Sentencia Civil 1575/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 328/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Objeto del pleito

Se ejercita por la parte actora acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículos 82 y 83 TRLGCU y 1300, 1303 y 1.208 CC.

Solicita la parte actora que se declare la nulidad de diferentes cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 3 de marzo de 2006 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don Alberto Toca López de Torre con número de protocolo 233, en lo específico las siguientes:

1.- apartado "tipo de interés ordinario mínimo" de la cláusula tercera en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés ordinario del 2,50% anual.

2.- cláusula quinta "gastos a cargo del prestatario".

Asimismo, solicita que se declare la nulidad del acuerdo suscrito entre las partes en fecha 12 de febrero de 2016, mediante el cual se elimina la cláusula suelo y se estableció un interés fijo del 1% por el plazo de 1 año.

Alega la parte actora que todas las cláusulas deben declararse nulas en tanto en cuanto la entidad demandada incumplió sus obligaciones de transparencia, causan un desequilibrio en perjuicio de los consumidores, en contra de las exigencias de la buena fe y afirma que estamos ante a una clara falta de reciprocidad. Se indica que los actores actuaron como consumidores, y que las cláusulas combatidas fueron predispuestas e impuestas por la entidad prestamista sin que hubiera negociación alguna.

En lo referente a la cláusula de interés ordinario mínimo los actores alegan que nunca fue negociada, que se les impuso por la entidad sin que se les explicara en ningún momento, ni su existencia, ni el mecanismo jurídico y económico de la misma. Los demandantes consideraban suscribir un préstamo a interés variable, sin conocer dicho límite que durante buena vida del mismo transformó el interés en fijo. No se le entregó oferta vinculante, ni folleto informativo alguno.

En cuanto al acuerdo de 12 de febrero de 2016 indica que se le ofreció por Caja Rural de Navarra, se alega la existencia de nulidad del mismo en tanto en cuanto se intenta convalidar la cláusula suelo que es nula radicalmente, siendo por consiguiente contrario al ordenamiento jurídico. Además, se indica que los actores no fueron correctamente informados de las implicaciones referentes a la firma de dicho acuerdo, en especial en lo que concierne a la renuncia de acciones, no habiendo explicado ni entendido que se renunciaba a la reclamación de las cantidades cobradas de más.

En lo que concierne a los gastos los demandantes indican que no supera los filtros de transparencia y abusividad, toda vez que se imputan todos los gastos a la parte prestataria en contra de las exigencias de la buena fe, causando un desequilibrio entre los derechos y obligaciones entre las partes.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo (y del acuerdo novatorio) la parte actora solicita la restitución de determinadas cantidades, que respecto al interés ordinario mínimo y acuerdo posterior indica no son liquidas y deben de establecerse en ejecución y que constituye la diferencia entre lo abonado por aplicación de la cláusula suelo y el acuerdo novatorio y lo que hubieran pagado los prestatarios de haberse aplicado el interés remuneratorio variable pactado en la escritura. Todo ello con los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.

Respecto de los gastos asumidos como consecuencia de la cláusula que afirma nula, la parte actora pretende la restitución de los siguientes:

- 50% Aranceles de Notario 265,79 euros

- 100% Gastos de Gestoría 232 euros

- 100% Aranceles de Registro 173,21 euros.

Por un total de 671 euros. Todo ello con los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos hasta la fecha de la sentencia e incrementados en dos puntos con posterioridad hasta el completo abono por parte de la entidad.

La parte demandada se allana a la nulidad de la cláusula de gastos.

En lo que respecta a las cuantías pretendidas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos se opone a la restitución de las cuantías interesadas por los actores alegando prescripción de la acción al haber transcurrido más de 15 años desde el otorgamiento de la escritura y el pago de los gastos en aplicación del artículo 1964 CC tras la reforma operada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, siendo la fecha límite el 28 de diciembre de 2020 y habiéndola superado.

Respecto de la cláusula suelo la entidad pone de manifiesto que en este supuesto existen dos acuerdos, un primero de fecha 7 de julio de 2015 mediante el cual se rebajó la cláusula suelo y se fijón en el 1,50%, acuerdo respecto del cual nada indica la parte actora, ni solicita su nulidad, siendo por lo tanto válido y luego el acuerdo de 12.2.2016. CRN defiende que en ambos supuestos estamos ante a acuerdos transaccionales válidos, en virtud de los cuales primero se ha rebajado la cláusula suelo y luego se ha eliminado la misma, y se ha pactado una renuncia a ejercitar cualquier acción referente a dicha estipulación, no pudiéndose entrar a conocer sobre lo pretendido, interesando la aplicación de la doctrina de actos propios y alegando falta de legitimación activa ad causam, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 1.809 y siguientes Código Civil.

En cuanto a la cláusula de interés ordinario mínimo CRN defiende además que la acción para reclamar las cuantías pretendidas ha prescrito, habiéndose eliminado la cláusula suelo el 12 de febrero 2016 y habiendo interpuesto la presente demanda el 24 de febrero de 2022, y por ende habiendo trascurrido abundantemente los 5 años establecidos en el artículo 1.964 CC.

La entidad mantiene que la cláusula combatida supera los filtros de incorporación y transparencia, siendo clara y sencilla y de fácil comprensión, considerando que se incluyó en un apartado propio y diferente a los demás. CRN afirma escritura se leyó ante el notario, quien advirtió de la existencia de la cláusula suelo y cumpliéndose con todas las obligaciones legales.

SEGUNDO. - Falta de legitimación activa ad causam. Acuerdo transaccional.

En lo que concierne a la cláusula suelo, la parte demandada alega en primer lugar que no puede entrarse a conocer su nulidad, toda vez que las partes han suscrito dos acuerdos privados el día 7 de julio de 2015, en virtud del cual se rebajó la cláusula suelo y el día 12 de febrero de 2016 mediante la cual se eliminó la limitación a la variación del tipo de interés, y se renunció por los demandantes al ejercicio de cualquier acción referente a la misma, entendiendo CRN que estamos ante una falta de legitimación activa.

Ambos acuerdos obra en autos el segundo aportado por ambas partes y el primero aportado por la entidad demandada.

A la vista de dichas alegaciones, debe entrarse primero a conocer la validez de los referidos acuerdos, como es criterio reiterado de este Juzgado.

Como es conocido por todas las partes del presente procedimiento, el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 558/2017 de 16 de octubre al analizar un acuerdo similar al que hoy nos ocupa, indicaba que, si la cláusula suelo es nula de forma radical e insubsanable, lo son también los acuerdos posteriores, que tienen carácter novatorio y que no pueden convalidar la cláusula declarada nula, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1208 CC y 1309 CC.

Dicha interpretación fue modificada, o matizada en el supuesto concreto, mediante la Sentencia nº 205/2018 de 11 de abril, en la cual el Tribunal Supremo vino admitiendo que, si bien la cláusula suelo es nula, las partes pueden concluir un acuerdo transaccional sobre la misma, y se afirma que: " la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.", haciendo hincapié en la jurisprudencia del TJUE y en especial en que: " En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE (LCEur 2013, 834) sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017 (RCL 2017, 1277) . El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa "que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa", expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Añade el TS que: "Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo (RJ 2017, 977) : "incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento".

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

El Tribunal Supremo considera que: " Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre (RJ 2010, 845), el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

(...) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. (..). Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio (RJ 2017, 2751) , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , "la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6972) , 6 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8618) y 30 de julio de 1996 (RJ 1996, 6079) ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos"."

Resumiendo, por consiguiente, para que los acuerdos puedan considerarse transaccionales y válidos el Tribunal Supremo ha exigido que:

1.- exista una situación de incertidumbre o controversia entre las partes,

2.- la existencia de concesiones recíprocas para evitar el pleito,

3.- que los acuerdos superen el doble filtro de transparencia, y en especial que el consumidor haya recibido toda la información clara y suficiente para conocer el alcance y las consecuencias económicas y jurídicas de la aceptación.

Dicha interpretación ha sido avalada por el TJUE en su reciente sentencia de 9 de julio de 2020, C 452/2018. Ahora bien el Tribunal de Justicia de la Unión Europea parte de la premisa que: 22.- Debe recordarse que, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 53).

23.-Así, debe considerarse, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61).

Ello acorde con lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia 558/2017, pero el TJUE, como el TS, admite la posibilidad que el consumidor acepte por acuerdo posterior modificar dicha cláusula nula, indicando que: " 25.-

No obstante, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C-385/14 , EU:C:2016:252 , apartado 25).

29.- No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30.- Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

El TJUE resuelve además que la cláusula que modifica una cláusula nula radicalmente también puede ser una condición general de la contratación, toda vez que el consumidor no haya podido influir sobre la misma, siendo indicios de ello que el acuerdo suscrito haya sido ofrecido por la entidad a una pluralidad de cliente dentro de una específica política comercial y que el consumidor no haya podido disponer de dicho documento antes de su firma, habiendo sido redactado íntegramente por la entidad.

Debe analizarse por lo tanto si el acuerdo novatorio transaccional supera el requisito de transparencia formal y material, es decir si el consumidor podía conocer y fue debidamente informado, de las consecuencias económicas y jurídicas de la firma de dicho acuerdo.

En cuanto a la renuncia de acciones, como elemento fundamental de un acuerdo transaccional, el TJUE resuelve que no es válida una cláusula mediante la cual un consumidor renuncia de forma general a acciones judiciales para controversias futuras referente a derechos que le reconoce la Directiva 93/13 y por ende no le puede vincular. Sin embargo las cláusulas estipuladas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; consecuencias y circunstancias que se conocían en el momento de celebrar dicho acuerdo, y por lo tanto el deber de información de la entidad y su cumplimiento, debe ligarse a lo que conocía o podía conocer la entidad en dicho momento.

Con posterioridad a dicha Sentencia del TJUE el Tribunal Supremo ha dictado varias Sentencias en las cuales analiza acuerdos novatorios transaccionales. En primer lugar, las Sentencias 580/20 y 581/20 ambas de fecha 5 de noviembre de 2020, en procedimientos de los cuales era parte la entidad IberCaja. El Alto Tribunal afirma que en el acuerdo analizado existen dos elementos esenciales del acuerdo transaccional, la novación (en dicho supuesto se reducía la cláusula suelo) y una renuncia a ejercitar acciones. Analizadas las circunstancias concurrentes, declara nula la renuncia a ejercitar las acciones, pero estima la validez del pacto modificativo o novatorio de la cláusula suelo.

En fecha 11 de noviembre de 2020 el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado Sentencia 589/20 en un procedimiento en el cual era parte demandada Caja Rural de Navarra y se analizaba un acuerdo prácticamente idéntico al acuerdo que hoy nos ocupa, concurriendo circunstancias análogas, cuales el previo ofrecimiento de 5 opciones diferentes, un acuerdo en el cual se eliminaba la cláusula suelo y se establecía un interés fijo por un determinado periodo y se renunciaba a ejercitar acciones legales relativas a la cláusula suelo. En dicha resolución el Alto Tribunal considera válido el pacto novatorio (eliminación del suelo) al entender que está redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio, que existe una previa oferta de 5 opciones entregada al consumidor, y que por lo tanto pudo elegir entre ellas la más adecuada para sus intereses. Indica que el consumidor conocía los efectos de la cláusula suelo toda vez que en el momento de firmar el acuerdo ya se había aplicado en los años anteriores. Asimismo, indica que en dicho momento la Sentencia del TS que declaraba la nulidad de la cláusula suelo en el año 2013 había tenido grande repercusión mediantica. En dicho supuesto además considera que la renuncia de acciones es válida toda vez que reúne las condiciones de concreción, clarisa y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones que tenga por objeto la cláusula suelo suprimida, y, en consecuencia, no se proyecta genéricamente sobre las partes del contrato del préstamo hipotecario no afectad sor la novación, ni sobre futuras controversias distintas a la transaccionada.

El Tribunal Supremo además apunta que no entra a profundizar en el examen de las circunstancias concretas de la renuncia toda vez que no se solicitaba en el recurso pronunciamiento alguno sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo.

Recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia nº 208/2021 de 19 de abril de 2021 en un asunto siendo parte Caja Rural de Navarra ha declarado nula la estipulación presente en el acuerdo privado referente a la renuncia de acciones, pero ha considerado válida la novación efectuada en lo que concierne a la eliminación de la cláusula suelo y al interés fijo establecido en el mismo, con razonamientos análogos a los efectuados en las Sentencias antes citadas siendo parte demandada Ibercaja.

Normalmente este Juzgado se viene separando de la última doctrina del Tribunal Supremo, pero en los supuestos en los cuales existe únicamente un solo acuerdo, no como en los casos como el que hoy nos ocupa en la que existen dos acuerdos privados.

En el supuesto que nos ocupa la parte actora nada alega respecto del primero de los acuerdos, no habiendo mención alguna del mismo en la demanda rectora y no existe prueba alguna de quien fue la iniciativa. Si bien se debe reseñar que los acuerdos de rebaja normalmente se ofrecían por Caja Rural de Navarra a los clientes que previamente habían reclamado a la entidad en vía extrajudicial y por ello se puede entender que la iniciativa fue de los actores. Respecto de la iniciativa del segundo de los acuerdos, son los demandantes quienes en la demanda ponen en evidencia que conocida la existencia de la cláusula suelo se dirigieron a la entidad fueron los demandantes quienes se dirigieron a la entidad interesando la eliminación de dicha estipulación y la restitución de las cuantías.

En el presente procedimiento contamos como única prueba referente a los dos acuerdos, los documentos de los mismos.

Sobre dicha cuestión se ha pronunciado este Juzgado en varias ocasiones y se viene entendiendo que en febrero de 2016 cuando se firma el segundo de los acuerdos, no puede haber duda lógica sobre el pleno conocimiento de los actores sobre la existencia de una problemática referente a la cláusula suelo y los pronunciamientos recaídos sobre dicha cuestión, no sólo por la repercusión en la prensa y en la sociedad, no solo por lo indicado en la propia demanda, sino también en virtud del acuerdo firmado en julio 2015, ninguna mención se hace del acuerdo en la demanda, ni ninguna alegación complementaria se realiza después de la contestación a la demanda sobre su existencia.

Hay que considerar que en julio 2015 una vez firmado el primero de los acuerdos, los prestatarios ya pueden disponer del mismo y llevárselo a su domicilio, donde supuestamente lo vuelven a leer con calma. En el primero de los acuerdos se indica que en el préstamo se pactó un tipo de interés ordinario mínimo del 2,50% y que con el acuerdo se rebaja al 1,50%, por lo tanto, en dicho momento ya la parte actora tiene que conocer que existe una limitación a la variación del tipo de interés entre las cláusulas de su préstamo. Por ello, una vez alcanzado dicho acuerdo, firmado el documento y disponiendo del mismo, es lógico pensar que un consumidor medio, atento y razonablemente perspicaz pueda analizar lo que ha firmado. Máxime si 7 meses después se vuelve a firmar otro acuerdo a iniciativa de los propios actores.

Por lo tanto, en febrero 2016 cuando firma el segundo acuerdo, después de haber firmado el primero en julio 2015, no es verosímil que los demandantes no conocieran la problemática y los pronunciamientos judiciales existente en relación al interés ordinario mínimo. Ello considerando que en el acuerdo de julio 2015 en la renuncia a acciones se hacía referencia a cualquier reclamación posterior por "la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo", (el subrayado es de esta Juzgadora) término que deja entender que no sólo se discute sobre la nulidad de la cláusula, sino también sobre las consecuencias de su aplicación.

En el mismo acuerdo de febrero 2016 se vuelve reiterar que nada se pueden reclamar por cualquier concepto referente a la cláusula suelo. Si la primera renuncia puede ser sorpresiva, la segunda no. Durante el periodo de tiempo que transcurre entre el primer y el segundo acuerdo los prestatarios han podido, y hubieran debido conforme al actuar de un consumidor diligente, conocer el alcance de la renuncia, conforme a lo que se requiere a un consumidor atento y razonablemente perspicaz. Ello considerando la impacto mediático de la problemática referente a la cláusula suelo y al hecho que un consumidor medio si considera que se introdujo en su contrato una estipulación sorpresiva y abusiva, firma un acuerdo en el cual también considera sorpresiva una de las cláusulas y las consecuencias de la firma del mismo, en el momento de firmar el tercer documento con la entidad, habiendo tenido a su disposición el precedente acuerdo por varios meses, es lógico pensar que lo lea y estudie detenidamente, conociendo o debiendo conocer las consecuencias.

Por ello no cabe sino concluir que el acuerdo de 12 de febrero de 2016 es válido, y válida es la renuncia de acciones contenida en el mismo, lo cual implicaba no sólo renunciar a reclamar la nulidad de la cláusula suelo, sino también la devolución de todas las cantidades supuestamente abonadas indebidamente en virtud de la misma.

Ante una situación de incertidumbre las partes vuelven a realizar concesiones reciprocas, la Caja renuncia con el acuerdo de 2016 a la aplicación de la cláusula suelo (que no había sido declarada nula por ningún juzgado), estableciéndose un fijo por el plazo de 1 año, y los demandantes renuncian nuevamente a las acciones referentes a la nulidad del interés ordinario mínimo y las consecuencias de la misma, todo ello sin necesidad de acudir a los juzgados.

La validez de dicha renuncia y del acuerdo del año 2016 impide entrar a valorar la validez de la renuncia del acuerdo privado anterior (no se solicita su nulidad integra por la parte actora) y de la cláusula suelo inicial, motivo por el cual procede desestimar los pedimentos referentes a la nulidad de los acuerdos y de la cláusula suelo y sus pretendidas consecuencias, todo ello al amparo de lo dispuesto en el 1816 CC.

TERCERO. - Cláusula de gastos. Nulidad. Allanamiento.

La parte actora interesa la nulidad de la cláusula quinta referida a los gastos. La entidad demandada se allana a dicho pedimento.

Conforme a lo dispuesto en el art. 21.1 LEC., cuando el demandado se allane a todas las pretensiones de la parte actora, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, salvo que el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre el allanamiento indicando que: "siendo el derecho civil, salvo los supuestos de objeto procesal indisponible (filiación, capacidad, estado civil) un derecho esencialmente disponible por las partes, implica que en los casos de allanamiento el juez tenga que dictar una sentencia condenatoria, de acuerdo con lo solicitado por las partes, es decir, por el actor que reclama, y con el demandado que expresa ser cierta esa pretensión y solicita se dicte sentencia conforme a las consecuencias jurídicas pedidas por el actor, con la solas limitaciones ya expresadas en el propio art. 21" y "con estas solas limitaciones, el allanamiento vincula al órgano judicial a dictar sentencia conforme a lo solicitado por las partes" ( STS Sala 1ª de 22 de octubre de 1991, recurso 1832/1989 ; SSTS 1135/2007, de 18 de octubre o 8/2009, de 28 de enero ).

En este caso no se aprecia la existencia de fraude de ley, ni que la renuncia vaya contra el interés general o se haga en perjuicio de tercero, siendo la materia sobre la que recae disponible por las partes.

Por todo lo expuesto se declarará la nulidad de la referida estipulación.

CUARTO. - Prescripción de la acción de reclamación.

La entidad demandada se opone a la restitución de las cuantías pretendidas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, alegando la existencia de prescripción de la acción restitutoria ejercitada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1964 CC y en la disposición transitoria primera de la Ley 42/2015 de 5 de octubre.

Dicha excepción no puede ser estimada.

El artículo 8 de las LCGC establece que: " 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

El artículo 83 del TRLGDCU determina que: " Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".

Como viene reiterando este Juzgado, y la abundante doctrina y jurisprudencia que sobre la misma cuestión se ha venido pronunciando, en el supuesto de nulidades absolutas la acción no está sujeta ni a plazo de caducidad ni de prescripción, toda vez que no estamos frente a una acción de anulabilidad, sino de nulidad radical o absoluta.

A ello hay que añadir que, a entender de este juzgado, la acción de nulidad ejercitada por la parte actora es única, y persigue por una parte que se declare la ineficacia de la cláusula y además la condena a la restitución de lo abonado. No existe por tanto una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos) que es, toda ella, imprescriptible.

Aún en el supuesto de admitir la tesis de la entidad, a la luz de la Sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que se pronuncia sobre dicha cuestión, lo cierto es que se establece que es que el plazo de prescripción no debe hacer en la práctica imposible o excesivamente difícil la pretensión restitutoria del consumidor. El TJUE no indica con claridad ni el plazo en el cual debería empezar a correr ni la duración de dicho plazo. Si aplicamos dicha doctrina por lo tanto se entiende que un eventual plazo de prescripción de una acción restitutoria, podría empezar a correr sólo desde la declaración de nulidad de la cláusula, y por lo tanto desde el dictado de la presente sentencia en caso de estimación, motivo por el cual de todas formas no podría estimarse la excepción alegada, o desde el momento en el cual el consumidor tuvo o pudo tener conocimiento de la posible nulidad de dicha cláusula y de las consecuencias restitutorias de ello, que no puede fijarse sino desde enero de 2019 a raíz de la Sentencia del TS que fijan el criterio de reparto de gastos. Tampoco en dicho supuesto la acción restitutoria estaría prescrita.

A ello hay que añadir que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra entiende que la acción de rembolso se encuentra sometida a plazo de prescripción de 30 años (no el previsto en el artículo 1964 CC), conforme a la Ley 39 del Fuero Nuevo vigente en el momento del otorgamiento de la escritura que nos ocupa, no habiendo transcurrido dicho plazo en el caso que nos ocupa. Tampoco se han completado el plazo de 5 años previsto en la reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 en su disposición transitoria primera.

Por todo lo expuesto, se desestima la excepción planteada.

QUINTO. - Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos.

En lo que respecta a los efectos o consecuencias de la nulidad, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo con sus sentencias nº 725/2018 de 12 de diciembre, las Sentencias nº 44, 46,47, 48 y 49/2019 de 23 de enero y más recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y Sentencias del Tribunal Supremo nº 457/20 de 24 de julio y nº 555/20 de 26 de octubre.

Como indica el TJUE la consecuencia debe ser el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo cual conlleva, en aplicación del principio disuasorio, que sea la entidad quien deba abonar dichos gastos al cliente, salvo que disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de los gastos.

La parte actora en primer lugar se solicita la reintegración de los gastos abonados en concepto de aranceles de Notario que cifra en 265,79 euros.

La existencia y cuantía del gasto resulta acreditada por la factura del Notario y por el documento de liquidación de la provisión de fondos aportados con la demanda.

En cuanto a los gastos de notaría sí que existe una disposición de derecho interno, debidamente interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 44/2019 de 23 de enero, que impone el abono de los gastos parcialmente al prestatario. Así el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta dispone que: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente."

Como indica el Tribunal Supremo en el supuesto la intervención notarial interesa a ambas partes, el prestamista está interesado en obtener un título ejecutivo y un documento que permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, y el prestatario quiere obtener un préstamo que, dado que cuenta con una garantía hipotecaria, se concede normalmente a un interés menor que un préstamo personal.

Por ello procede condenar a la entidad bancaria que abone la cuantía pretendida.

En segundo lugar, la parte actora solicita el abono de los gastos asumidos en concepto de aranceles de Registro, que indica ascendieron a la suma de 173,21 euros.

La existencia de dicho gasto, su cuantía y pago resulta acreditado por el documento de liquidación de la provisión de fondos que obra en autos aportado con la demanda y por la factura del registro de la propiedad.

La norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad indica que: " 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado."

El art. 6 de la Ley Hipotecaria indica que: "La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos."

Como ha venido reconociendo doctrina y jurisprudencia recaída sobre este tema, por ejemplo, Sentencia 49/2019 de 23 de enero del Tribunal, Supremo, es claro que el derecho real de hipoteca se inscribe a favor de la entidad prestamista. Es el prestamista la parte interesada en la inscripción, y, por ende, es quien tiene que asumir el pago del arancel registral.

El prestatario tiene interés en recibir la financiación y por lo tanto su finalidad primera es concluir el contrato de préstamo, el principal interesado en establecer la hipoteca como garantía sin embargo es el prestamista.

En virtud de ello la entidad bancaria debe de restituir a la parte demandante la suma pretendida .

En lo que se refiere a los gastos de gestoría, los demandantes reclaman el 100% de los que derivan del préstamo hipotecario, que ascienden a 232 euros.

La existencia, cuantía y pago de dicho gasto se acredita por la factura de la gestoría y el documento de liquidación de la provisión de fondos aportados con la demanda.

A la luz de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, y considerando lo indicado por el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 44/2019, nº 47/2019, nº 48/2019, nº 49/2019 todas de fecha 23 de enero de 2019, debe indicarse que no existe en nuestro ordenamiento interno ninguna norma legal o reglamentaria que imponga expresamente a ninguna de las partes el pago de dichos gastos, siendo consecuencia de ello que dicho gasto debe ser abonado por la entidad. Todo ello además considerando lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia 555/2020 de 26 de octubre.

Por ello se estima lo pretendido por la parte actora y la entidad deberá abonar la cuantía reclamada.

En conclusión, debe estimarse la pretensión de los demandantes, debiendo obligar a la entidad bancaria a reintegrarles el importe de 671 euros.

La Caja deberá abonar dichas cantidades porqué si los actores realizaron esos pagos a terceros lo fue en virtud de la cláusula presente en el contrato que les vincula con la demandada y que en esta sentencia va a declararse nula. Sin la cláusula habría sido la entidad la obligada a pagar a los terceros en cuestión los importes que ahora debe reintegrar a los hoy demandantes.

En cuanto a los intereses, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada al abono del interés al tipo legal del dinero desde la fecha del pago hasta la fecha de interposición de sentencia e incrementados en dos puntos con posterioridad.

Dicha pretensión debe estimarse, conforme a lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia 725/2018 de 19 de diciembre y lo dispuesto en el artículo 1.303 CC. La demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha del pago por parte de los demandantes, (notario desde el 10.3.2006, registro desde el 25.4.2006 y gestoría desde el 22.5.2006), hasta la fecha la sentencia y en lo sucesivo, la entidad deberá abonar los intereses previstos en el artículo 576 LEC, hasta le completo pago.

SEXTO. - Costas.

En el presente supuesto se estima parcialmente la demanda y conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 no ha lugar a la imposición de costas.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,