Sentencia Civil 1409/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 1556/2021 de 13 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Objeto del procedimiento.

La demandante ejercita acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículos 82 y 83 TRLGCU respecto a varias estipulaciones contenidas en distintas escrituras:

A) Escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 22 de marzo de 2002 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don Francisco Salinas Frauca con nº de protocolo 682, habiendo intervenido como parte prestataria Doña Luisa y como entidad prestamista Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, hoy Caixabank, S.A.

En lo específico se interesa la nulidad de:

- cláusula tercera "intereses ordinarios" y cláusula tercera bis "Tipo de interés variable", en las cuales se establece que el índice de referencia será el IRPH Conjunto de entidades de crédito.

- comisión de apertura regulada en la cláusula cuarta.

- comisión por gestión de reclamación para recobro de impagado (15 euros) regulada en la cláusula cuarta.

- comisión por descubierto en cuenta.

- cláusula sexta "intereses de demora".

B) Escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 10 de junio de 2003 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don Jesús López Vidorreta con nº de protocolo 322, habiendo intervenido como parte prestataria e hipotecante Doña Luisa y como entidad prestamista Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, hoy Caixabank, S.A.

En lo específico se interesa la nulidad de:

- cláusula tercera bis "Tipo de interés variable", en la cual se establece que el índice de referencia será el IRPH Conjunto de entidades de crédito.

- comisión de apertura regulada en la cláusula cuarta.

- comisión por gestión de reclamación para recobro de impagado (15,03 euros) regulada en la cláusula cuarta.

- comisión por descubierto en cuenta.

- cláusula sexta "intereses de demora".

C) Escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 22 de junio de 2005 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don Fernando Pérez Rubio con nº de protocolo 571, habiendo intervenido como parte prestataria e hipotecante Doña Luisa y Don Cesar y como entidad prestamista Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, hoy Caixabank, S.A.

En lo específico se interesa la nulidad de:

- cláusula tercera "intereses ordinarios" y cláusula tercera bis "Tipo de interés variable", en las cuales se establece que el índice de referencia será el IRPH Conjunto de entidades de crédito.

- comisión de apertura regulada en la cláusula cuarta.

- comisión por gestión de reclamación para recobro de impagado (15,03 euros) regulada en la cláusula cuarta.

- comisión por descubierto en cuenta.

- cláusula quinta "gastos a cargo de la parte prestataria".

- cláusula sexta "intereses de demora".

La parte actora afirma que la demandante actuó como consumidora, que estamos frente a un contrato de adhesión y que todas las cláusulas controvertidas constituyen condiciones generales de la contratación toda vez que no hubo negociación individual alguna sobre las mismas, sino que fueron impuestas por la entidad sin que la prestataria pudiera influir o negociar sus términos y contenido.

En cuanto al índice de referencia IRPH Entidades, alega la demandante que se impuso por la entidad sin explicación alguna, sino que simplemente se le dijo que era un índice más beneficioso y estable respecto al Euribor. Afirma que estamos ante a un índice complejo, no siendo de los habitualmente utilizados como el Euribor. La demandante mantiene que la entidad no le explicó la fórmula de cálculo, ni su histórico, ni la previsión de la evolución futura, ni su comparativa con el Euribor. La actora manifiesta que no se le entregó oferta vinculante, ni folleto informativo y por ende nunca pudo entender como operaria.

Afirma la demandante que el IRPH Entidades se ha aplicado sólo a un 10% de los préstamos suscritos en los últimos años y que siempre se ha situado a un nivel más elevado que el Euribor, hecho que no fue puesto en conocimiento de la actora. El hecho de que el índice de referencia combatido se sitúe siempre por encima del Euribor se debe a su fórmula de cálculo, siendo un indicador de costes medios, que comprende la media de los costes totales de las operaciones de referencia suscritas por los prestatarios, es decir incides más el diferencial, más comisiones y más gastos (es la media de los tipos TAE) a los que hay que sumarle los propios gastos, comisiones y el diferencial, en su caso, que tenga el préstamo del cliente. Indica la parte actora que este cálculo se realiza con el mismo peso específico para todas las entidades bancarias que suministran datos, con independencia del volumen de préstamo que hayan concedido cada una de ellas. Es un índice que se calcula a partir de datos facilitado por las propias entidades al Banco de España, no siendo públicos, que influyen directamente en el mismo, y al que se le añade otros costes asociados y por ende siempre será superior al Euribor. Es ciertamente un índice más estable, porque por la propia influencia de las entidades no puede tener descensos pronunciados como el Euribor.

Indica la actora que, si la entidad le hubiera informado claramente de todo ello, nunca habría aceptado que dicho índice fuera el de referencia para sus tres préstamos hipotecarios, considerando que además se ha traducido en que, inevitablemente, haya abonado de más que si hubiera podido elegir otro índice de referencia, por ejemplo, el Euribor.

Afirma la demandante que dicha estipulación no supera ni el control de incorporación, ni el de transparencia real, ni el de abusividad.

Como consecuencia de ello solicita que se elimine dicho índice de la escritura con carácter retroactivo, indicando que, conforme al principio disuasorio, dicha estipulación no puede ser integrada, pudiendo mantenerse la vigencia de los préstamos hipotecarios como préstamos gratuitos y debiendo condenar a la entidad a devolver todas las cuantías abonadas por aplicación de dicho índice de referencia, es decir todos los intereses pagados. Solicita la demandante que, si ello no se estimara, se debe dar traslado para que pueda manifestar si opta por la nulidad total de los tres préstamos hipotecarios o la sustitución del índice de referencia declarado nulo con el índice de referencia Euribor todo ello con carácter retroactivo y con las consecuencias restitutorias que indica en su escrito.

Todo ello conforme a lo resuelto por el TJUE en su Sentencias de 3 de marzo de 2020, 14 de junio de 2012 y 3 de octubre de 2019.

En cuanto a la cláusula de gastos solo de la escritura del año 2005, la parte actora mantiene que es nula por no superar el filtro de abusividad, toda vez que se imputan todos los gastos a la parte prestataria, también los que corresponden a la entidad demandada, vulnerando los principios de buena fe y causando un evidente perjuicio a la consumidora.

Como consecuencia de ello interesa la eliminación del contrato y la restitución de las siguientes cuantías:

- 50% Aranceles de notario 197,63 euros

- 100% Aranceles de registro 130,11 euros

. 100% Gastos de gestoría 232 euros.

Por un total de 559,74 euros. Interesa además el abono de los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta la fecha de interposición de la demanda, afirmando que ascienden a 336,70 euros.

En cuanto a la comisión de apertura contenida en las tres escrituras, la actora interesa su nulidad alegando que es nula toda vez que no responde a ningún servicio efectuado por la entidad o gasto que la Caja haya tenido que asumir en el momento del otorgamiento de las tres escrituras. Indica además que el estudio del riesgo y viabilidad de la operación es una actividad inherente a la operativa bancaria y su coste no puede imputarse automáticamente a la parte prestataria sin una previa negociación e información. Interesa su expulsión del contrato y la restitución de las cuantías que indica haber abonado por las mismas, es decir 217,65 euros (escritura del año 2002), 180 euros (escritura del año 2003) y 1.650 euros (escritura del año 2005). Interesa además que se abonen los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada pago hasta la fecha de interposición de la demanda, indicando que ascienden a 161,38 euros (escritura del año 2002), 124,11 euros (escritura del año 2003) y 1.005,38 euros (escritura del año 2005).

La demandante interesa la nulidad de la comisión por reclamación de impagados y comisión por descubierto en cuenta considerando que son nulas porque no responden a ningún servicio efectuado por la entidad, ni coste asumido por el banco e interesa que se expulsen del contrato y además se restituyan las cuantías abonadas que ascienden a 330 euros en cuanto a la comisión por reclamación de impagado y a 45 euros a la comisión por descubierto, sin poder determinar a qué préstamo hipotecario se corresponden toda vez que se cargan a la única cuenta corriente de la actora sin mayores especificaciones.

Finalmente se interesa la nulidad de la cláusula de interés de mora contenida en todas las escrituras, considerando que es nula por desproporcionada al ser manifiestamente superior al límite establecido por la doctrina del Tribunal Supremo y avalada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de interés ordinario más dos puntos.

La parte demandada se opone a todas las pretensiones de la parte actora y defiende que todas las cláusulas fueron debidamente negociadas entre las partes, que la entidad informó de la existencia de todas y cada una de ellas, siendo el clausulado que se discute claro, transparente y comprensible. Alega que se entregó la oferta vinculante en la que se reflejaba la existencia de todas las estipulaciones objeto del presente pleito, habiendo conocido la actora la existencia de las mismas y sus consecuencias económicas.

En lo que respecta al índice de referencia establecido en las tres escrituras, la entidad mantiene que la cliente fue perfectamente informada y además tuvo a su disposición tanto la circular 8/1990 en el BOE, como les fue entregada la evolución de dicho índice en el pasado, toda vez que los datos del IRPH se publican mensualmente en el BOE desde agosto de 1994 y por ello el consumidor medio puede conocerle perfectamente, como a los demás índices oficiales. Afirma Caixabank, S.A. que además el Banco de España pone a disposición del cliente todos los datos mensuales en el portal del cliente bancario del Banco de España. A ello se añade que dicho índice viene publicado también en los medios de comunicación.

La entidad defiende que firmado los tres contratos la demandante sabía cuál era su índice de referencia toda vez que se les remitía las revisiones del tipo de interés y los recibos de las operaciones.

Caixabank, S.A. mantiene que la denominada cláusula IRPH supera el filtro de incorporación y transparencia, y también el de abusividad, no habiendo causado perjuicio alguno a la prestataria, porque ello no puede concluirse por el hecho de que con posterioridad a la firma de los tres contratos que nos ocupan, el índice de referencia haya evolucionado de una forma menos beneficiosa que otro índice como el Euribor, porque es un análisis realizado a posteriori, bajo un inadmisible sesgo retrospectivo. Todo ello considerando que, si de verdad se hubiera optado por el Euribor, el diferencial pactado hubiera sido superior al que se pactó con el IRPH Entidades. Niega además que haya vulneración alguna de la buena fe contractual.

Interesa la aplicación de la jurisprudencia del TS de su Sentencia del Pleno de la Sala Civil nº 669/2017 de 14 de diciembre de 2017 y lo resuelto por el TJUE en su auto de 17 de noviembre de 2021.

El Banco se opone a las consecuencias pretendidas por la parte actora, defendiendo que el contrato de préstamo hipotecario es un contrato bancario oneroso en el que el interés es un elemento esencial e indispensable. El tipo de interés es el precio que se paga a una entidad financiera por recibir prestada una cantidad de dinero durante un cierto periodo de tiempo o por pose disponer de él, es decir que el tipo de interés es la contraprestación que ha abonado la parte actora por recibir una financiación, si no existe esta contraprestación el contrato carece de objeto y por ende no hay contrato. La entidad indica que de hecho no se discute por la parte actora que exista un interés remuneratorio que constituye el precio del contrato.

También se opone a que se reliquide el contrato aplicando como índice de referencia el Euribor, toda vez que no son índices comparables, considerando que el diferencial también se establece en atención al índice de referencia establecido. En caso de Euribor el diferencial siempre es más elevado que en el supuesto de utilizar el IRPH. Se opone además que se utilice dicho índice porque en la evolución posterior ha sido más ventajoso.

Subsidiariamente, para el supuesto en el cual se opte por aplicar como índice de referencia Euribor y reliquidar el préstamo hipotecario, Caixabank interesa que se aplique un diferencial adecuado.

Alega además prescripción de la acción de reclamación de todas las cuantías reclamadas por la nulidad de todas las estipulaciones, alegando prescripción de la acción (indica de 10 años) conforme al Derecho Foral Navarro.

En cuanto a la cláusula de gasto de la escritura del año 2005 mantiene la validez de la misma, indica que fue perfectamente conocida, y que la demandante nada manifestó en contra por un periodo superior a 15 años, sabiendo y habiendo aceptado dicha asunción de gastos.

Respecto de la comisión de apertura contenida en las tres estipulaciones, la entidad defiende que es válida conforme a la normativa y jurisprudencia de aplicación, estamos frente a un elemento del precio del contrato y por lo tanto no puede someterse al control de contenido sino únicamente al de transparencia, superando este último. Defiende que es de aplicación lo resuelto por el TS en su sentencia nº 44/2019 de 23 de enero. Indica que responde a los gastos asumidos por la entidad para el estudio sobre los riesgos y viabilidad de la operación. Se opone además a las consecuencias restitutorias pretendidas entendiendo que no existe prueba del pago de las cuantías reclamadas.

Caixabank defiende también la validez de las cláusulas de interés de demora, haciendo hincapié en la naturaleza de dichos intereses de carácter sancionador y no retributivo, mantiene que las tres estipulaciones son conformes a la normativa y jurisprudencia vigente en el momento de otorgamiento de las tres escrituras, siendo estipulaciones perfectamente conocidas y aceptadas por la parte prestataria.

En cuanto a la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras y descubierto indica que persigue la finalidad de intentar compensar parcialmente los gastos en los que incurre la entidad en caso de iniciar los procedimientos para reclamar los impagos y está ajustada a derecho.

Finalmente interesa la desestimación de la demanda por aplicación de la doctrina de los actos propios y retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

SEGUNDO. - Prescripción de la acción de reclamación.

La entidad demandada se opone a la demanda en cuanto a la restitución de las cuantías abonadas en concepto de gastos y comisiones alegando la existencia de prescripción de la acción restitutoria ejercitada.

Dicha excepción no puede ser estimada.

El artículo 8 de las LCGC establece que: " 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

El artículo 83 del TRLGDCU determina que: " Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".

Como viene reiterando este Juzgado, y la abundante doctrina y jurisprudencia que sobre la misma cuestión se ha venido pronunciando, en el supuesto de nulidades absolutas la acción no está sujeta ni a plazo de caducidad ni de prescripción, toda vez que no estamos frente a una acción de anulabilidad, sino de nulidad radical o absoluta.

A ello hay que añadir que, a entender de este juzgado, la acción de nulidad ejercitada por la parte actora es única, y persigue por una parte que se declare la ineficacia de la cláusula y además la condena a la restitución de lo abonado. No existe por tanto una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos) que es, toda ella, imprescriptible.

Aún en el supuesto de admitir la tesis de la entidad, a la luz de la Sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que se pronuncia sobre dicha cuestión, lo cierto es que se establece que es que el plazo de prescripción no debe hacer en la práctica imposible o excesivamente difícil la pretensión restitutoria del consumidor. El TJUE no indica con claridad ni el plazo en el cual debería empezar a correr ni la duración de dicho plazo. Si aplicamos dicha doctrina por lo tanto se entiende que un eventual plazo de prescripción de una acción restitutoria, podría empezar a correr sólo desde la declaración de nulidad de la cláusula, y por lo tanto desde el dictado de la presente sentencia en caso de estimación, motivo por el cual de todas formas no podría estimarse la excepción alegada.

A ello hay que añadir que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra entiende que la acción de rembolso se encuentra sometida a plazo de prescripción de 30 años (no 10 años como indica Caixabank) conforme a la Ley 39 del Fuero Nuevo vigente en el momento del otorgamiento de la escritura que nos ocupa, no habiendo transcurrido dicho plazo. Tampoco se han completado el plazo de 5 años previsto en la reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 en su disposición transitoria primera.

Por todo lo expuesto, se desestima la excepción planteada.

TERCERO. - Retraso desleal en el ejercicio de las acciones y doctrina de los actos propios.

En lo que concierne al retraso desleal en el ejercicio de las acciones alegados por la demandada, se afirma por dicha parte que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil el ejercicio del derecho debe regirse por el principio de buena fe, no admitiéndose el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, que se daría en el presente supuesto, al haber transcurridos muchos años desde el otorgamiento de las tres escrituras que hoy nos ocupan y el conocimiento pleno de la existencia de las cláusulas que se combaten, así como el abono de las cuantías que se reclaman y la fecha de la presentación de la demanda.

Como señala la sentencia del TSJ de Navarra de 6 de octubre de 2003, la interdicción del " retraso desleal " significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará, no siendo, por tanto, bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que ésta ha de producirse en circunstancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, pues es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio ".

Como viene reconociendo este Juzgado en varias resoluciones, las acciones de nulidad de las cláusulas contenidas en préstamos hipotecarios y en las que ha intervenido consumidores, y las pretensiones de restitución integra de lo abonado en virtud de las mismas, han venido surgiendo en los últimos años a raíz de los pronunciamientos primero del Tribunal Supremo (primero STS del 23 de diciembre de 2.015 nº 705/2015 y sobre todo las Sentencias de 23 de enero de 2019 cuando por primera vez se pronuncia el alto tribunal sobre el reparto de gastos) y del TJUE (en especial las sentencias dictadas en el año 2020 sobre gastos, comisión de apertura e índice IRPH). Por ello, no estamos frente a conductas permisivas de la parte prestataria, ni puede apreciarse su voluntad clara e inequívoca de renunciar a las acciones que les corresponden, considerando que iniciado a sentar el criterio del TS en el año 2019, esta demanda se interpuso en el año 2021.

Tampoco pueden acogerse las alegaciones de la demandada relativas a la convalidación de los negocios por actos propios posteriores de la demandante quien abonó los gastos, las comisiones y las cuotas referenciadas a IRPH considerando que lo pactado era conforme a derecho y ejercitó la presente acción cuando tuvo conocimiento que no debían de asumir los mismos, sin que ello pueda considerarse como convalidación.

Además, hay que consideran que estamos ante a cláusulas insertas en tres contratos contrato que pueden ser nulas de pleno derecho, debiendo regir entonces lo dispuesto en el art 1.310 del CC, que dispone que los contratos nulos no pueden ser confirmados, pues aquello que es nulo no puede ser corregido ni confirmado toda vez que hacer lo contrario, supondría desvirtuar la naturaleza imprescriptible e insubsanable en que consiste la nulidad de pleno derecho.

CUARTO. - Cláusula IRPH Entidades. Nulidad del índice de referencia.

Entrando a valorar la cláusula controvertida hay que reseñar las partes otorgaron en fecha 22 de marzo de 2002 escritura de préstamo hipotecario en el cual se estableció como interés remuneratorio un primer periodo a interés fijo del 4% durante el primer año y luego un segundo periodo a interés variable, en el cual se establece como índice de referencia IRPH Entidades y como diferencial 0%. El capital otorgado asciende a 43.530 euros.

En el año 2003 las partes otorgan nueva escritura de préstamo hipotecario, concediendo la entidad un capital de 18.000 euros, y estableciéndose un interés fijo para el primer año del 5,386% y luego un segundo periodo a interés variable siendo el índice de referencia nuevamente IRPH Entidades y un diferencial del 1,50%.

En el año 2005 las partes, y en este caso como prestatario e hipotecante también el Sr. Cesar, otorgan nueva escritura de préstamo hipotecario, el capital asciende a 165.000 euro, y se establece un primer periodo a interés fijo del 3% y luego un periodo a interés variable IRPH Entidades + 0,15%.

Sobre la cuestión debatida existe un indudable debate jurídico y los pronunciamientos referentes a la validez índice de referencia IRPH (Entidades o Cajas de Ahorros) han ido modificándose en los últimos años.

El marco de referencia venía dado inicialmente por la Sentencia nº 669/2017 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14.12.17 y con posterioridad en fecha 3.3.2020 el TJUE ha dictado Sentencia que ha modificado dicha doctrina resolviendo las cuestiones prejudiciales que en relación con cláusula similar a la que es objeto de litigio (IRPH-CAJAS, en lugar de IRPH ENTIDADES) planteó el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona y a la que hace referencia la parte actora.

Como ha tenido ocasión de pronunciarse este Juzgado, las grandes líneas apuntadas en la última sentencia mencionada son:

-La referencia al IRPH CAJAS (lo mismo ha de entenderse cuando la referencia, como en este caso, lo es al IRPH ENTIDADES) que hace la cláusula contractual controvertida no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa, y por tanto está sometida a las disposiciones de la Directiva 93/13. Ello en tanto en cuanto la Orden Ministerial de 05.05.94 no obligaba a utilizar en los préstamos a tipo de interés variable un índice de referencia oficial, entre los que se incluye el IRPH de las cajas de ahorros (o el IRPH del conjunto de entidades), sino que se limitaba a fijar los requisitos que debían cumplir los índices o tipos de interés de referencia para que las entidades de crédito pudieran utilizarlos. Por ello la entidad prestamista tenía la facultad de definir el tipo de interés variable de cualquier otro modo, siempre que resultara claro, concreto y comprensible por el prestatario, y fuera conforme a Derecho.

-Los Tribunales deben en todo caso (con independencia de la transposición o no de la norma comunitaria al ordenamiento jurídico nacional) examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato.

-La exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical, sino también en el sentido de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Conforme a lo que indica el TJUE en su sentencia, por lo que respecta a una cláusula como la de autos, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del mismo, los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros (lo mismo del IRPH ENTIDADES) resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades.

También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros (lo mismo vale para el IRPH ENTIDADES) durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible (Orden Ministerial de 5.5.1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamo hipotecarios para préstamos de importe igual o inferior a 25 millones de pesetas o 150.253 euros, y a partir del año 2007 ya a todos los préstamos mediante Ley 41/2007). Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros (en este caso del conjunto de entidades) y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

En fecha 12 de noviembre de 2020 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 595/2020 mediante la cual, haciendo referencia a lo resuelto por el TJUE indica que, en cuanto al control de transparencia, Conforme a lo expuesto, a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que "resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario"; en concreto afirma el TJUE que "esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %".

(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".

Afirma el TJUE que "tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés".

Por el contrario, la STJUE, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.

El Alto Tribunal indica que, aunque se considere que la estipulación no supera el control de transparencia al no haber informado el banco sobre la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores al otorgamiento de la escritura, ello no implica automáticamente y siempre que sea abusiva, porque debe en todos los supuestos, una vez que no supera el filtro de transparencia, analizarse si existe un perjuicio para el consumidor. El Tribunal Supremo mantiene que no todas las cláusulas que no son transparentes deben considerarse sólo por ello abusivas.

Indica el Tribunal Supremo que Como advertimos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo : "la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas". En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus , declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato:

"64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz delas consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]".

El Tribunal Supremo entiende que no hay vulneración de la buena fe, toda vez que estamos ante un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, y la evolución futura de dicho índice no depende de la voluntad de la entidad bancaria o caja predisponente. Se afirma que fue el propio Banco de España quien ha recomendado el uso del IRPH y ha sido utilizado por el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos en diversas disposiciones reglamentarias en las cuales se regulaban la financiación para la adquisición de viviendas de protección oficial y ello evidencia que su uso por sí solo no puede considerarse contrario a la buena fe.

Pero en especial el TS considera que para apreciar un desequilibrio importante debe de valorarse las circunstancias concurrentes a la fecha de la suscripción del préstamo y no procede estimar desequilibrio analizando la evolución posterior del índice de referencia sobre el cual ninguna influencia tiene la entidad prestamista. Todo ello considerando además que no existe obligación alguna de las entidades bancarias de facilitar información comparativa sobre otros índices, no siendo labor exigida la de asesoramiento. A ello se añade según el Alto Tribunal, que para analizar el perjuicio causado no pude compararse dos índices de referencia distintos, porque el interés remuneratorio de los préstamos hipotecarios no es dado sólo por dichos índices, sino por el diferencial pactado que pude ser diferente según si se referencia a IRPH o a Euribor y además dependerá de las condiciones y factores de riesgo que se determinan en cada caso concreto.

Analizando el caso concreto el Tribunal Supremo concluye que no existe abusividad toda vez que 3.- El art. 82.3 TRLCU establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo. Sin embargo, lo que el recurrente considera que ha provocado que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado, en su perjuicio, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, ha sido, en realidad, la evolución divergente del Euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, puesto que, aunque ambos índices oficiales han bajado desde que el demandante suscribió el préstamo hipotecario, el Euribor ha bajado más que el IRPH. En el caso que nos ocupa, en la fecha de suscripción del préstamo (la relevante, según el art. 4.1 de la Directiva 93/13) entre el IRPH y el Euribor había menos de un punto de diferencia (4,08% el primero y 3,28% el segundo). Pero con la particularidad de que el diferencial del préstamo era solo el 0,25%. La STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció como uno de los métodos de determinación de la abusividad de una cláusula de intereses remuneratorios la comparación con los tipos de interés legal (§ 67). Pues bien, en la fecha de suscripción del préstamo litigioso. Pues bien, como ya hemos visto, el IRPH contractual estaba en la fecha del contrato en 4,08%; mientras que el interés legal del dinero estaba en el 4%.

4.- En todo caso, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe. Ninguno de tales parámetros es siquiera objeto de tratamiento en el recurso, por lo que no podemos construir de oficio una alegación que no se ha efectuado ( STJUE de 11 de marzo de 2020, asunto C-511/17 ).

5.- En consecuencia, el segundo motivo de casación debe ser desestimado. Sin que la apreciación de la falta de transparencia pueda tener ningún efecto sobre la nulidad pretendida, puesto que para que la cláusula fuera nula no solo debía ser in-transparente, sino que también debería ser abusiva, lo que no ha quedado acreditado. Lo que supone la desestimación del recurso de casación.

El Tribunal Supremo ha resuelto en idéntico sentido en su Sentencias de 6.11.2020, de 12.11.2020, de 18.01.21 y de 19.01.21.

En fecha 17 de noviembre de 2021 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena) ha dictado Auto en el asunto C-655/20 no ha modificado sustancialmente lo indicado por el mismo Tribunal en su sentencia de 3 de marzo de 2020, y así también lo ha considerado el Tribunal Supremo en sus sentencias posteriormente dictadas, entre otras la Sentencia nº 67/2022 de 1 de febrero, manteniendo su doctrina antes expuesta.

Analizado por lo tanto el marco en el cual nos encontramos se debe reseñar, antes de entrar a valorar el supuesto que nos ocupa y, como ha indicado este Juzgado en anteriores resoluciones, que: " Hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC , que no es el caso) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo , que dice lo siguiente:

(FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones deningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil , y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.

(FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE ) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil ), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA (en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).

Esta Juzgadora comparte los argumentos puestos de manifiesto en el voto particular del Magistrado Excmo. Don Francisco Javier Arroyo Fiestas y debe manifestar que no seguirá el criterio sentado por el Tribunal Supremo.

Si la oferta precontractual es incompleta, siendo esencial, como indica el TJUE y conforme a la normativa de aplicación, que por la entidad se indique al cliente la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores a la firma del acuerdo, la falta de dicha información ya ha causado en el consumidora un perjuicio claro, determinado por el hecho que no ha podido comparar las distintas ofertas del mercado y por ende no ha podido escoger una opción informada y con pleno conocimiento de las consecuencias económicas de establecerse dicho índice respecto de otro oficial. Como se indica en el voto particular " no era la Sala la que debe valorar cuál índice le resultaba más interesante a la parte demandante, sino que era el consumidor quien debía tomar dicha decisión con la información que no se le facilitó". El cliente no puede comparar índices de referencia diferentes si el banco no le ofrece toda la información obligatoria respecto del que la entidad decide ofrecer.

Si la entidad no le informa de la evolución de dicho índice, nunca podrá comparar con otras ofertas que se realicen por otras entidades y por lo tanto hacerse una idea completa de cuál es el mejor índice de referencia para su situación y sus necesidades. No es el uso de dicho índice por sí solo el que causa un perjuicio y evidencia falta de buena fe, sino el no otorgar la información obligatoria y necesaria para que el cliente pudiera comparar y decidir.

Aplicando todo lo manifestado al supuesto de autos, debe concluirse que no existe prueba alguna de la información que la entidad proporcionó a la hoy actora.

En primer lugar, se debe reseñar que no existe prueba alguna que la actora pudo negociar e influir sobre dicha estipulación. La carga de la prueba corresponde a la entidad demandada quien no acredita la existencia de una negociación individual. La actora Doña Luisa declara en el acto de la vista que se dirigió a la entidad porque la CAN era la Caja con la cual trabajaba su padre desde siempre y tenían relación de confianza con un empleado de la misma. Refiere la actora que aceptó simplemente las condiciones ofrecidas, toda vez que se fiaba del empleado, pero que en ninguna de las tres ocasiones le explicó nada, ni pudo influir sobre las condiciones.

No consta que se entregara documento previo referente a las condiciones del préstamo en ninguna de las tres ocasiones, no hay folleto informativo, no hay oferta vinculante ni ningún otro documento precontractual.

No consta la entrega de documentos sobre la evolución del índice de referencia IRPH Entidades en los dos años anteriores al otorgamiento de las tres escrituras. Hay que considerar que, en los años 2002, 2003 y 2005, cuando se firmaron las escrituras, el acceso de un consumidor medio a los datos referentes a los índices de referencia, no sólo su descripción, sino la evolución mantenida en los años anteriores, no era comparable con la que puede obtener hoy en día. El acceso, por ejemplo, a internet, no era extendido y fácil como en la actualidad. No existe por otra parte prueba alguna de dicho acceso por parte de la actora en aquellos años.

La consecuencia de esa ausencia de información, o si se prefiere de la carencia probatoria de que tal información existiera, es, de acuerdo con doctrina sentada por el TJUE en la sentencia mencionada, que la cláusula litigiosa adolece de falta de transparencia en lo que respecta a las escrituras del año 2002 y 2003 pero no del año 2005.

Ello porque si bien es cierto que no consta que se entregara a la actora la evolución del IRPH Entidades en los dos años anteriores, en dicho supuesto la demandante sí debía y podía saber la evolución de dicho índice porque se venía aplicando desde dos años en la escritura del año 2002 (desde marzo 2003 había iniciado el periodo a interés variable) y 1 año en la escritura del año 2003 (desde junio de 2004 había comenzado el periodo a interés variable). La actora, por lo tanto, conociendo dichos datos, podía haber acudido a otras entidades y comparar con otras ofertas dado que sí conocía la evolución del índice de referencia previsto en sus dos primeras escrituras. En el año 2005 además había tenido a su disposición las escrituras anteriores, hubiera podido leerlas con detenimiento y podía entender lo pactado. Por ello se considera que la denominada cláusula IRPH Entidades en la escritura del año 2005 es válida y respecto de la misma se desestima lo pretendido por la actora.

Sin embargo, respecto de las escrituras del año 2002 y 2003 debe resolverse si el índice de referencia (la cláusula que establece el mismo) supera el filtro de abusividad.

Como antes expuesto se considera que dicha falta de transparencia sí causa un perjuicio a la prestataria y en la omisión del deber de información a cargo de la entidad se aprecia la falta de buena fe por parte de la misma. Sólo si se hubiera entregado a la actora los datos de evolución del IRPH en los dos años anteriores, como era obligación de la entidad, ello hubiera permitido a la prestataria comparar con otros índices y percatarse de las diferencias, de lo contrario tampoco se aclara que finalidad tiene establecer una obligación de información a cargo de las entidades bancarias si su ausencia no causa perjuicio alguno.

La entidad mantiene que no existe perjuicio alguno toda vez que el interés remuneratorio no sólo está compuesto por el índice de referencia, sino también por un diferencial y normalmente en los préstamos hipotecarios referenciados al Euribor se establecía un diferencial más alto que en los referenciados al IRPH.

Sin embargo, no se aporta prueba alguna en dicho sentido, no se acredita que tipo de diferencial se ofrecía por la entidad en los préstamos hipotecarios del año 2002 y 2003 referenciados al Euribor con características similares a los que hoy nos ocupan, y dicho dato tampoco es aclarado en el informe pericial. Las referencias que se realizan en el informe son genéricas, pero no analizan el caso objeto de autos. De hecho, el informe pericial es del año 2016, y por ende de 5 años antes de la interposición de la demanda.

Si bien el Perito indica que los diferenciales aplicables al Euribor eran siempre superiores a los aplicables a préstamos referenciados a IRPH, nada indica respecto a que el Banco de España en su circular 5/1994 de 22 de julio indicaba que: los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.

En el presente supuesto no sólo no se estableció un diferencial negativo, sino que en la escritura del año 2002 se estableció en el 0% pero en la del año 2003 se estableció el 1,50%, y por lo tanto los préstamos ofrecidos ya era superiores a los valores de mercado.

Si se analiza la evolución de los índices de referencia en los dos años anteriores al otorgamiento del primer préstamo hipotecario, desde febrero del año 2000 hasta febrero del año 2002, conforme a los datos publicados en el portal del Banco de España, se puede apreciar como el índice IRPH Entidades siempre estuvo más alto que el Euribor, habiéndose situado la diferencia entre los dos índices en un mínimo de 0,738 (junio 2000) a un máximo de 2,021 (octubre 2001). Desde febrero de 2000 hasta mayo 2003 la diferencia entre los dos índices ha estado casi siempre en límites superiores al punto.

Es decir, si el banco hubiera proporcionado la información sobre la evolución de IRPH Entidades en los dos años anteriores a la firma de los préstamos, la prestataria hubiera podido comparar con otros índices de referencia, incluido el Euribor, y percatarse que, atendiendo al diferencial pactado, podían encontrar mejores ofertas en otras entidades, considerando además que el índice ofrecido siempre se situaba en niveles más altos que otros índices de referencia. Dicha evolución anterior ha sido confirmada además en los años posteriores.

Por lo expuesto debe declararse la nulidad del índice de referencia IRPH Entidades por no superar el filtro de transparencia y abusividad en las escrituras del año 2002 y 2003.

QUINTO. - Consecuencias de la nulidad del índice de referencia. Pretensión principal, préstamo gratuito.

Como consecuencia de la nulidad de dicho índice, la parte actora interesa que se expulse del contrato y que no se integre de forma alguna, considerando que el préstamo hipotecario puede subsistir como préstamo gratuito, y que en virtud del principio disuasorio no puede integrarse el mismo.

Ello no puede estimarse.

En el presente supuesto estamos frente a un préstamo oneroso por expresa voluntad de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 1755 CC. Como indica la entidad demandada, la parte discute la validez del índice de referencia, pero en ningún supuesto se discute que el préstamo tiene un pacto de interés que determina estemos ante un préstamo oneroso. Las partes no tuvieron la intención de otorgar un préstamo gratuito, máxime considerando que estamos frente a un préstamo bancario, que la actora en el momento en el cual se dirigió a la entidad conocía perfectamente que es una entidad con ánimo de lucro y que el préstamo que solicitaban tenía como elemento esencial el pago de intereses.

En los préstamos bancarios el interés remuneratorio (índice de referencia y/o diferencial) es un elemento esencial del contrato, por lo tanto, declarada su nulidad, la natural consecuencia es la nulidad total del mismo, porqué sin dicho elemento el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir, careciendo de objeto y causa. Es justo por ello que TJUE ha reconocido que el Juez pude proceder a integrar el contrato (facultad excepcional) porque la nulidad total del contrato como consecuencia de la nulidad de un elemento esencial del mismo puede ser altamente perjudicial para el consumidor, que se vería obligado a restituir todo el capital pendiente de amortización, con los correspondientes intereses legales conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC. El TJUE por ello establece que el consumidor puede optar entre dicha nulidad total y la integración del contrato aplicando otro índice de referencia, no reconociendo que un préstamo oneroso pueda transformarse en préstamo gratuito.

Así el TJUE en la sentencia de 03.03.2020 en síntesis dice: " El derecho de la UE (el art. 6.1 de la Directiva 93/13 ) no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización.

Si no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse.

En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca.

En caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional puede sustituirlo por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales. "

En virtud de ello se desestima lo pretendido por la parte actora.

SEXTO. - Consecuencia de la nulidad del índice de referencia. Elección de la parte actora entre dos opciones.

Como indica la demandante en su escrito rector expulsado dicho índice de los contratos del año 2002 y del año 23, y desestimado que dichos préstamos otorgados sean considerado gratuitos, se le debe dar traslado para que manifieste si opta por la nulidad total del contrato de préstamo o por la integración del mismo, (como indica también el TS en su Sentencia 595/2020 de 12 de noviembre de 2020), indicando la actora en su demanda que el índice de referencia escogido debe ser Euribor.

Este Juzgado opta por establecer unas bases para manifestar dicha opción:

1.- La actora deberá manifestar al juzgado por escrito cuál es su opción en cualquier momento posterior a la firmeza de la sentencia, o antes si opta por la ejecución provisional y con anterioridad a la caducidad de la acción ejecutiva.

Desde el momento en el cual, manifestada por la actora, la demanda conozca la opción elegida se abrirá para la entidad el plazo de cumplimiento voluntario de la sentencia ex artículo 548 LEC en relación a los pronunciamientos de la sentencia referentes al índice de referencia declarado nulo. Esto es así porque, al incorporar la sentencia un pronunciamiento abierto, el título no quedará completo (cerrado) en tanto la actora no manifieste y el demandado no conozca dicha opción. Lo cual no significa que el plazo de caducidad de la acción ejecutiva permanezca también abierto, pues, dependiendo tanto la opción como el ejercicio de la acción ejecutiva de la voluntad de la actora, el citado plazo debe comenzar a correr desde que la sentencia es firme.

Transcurrido el plazo de cumplimiento voluntario así computado sin que la demandada hubiese cumplido, la actora podrá promover demanda de ejecución definitiva (o provisional).

2.- Si la prestataria opta por la nulidad total del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC las partes deberán restituirse todo lo recibido en virtud del mismo con los correspondientes intereses legales.

Por ello, (a) la prestataria deberá devolver al prestamista el capital prestado, con intereses al tipo legal del dinero desde la fecha del préstamo hasta la fecha de la sentencia y (b) la prestamista deberá devolver a la prestataria el importe íntegro de las cuotas percibidas, y de las amortizaciones anticipadas si se hubieran producido, con intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de cada cuota hasta la fecha de la sentencia.

Una vez realizada la opción se aplicarán los intereses al tipo legal del dinero más dos puntos hasta el completo pago.

3.- Para el caso en el cual la parte actora opte por la sustitución de la referencia nula por otra, la sentencia del TJUE prevé que se aplique como índice sustitutivo, en primer lugar, el establecido como tal en la escritura. La escritura de 2002 y la escritura del año 2003 lo que establecen las entidades en caso de eliminación del índice principal, pero en el presente caso no se da dicha circunstancia.

Por ello se considera por lo tanto aplicable como índice de referencia el Euribor, además por diferentes motivos ya puestos en evidencia por este juzgado en anteriores resoluciones:

-se trata de la referencia común, la más ampliamente utilizada con diferencia en la contratación hipotecaria en el sistema español.

-si bien este índice podría adolecer de iguales motivos de nulidad que el sustituido (tampoco se informó a la prestataria, o no consta, de la evolución del Euribor durante los dos últimos años ni de su valor a fecha de contrato) su valor histórico inferior al IRPH a lo largo de todo su devenir hace que deba ser tipo elegido para la sustitución. Pues de un lado, la nulidad del Euribor no permitiría su sustitución por otro tipo más beneficioso para la prestataria. Y de otro con esta sustitución se cumple satisfactoriamente la exigencia del principio disuasorio: cuando se hace sustituir la referencia nula por otra de las oficiales en el derecho interno se ha de estar a aquélla de las referencias que más beneficiosa resulte para la prestataria; si aceptáramos la sustitución de la referencia presente en la cláusula nula por la pactada en la escritura igualmente perjudicial para la prestataria, o por otra no pactada pero también perjudicial, no se disuadiría al prestamista de insertar en los contratos la cláusula nula.

Por lo expuesto, y para el supuesto en el cual la demandante opte por la integración del contrato, por lo tanto, se aplicará dicho índice de referencia y como diferencial 0% (escritura del año 2002) y + 1,50% (escritura del año 2003).

La entidad deberá devolver a la demandante el importe cobrado de más por lo tanto por aplicación de IRPH Entidades + 0% (escritura del año 2002) y + 1,50% (escritura del año 2003) al recalcular aplicando Euribor + 0% y Euribor + 1,50% respectivamente, así como los intereses legales correspondientes desde cada cuota. La entidad demandada deberá presentar nuevo cuadro de amortización de ambos préstamos. Del mismo se dará traslado a la parte demandante quien manifestará lo que a su derecho convenga y se decidirá.

La entidad debe de abstenerse de aplicar en lo sucesivo el índice IRPH Entidades declarado nulo.

SÉPTIMO. - Cláusulas de comisión de apertura.

La parte actora solicita además la nulidad de la cláusula cuarta contenida en las tres escrituras en el apartado que impone el pago de una comisión de apertura, así como la restitución de las cantidades abonadas en virtud de las mismas y los intereses legales correspondientes.

Sobre la validez y nulidad de dicha estipulación, como conocen perfectamente las partes, ha habido diferentes criterios e interpretaciones jurisprudenciales.

En principio han existido pronunciamientos judiciales divergentes de las distintas Audiencias Provinciales sobre el control de transparencia y/o abusividad de dicha cláusula. Dichas divergencias jurisprudenciales se superaron por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero, que consideró que:

1.- La comisión de apertura, así como el interés remuneratorio, son dos partidas principales del precio del préstamo y no estamos ante una repercusión de un gasto propiamente dicho sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- Dicha comisión está sujeta al control de transparencia en el sentido de garantizarse al consumidor la posibilidad de conocer el coste efectivo del préstamo, y por lo tanto deben de incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU. pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

3.- Resulta lógico que la entidad bancaria tenga que realizar una actividades previas a la concesión del mismo, considerando como tales el Tribunal Supremo a título de el estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc., actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo, y por ende, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura .

4 .- "la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio". Conforme a lo dispuesto en la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944) , en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, "que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo") y "las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos" (respecto de las que exige que "deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo"). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo

5.- No puede exigirse a la entidad bancaria, la prueba de la existencia de esas actuaciones, toda vez que no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

6.- No puede realizarse un juicio de abusividad y control de contenido fundado en la falta de proporcionalidad del precio de la comisión y el coste para la entidad financiera, que constituye la fijación libre del precio por su parte, toda vez que supondría un control de precios excluidos por el artículo 4.3 de la Directiva 93/13.

Sin embargo, este Juzgado viene entendiendo que ello ha sido modificado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en la que se establece que "las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

Asimismo se indica por el TJUE que " No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este."

En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, y añade que " una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

De ello cabe concluir en primer lugar que no puede considerarse que la comisión de apertura forme parte del núcleo esencial del préstamo hipotecario, considerando que el propio TJUE considera que debe interpretarse de forma restrictiva, siendo que el mismo lo integran el capital, los intereses ordinarios y la garantía hipotecaria.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso que nos ocupa, la redacción de las cláusulas es clara, se indica de forma sencilla y comprensible cómo calcular el importe de las tres comisiones a abonar. No se acredita que se informó de forma precontractual de la existencia de ninguna de las comisiones de apertura, toda vez que no se aporta ni oferta vinculante ni ningún otro documento precontractual que prueba la información proporcionada a la demandante antes del otorgamiento de las escrituras.

Pero lo más relevante a nuestros efectos es que en el caso que nos ocupa la entidad no aporta prueba que acredite cuales son los concretos servicios por los cuales ha cobrado las tres comisiones de apertura, ni el coste unitario de los mismos, ni siquiera que efectivamente los llevara a cabo. Se aporta informe sobre la operativa que lleva a cabo Caixabank, S.A., pero el mismo no analiza los supuestos concretos que nos ocupan y por los que se ha cobrado dicha comisión. No obran en autos ni los estudios, ni los análisis de riesgos, ni los informes sobre la capacidad económica y financiera de la solicitante, ni de la viabilidad de la operación a los que se hace referencia en el informe y que deberían de constar en el expediente bancario. A ello hay que añadir que la entidad originaria que concedió los préstamos era Caja de Ahorros de Navarra y no Caixabank, y a la operativa de la entidad originaria no se hace referencia en dicho informe. Por ello no cabe sino concluir que estamos frente a cláusulas abusivas, y por ello debe declarase su nulidad.

Como consecuencia de ello la entidad deberá restituir la cuantía abonada por la actora, 217,65 euros (escritura del año 2002), 180 euros (escritura del año 2003) y 1.650 euros (escritura del año 2005), sirviendo como carta de pago las propias escrituras, toda vez que en todas las estipulaciones se establece que las comisiones de apertura son pagaderas en el momento de otorgamiento de las mismas, sin que exista prueba de que finalmente no se hayan abonado.

A ello deberá añadirse los intereses legales desde la fecha de pago hasta la fecha de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC y a lo interesado por la parte actora. Desde la fecha de la sentencia y en lo sucesivo hasta el completo pago devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC. Conforme a las hojas de cálculos que se aportan como documento 6 de la demanda, ascienden a 161,38 euros (escritura del año 2002), 124,11 euros (escritura del año 2003) y 1.005,38 euros (escritura del año 2005).

OCTAVO. - Comisión por reclamación para recobro de impagados.

En lo que respecta a la comisión por reclamación de impagados se prevé en la cláusula cuarta de las tres estipulaciones y se fija en 15 euros en lo que concierne a la escritura del año 2002 y en 15,03 euros en las escrituras de los años 2003 y 2005. Analizadas la mismas debe concluirse que estamos frente a cláusulas abusivas.

En ninguno de los supuestos existe prueba de una negociación específica sobre las mismas, ni de información precontractual ofrecida a la actora.

No se explica en dicha estipulación cuales son las gestiones concretas y específicas debe de realizar la entidad en el caso en el cual la parte prestataria no abone una de las cuotas, no es lo mismo que la gestión que se realice sea una simple llamada por teléfono, o se le envíe una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o proceder a realizar un requerimiento notarial. En el presente supuesto además sí que se procedió a cobrar dicha comisión en varias ocasiones, como se acredita por el documento nº 5 de la demanda, y la entidad no acredita de forma alguna cuales gestiones concretas y efectivas ha llevado a cabo en casa supuesto.

No se establece tampoco los criterios o cálculos para su determinación, considerando que a priori si por ejemplo estamos ante una llamada de teléfono que la misma ascienda a 15 euros es claramente desproporcionado. Además del tenor literal de las tres estipulaciones se infiere que ante varios incumplimientos de la cuota o recibos, la comisión se devengará por cada cuota o recibo impagados, aunque se reclame una vez sola todo lo debido (por ejemplo, enviado una sola carta para reclamar varios impagos de cuota), lo cual es claramente perjudicial para el consumidor sin que responda a un gasto efectivo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que califica como abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" y a lo dispuesto en el art. 87.6 del mismo texto legal que considera abusivas las cláusulas que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" o "la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados", se debe concluir que en este caso se está estableciendo una comisión para retribuir eventuales gestiones futuras que ni se indican, ni se explican, ni siquiera se puede concluir que efectivamente se realizarán. No existe justificación alguna del coste real al que el banco deba hacer frente por los impagos, teniendo en cuenta que las cláusulas facultan a la entidad a cobrar dicho importe, sin tener que justificar de forma alguna ni la gestión realizada ni el coste de la misma.

Además, como ya se viene indicando por la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre dicha cuestión, estamos ante a la imposición de una sanción doble al consumidor que no cumple su obligación, toda vez que se le impone la presente comisión, además del interés moratorio.

Por todo ello la cláusula se considera abusiva y por tanto nula.

Como antes indicado, la actora aporta prueba que dicha comisión se ha cobrado en varias ocasiones, documento nº 5 de la demanda, en las siguientes fechas:

18.6.2015 15 euros.

23.5.2015 15 euros.

17.4.2015 15 euros.

19.5.2015 15 euros.

21.2.2015 15 euros.

20.1.2015 15 euros.

19.12.2014 15 euros.

18.11.2014 15 euros.

21.10.2014 15 euros

24.9.2014 15 euros

3.9.2014 15 euros

7.8.2014 15 euros

16.4.2014 15 euros

5.12.2013 15 euros

2.3.2013 15 euros

17.11.2012 15 euros

15.10.2012 15 euros

20.8.2012 15 euros

30.4.2009 15 euros

29.2.2008 15 euros

21.3.2007 15 euros

28.2.2007 15 euros

31.1.2007 15 euros

31.1.2007 18 euros

31.1.2007 9 euros.

Todo ello por un total de 372 euros. Si bien la parte actora interesa el abono del importe de 330 euros, de la prueba practicada se acredita que es una cifra superior, la obligación de devolver lo indebidamente cobrado es la consecuencia de la nulidad de la estipulación controvertida, dicha documentación era conocida por Caixabank, y se entiende que ningún perjuicio se causa a la entidad en estimar el importe de 372 euros.

Por lo expuesto, se condena a la entidad a abonar a la actora el importe de 372 euros, así como los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro ( artículo 1.303 CC) hasta la fecha de la sentencia y con posterioridad hasta el completo pago se abonarán los intereses regulados en el artículo 576 LEC.

La entidad deberá de abonar también los importes que eventualmente haya cobrado desde la fecha de la Audiencia Previa con los correspondientes intereses legales.

NOVENO. - Comisión por descubierto en cuenta

La parte actora interesa la nulidad de la cláusula de comisión por descubierto en cuenta indicando que de la documentación aportada con la demanda en el ramo de prueba nº 5, se aprecia como la entidad ha venido cobrando a la actora diferentes importes por aplicación de dicha comisión, que no responde a servicio alguno. La entidad se opone, pero de la contestación a la demanda se entiende que considera que estamos hablando de la comisión por reclamación de impagados.

Es cierto que por el documento nº 5 se acredita que la entidad ha cobrado a la actora distintas cuantías por dicho concepto, pero lo que sucede es que en ninguno de los préstamos hipotecarios objeto de autos existe dicha comisión, o lo que es lo mismo, la entidad ha cobrado dicha comisión pero aplicando un pacto que no se contiene en los contratos objeto de autos, sino que probablemente se regula en el contrato de cuenta corriente que la actora ha estipulado con la entidad, cuenta corriente que es en la que se vinculan los préstamos hipotecarios objeto de autos. Sin embargo, el contrato de cuenta corriente no es objeto del presente pleito, no ha sido aportado por ninguna de las partes, no pudiéndose por lo tanto analizar. (Amén de las evidentes dudas que surgen para concluir si este juzgado sería competente para analizar un contrato de cuenta corriente suscrito entre la consumidora y la entidad bancaria).

Por lo expuesto procede desestimar lo pretendido por la parte actora.

DECIMO. - Cláusulas de gastos.

La parte actora interesa la nulidad únicamente de la cláusula de gastos de la escritura del año 2005.

La escritura fue otorgada estando vigente estando en dicho momento la Ley 26/1984 de 19 de Julio de Consumidores y usuarios, que en su artículo 10 bis determinaba que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas lossupuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley. (...)

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo."

Si acudimos a la cláusula contenida en la Disposición adicional 1ª de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación, la nº 22 establece que a los efectos del art. 10 bis tenían el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:

22ª.- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional (...).

A nuestros efectos es esencial lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre, en la cual se indicó que a falta de negociación individualizada el hecho de que el prestamista atribuya al cliente todos los gastos e impuestos de forma omnicomprensiva, a pesar que exista normativa que, en ausencia de pacto, atribuya el pago de los mismos en determinados supuestos al prestamista y en otro al prestatario, conlleva que dicha cláusula debe reputarse abusiva por el evidente desequilibrio.

El Alto Tribunal establece que: " 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886]) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso."

Si aplicamos todo lo manifestado al supuesto de autos, debemos concluir que estamos frente a una cláusula abusiva.

La entidad demandada afirma que la demandante conoció, entendió y aceptó dicha asunción de gastos, sin embargo, no estamos ante un control de inclusión o transparencia, sino únicamente de abusividad. No existe ningún gasto que haya asumido el prestamista, no se alega y no se acredita que la demandada haya abonado gasto alguno.

No se debe de olvidar que en el ámbito negocial que nos ocupa en el presente pleito, encontramos a una parte claramente dominante y más fuerte, la Caja o el Banco, y una parte más débil, el prestatario, que en una negociación no tienen la misma capacidad y poder. El desequilibrio que se determina con la inclusión de dicha cláusula a favor de la parte demandada es absolutamente evidente.

Así el Tribunal Supremo en su Sentencia 49/2019 de 23 de enero establece que: "A los efectos de determinar si dicha imposición produce undesequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de laspartes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014 (TJCE 2014,7) ( Constructora Principado ), cuando dice: "21 A este respecto el Tribunalde Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa endetrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derecho y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerseen cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacionalcuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante unanálisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en sucaso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situaciónjurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente(véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 46) , Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

"25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013 (RJ 2013, 93), RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)".

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil (LEG 1889, 27) , etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual."

Concluyendo, por lo tanto, se debe declarar que la estipulación es abusiva y por tanto nula y a tenerla por no puesta o expulsarla del contrato, como si no existiera ni nunca lo hubiera hecho.

UNDÉCIMO. - Consecuencia de la nulidad.

En lo que respecta a los efectos o consecuencias de la nulidad, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo con sus sentencias 725/2018 de 12 de diciembre, las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero y más recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y Sentencia del Tribunal Supremo nº 457 de 24 de julio, 555/20 de 26 de octubre y 35/21 de 27 de enero.

Como indica el TJUE la consecuencia debe ser el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo cual conlleva, en aplicación del principio disuasorio, que sea la entidad quien deba abonar dichos gastos al cliente, salvo que disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de los gastos.

La parte actora en primer lugar solicita la reintegración del 50% gastos abonados en concepto de aranceles de Notario, que cifra en 197,63 euros.

La existencia de dicho gasto, su cuantía y pago resulta acreditado por la factura del notario y por el documento de liquidación de la provisión de fondos aportados con la demanda.

Ahora bien, a la luz de la jurisprudencia antes citada, se considera procedente estimar que la entidad abone el 50% de dichos gastos. Así en el presente supuesto sí que existe una disposición de derecho interno, debidamente interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 44/2019 de 23 de enero, que impone el abono de los gastos parcialmente al prestatario. Así el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta dispone que: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente."

Como indica el Tribunal Supremo en el supuesto la intervención notarial interesa a ambas partes, el prestamista está interesado en obtener un título ejecutivo y un documento que permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, y el prestatario quiere obtener un préstamo que, dado que cuenta con una garantía hipotecaria, se concede normalmente a un interés menor que un préstamo personal.

Por ello procede condenar a la entidad bancaria que abone al actor el importe pretendido.

En segundo lugar, la parte actora solicita el abono de los gastos asumidos en concepto de aranceles de Registro, que indica ascendieron a la suma de 130,11 euros, aportando la factura emitida por el Registrador de la Propiedad y el documento de liquidación de la provisión de fondos que acreditan la existencia, cuantía y pago.

En el presente supuesto hay que reseñar que la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad indica que: " 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado."

El art. 6 de la Ley Hipotecaria indica que: "La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos."

Como ha venido reconociendo doctrina y jurisprudencia recaída sobre este tema, por ejemplo, Sentencia 49/2019 de 23 de enero del Tribunal, Supremo, es claro que el derecho real de hipoteca se inscribe a favor de la entidad prestamista. Es el prestamista la parte interesada en la inscripción, y, por ende, es quien tiene que asumir el pago del arancel registral.

El prestatario tiene interés en recibir la financiación y por lo tanto su finalidad primera es concluir el contrato de préstamo, el principal interesado en establecer la hipoteca como garantía sin embargo es el prestamista.

En virtud de ello la entidad bancaria debe de restituir a la parte demandante la suma pretendida .

En lo que se refiere a los gastos de gestoría, la parte actora reclama el 100%, siendo el total 232 euros.

La existencia del gasto de gestoría resulta acreditada por la factura y por el documento de liquidación de la provisión de fondos aportados con la demanda.

En el presente supuesto, a la luz de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, y conforme a lo indicado por el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 44/2019, nº 47/2019, nº 48/2019, nº 49/2019 todas de fecha 23 de enero de 2019, no existe en nuestro ordenamiento interno ninguna norma legal o reglamentaria que imponga expresamente a ninguna de las partes el pago de dichos gastos, y por ello deben de ser abonados por la entidad prestamista en su integridad. Dicha interpretación ha sido avalada por el TS en su Sentencia nº 555/20 de 26 de octubre.

Por ello la entidad demandada deberá abonar al prestatario 232 euros.

En conclusión, debe estimarse la pretensión de la demandante, debiendo obligar a la entidad bancaria a reintegrarle el importe de 559,74 euros.

El banco deberá abonar dichas cantidades porqué si la actora realizó esos pagos a terceros lo fue en virtud de la cláusula presente en el contrato que le vincula con la demandada y que en esta sentencia va a declararse nula. Sin la cláusula habría sido la entidad la obligada a pagar a los terceros en cuestión los importes que ahora debe reintegrar a la actora.

DECIMOSEGUNDO. - Intereses legales.

En cuanto a los intereses, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada al abono del interés al tipo legal del dinero desde la fecha del pago hasta la fecha de interposición de la demanda, y que ascienden a 336,70 euros según los cálculos que aporta como documento nº 7 de la demanda.

Dicha pretensión debe estimarse.

Como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 725/2018 de 19 de diciembre, " 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

En atención a la doctrina antes expuesta, la demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha del pago por parte del demandante, 1.9.2005, hasta la fecha de interposición de la demanda que ascienden a un total de 336,70 euros. Desde la fecha de la presente sentencia y en lo sucesivo hasta el completo pago la entidad deberá de abonar el interés establecido en el artículo 576 LEC.

DECIMOTERCERO. - Cláusula de interés de demora

La parte actora interesa la nulidad de la cláusula de interés de demora contenida en las tres escrituras, que se fijó en 20% en todos los supuestos y la entidad demandada se opone a dicho pedimento.

La cuestión debatida ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2016, en la cual es establece que son abusivos y por ser desproporcionadamente altos, los intereses de demora que superan en más de dos puntos a los remuneratorios. Dicha interpretación ha sido avalada por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018. No consta, además, como alega la entidad, que la actora pudiera influir de forma alguna sobre ninguna de las tres estipulaciones.

Dichas cláusulas son nulas por abusiva, toda vez que analizado el interés remuneratorio pactado en las escrituras, ya sea en el periodo a interés fijo que en el periodo a interés baribal, no ha alcanzado nunca ni siquiera el 10%

En virtud de la doctrina sentada por el TS la consecuencia de la declaración de nulidad es la eliminación del contrato de dicha cláusula y la aplicación en caso de retrasos en el cumplimiento del contrato únicamente del tipo de interés ordinario, conforme además a lo establecido en la STS 265/2015 que declara que " la abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Éste se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad."

En el supuesto de devengarse intereses de demora, tales intereses lo harán solo sobre el principal, con exclusión de cualquier otro concepto, y no se capitalizarán.

DECIMOCUARTO. - Costas.

En cuanto a las costas del presente procedimiento, al desestimar la demanda no ha lugar a la imposición de las mismas, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes a la mitad.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,