente al préstamo que nos ocupa y por lo tanto siendo absolutamente fácil su aportación por la entidad a autos.

Por ello no cabe sino concluir que estamos frente a una cláusula abusiva, y por ello debe declarase su nulidad.

Como consecuencia de ello la entidad deberá restituir la cuantía abonada por el actor, es decir 650 euros, sirviendo la propia escritura sirve como carta de pago toda vez que se indica que dicha cifra es pagadera a la firma de la escritura, no constando que ello no se abonase. El importe reclamado es ligeramente inferior al establecido en la escritura (0,35% del capital concedido, 190.000 euros, que sería 665 euros) estándose a lo reclamado por la parte actora.

A ello deberá añadirse los intereses legales desde la fecha de pago hasta la fecha de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC, cuantía que conforme a lo calculado por la parte actora (documento nº 6 de la demanda) asciende a 377,19 euros. Desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago se abonará el interés previsto en el artículo 576 LEC.

NOVENO. - Costas.

Estimándose parcialmente la demanda no procede condena en costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 392.2 LEC. Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes a la mitad.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,