Sentencia Civil 115/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 563/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO. - Objeto del pleito

Se ejercita por la parte actora acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículos 82 y 83 TRLGCU y 1300, 1303 y 1.208 CC, interesando la nulidad de dos estipulaciones de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 7 de agosto de 2012 ante la Notaria del Ilustre Colegio de Navarra Doña María Madrid Miqueleiz con número de protocolo 1.195, habiendo intervenido como prestatario y como entidad prestamista las partes del presente procedimiento.

En lo específico interesa la nulidad de las siguientes estipulaciones:

- apartado "tipo de interés ordinario mínimo" de la cláusula tercera en cuanto fija el mismo en el 2,50%.

- cláusula quinta "gastos a cargo de la parte prestataria".

Asimismo, el demandante solicita que se declare la nulidad del acuerdo suscrito entre las partes en fecha 9 de octubre de 2015, mediante el cual se elimina la cláusula suelo.

Alega la parte actora que la cláusula suelo debe declararse nula en tanto en cuanto la entidad demandada incumplió sus obligaciones de transparencia, causa un desequilibrio en perjuicio del consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe y afirma que estamos ante a una clara falta de reciprocidad. Se indica que el actor es consumidor, y que la cláusula de interés ordinario mínimo nunca fue negociada, que se impuso al demandante, sin que se le explicara en ningún momento, ni su existencia, ni el mecanismo jurídico y económico de la misma. El demandante consideraba suscribir un préstamo a interés variable, sin conocer dicho límite que durante buena vida del mismo transformó el interés en fijo. No se le entregó oferta vinculante, ni folleto informativo alguno.

En cuanto al acuerdo de 9 de octubre de 2015 el actor manifiesta que se le ofreció por Caja Rural de Navarra, se alega la existencia de nulidad del mismo en tanto en cuanto se intenta convalidar la cláusula suelo que es nula radicalmente, siendo por consiguiente contrario al ordenamiento jurídico. Además, se indica que el actor no fue correctamente informado de las implicaciones referentes a la firma de dicho acuerdo, en especial en lo que concierne a la renuncia de acciones, no habiendo explicado ni entendido que se renunciaba a la reclamación de las cantidades cobradas de más.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo y del acuerdo novatorio, la parte actora solicita la restitución de lo indebidamente abonado e manifestando que dicha cuantía no es líquida, debiéndose determinar su importe en fase de ejecución considerando que el interés fijo establecido en el acuerdo sigue vigente, debiendo restituir CRN la diferencia entre lo abonado por aplicación de la cláusula suelo y el acuerdo novatorio y lo que hubiera pagado el prestatario de haberse aplicado el interés remuneratorio variable pactado en la escritura.

En lo que concierne a los gastos el demandante argumenta que no supera los filtros de transparencia y abusividad, toda vez que se imputan todos los gastos a la parte prestataria en contra de las exigencias de la buena fe, causando un desequilibrio entre los derechos y obligaciones entre las partes.

Interesa que se declare la nulidad de dicha estipulación y la restitución de los siguientes conceptos e importes:

- 50% aranceles de notaría 207,17 euros.

- 100% aranceles de registro 96,23 euros.

- 100% gastos de gestoría 326,70 euros.

- 100% gastos de tasación 248,98 euros.

Por un total de 879,08 euros, así como los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada abono, hasta la fecha de la sentencia e incrementados en dos puntos con posterioridad hasta el completo pago.

La entidad se allana parcialmente a la demandada en cuanto a la nulidad de la cláusula de gastos y se opone a todo lo demás pretendido.

En cuanto a la restitución de las cuantías indebidamente abonadas por aplicación de la cláusula de gastos y de la cláusula suelo, alega prescripción de la acción de reclamación ejercitada.

Respecto del acuerdo de 10 de octubre de 2015 CRN alega que es un acuerdo transaccional válido, en virtud del cual se ha dejado sin efecto la cláusula suelo, motivo por el cual no puede ahora pretenderse la nulidad de dicha cláusula. Indica que se ha pactado una renuncia a ejercitar cualquier acción referente a la cláusula suelo, no pudiéndose entrar a conocer sobre lo pretendido, interesando la aplicación de la doctrina de actos propios y alegando falta de legitimación activa ad causam.

Afirma la entidad CRN ofreció al demandante 5 opciones diferentes, que el actor analizó y finalmente eligió la que más le interesaba, conociendo desde el principio que en caso de acuerdo renunciaba a reclamar por la cláusula suelo, incluidas las cantidades abonadas en virtud de la misma. El demandante firmó el acuerdo que hoy nos ocupa, conociendo perfectamente las consecuencias económicas y jurídicas de dicha firma.

En cuanto a la cláusula de interés ordinario mínimo CRN mantiene que la cláusula combatida supera los filtros de incorporación y transparencia, siendo clara y sencilla y de fácil comprensión, considerando que se incluyó en un apartado propio y diferente a los demás. Indica la entidad que entregó la previa oferta vinculante que está anexa a la escritura y debidamente firmada en la cual se reflejaba la existencia de todas las estipulaciones que ahora se discuten y CRN afirma escritura se leyó ante el notario, quien advirtió de la existencia de la cláusula suelo y cumpliéndose con todas las obligaciones legales.

SEGUNDO. - Nulidad cláusula de gastos, comisión de impago y cláusula de interés de demora. Allanamiento.

La parte actora interesa la nulidad de la cláusula de gastos y la parte demandada se allana a dicha nulidad.

Conforme a lo dispuesto en el art. 21.1 LEC., cuando el demandado se allane a todas las pretensiones de la parte actora, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, salvo que el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre el allanamiento indicando que: "siendo el derecho civil, salvo los supuestos de objeto procesal indisponible (filiación, capacidad, estado civil) un derecho esencialmente disponible por las partes, implica que en los casos de allanamiento el juez tenga que dictar una sentencia condenatoria, de acuerdo con lo solicitado por las partes, es decir, por el actor que reclama, y con el demandado que expresa ser cierta esa pretensión y solicita se dicte sentencia conforme a las consecuencias jurídicas pedidas por el actor, con la solas limitaciones ya expresadas en el propio art. 21" y "con estas solas limitaciones, el allanamiento vincula al órgano judicial a dictar sentencia conforme a lo solicitado por las partes" ( STS Sala 1ª de 22 de octubre de 1991, recurso 1832/1989 ; SSTS 1135/2007, de 18 de octubre o 8/2009, de 28 de enero ).

En este caso no se aprecia la existencia de fraude de ley, ni que la renuncia vaya contra el interés general o se haga en perjuicio de tercero, siendo la materia sobre la que recae disponible por las partes.

Por todo lo expuesto se declarará la nulidad de la referida estipulación.

TERCERO. - Prescripción de la acción de reclamación de las cuantías abonadas en concepto de gastos y de cláusula suelo.

La entidad demandada se opone a la restitución de las cuantías pretendidas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos y de una eventual nulidad de la cláusula suelo (a ello no se allana), alegando la existencia de prescripción de la acción restitutoria ejercitada, conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley 42/2015 de 5 de octubre y artículo 1964 CC.

Dicha excepción no puede ser estimada.

El artículo 8 de las LCGC establece que: " 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

El artículo 83 del TRLGDCU determina que: " Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".

Como viene reiterando este Juzgado, y la abundante doctrina y jurisprudencia que sobre la misma cuestión se ha venido pronunciando, en el supuesto de nulidades absolutas la acción no está sujeta ni a plazo de caducidad ni de prescripción, toda vez que no estamos frente a una acción de anulabilidad, sino de nulidad radical o absoluta.

A ello hay que añadir que, a entender de este juzgado, la acción de nulidad ejercitada por la parte actora es única, y persigue por una parte que se declare la ineficacia de las cláusulas de gasto y denominada cláusula suelo en el caso que nos ocupa, y además la condena a la restitución de lo abonado indebidamente por su aplicación. No existe por tanto una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos) que es, toda ella, imprescriptible.

Aún en el supuesto de admitir la tesis de la entidad, a la luz de la Sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que se pronuncia sobre dicha cuestión, lo cierto es que se establece que es que el plazo de prescripción no debe hacer en la práctica imposible o excesivamente difícil la pretensión restitutoria del consumidor. El TJUE no indica con claridad ni el plazo en el cual debería empezar a correr ni la duración de dicho plazo. Si aplicamos dicha doctrina por lo tanto se entiende que un eventual plazo de prescripción de una acción restitutoria, podría empezar a correr sólo desde la declaración de nulidad de la cláusula, y por lo tanto desde el dictado de la presente sentencia en caso de estimación, motivo por el cual de todas formas no podría estimarse la excepción alegada.

A ello hay que añadir que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra entiende que la acción de rembolso se encuentra sometida a plazo de prescripción de 30 años (no el de 15 años ex artículo 1964 CC), conforme a la Ley 39 del Fuero Nuevo vigente en el momento del otorgamiento de la escritura que nos ocupa, no habiendo transcurrido dicho plazo en el caso que nos ocupa. Tampoco se han completado el plazo de 5 años previsto en la reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 en su disposición transitoria primera.

Por todo lo expuesto, se desestima la excepción planteada.

CUARTO. - Consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos.

En lo que respecta a los efectos o consecuencias de la nulidad, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo con su sentencia nº 725/2018 de 12 de diciembre, las Sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero y más recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y Sentencia del Tribunal Supremo nº 457/20 de 24 de julio, nº 555/20 de 26 de octubre y nº 35/21 de 27 de enero.

Como indica el TJUE la consecuencia debe ser el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo cual conlleva, en aplicación del principio disuasorio, que sea la entidad quien deba abonar dichos gastos al cliente, salvo que disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de los gastos.

La parte actora en primer lugar solicita la reintegración del 50% de los gastos abonados en concepto de aranceles de Notario, que cifra en 261,89 euros.

La existencia de dicho gasto, su cuantía y pago resulta acreditado por la factura emitida por el Notario y el documento de liquidación de la provisión de fondos aportados con la demanda.

Ahora bien, a la luz de la jurisprudencia antes citada, se considera procedente estimar que la entidad abone el 50% de dichos gastos. Así en el presente supuesto sí que existe una disposición de derecho interno, debidamente interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 44/2019 de 23 de enero, que impone el abono de los gastos parcialmente al prestatario. Así el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta dispone que: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente."

Como indica el Tribunal Supremo en el supuesto la intervención notarial interesa a ambas partes, el prestamista está interesado en obtener un título ejecutivo y un documento que permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, y el prestatario quiere obtener un préstamo que, dado que cuenta con una garantía hipotecaria, se concede normalmente a un interés menor que un préstamo personal.

Por ello procede condenar a la entidad bancaria que abone el importe de interesada.

En segundo lugar, la parte actora solicita el abono de los gastos asumidos en concepto de aranceles de Registro, que indica ascendieron al importe de 96,23 euros. La existencia y pago se acredita mediante la factura y el documento de liquidación de la provisión de fondos aportados con la demanda.

En el presente supuesto hay que reseñar que la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad indica que: " 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado."

El art. 6 de la Ley Hipotecaria indica que: "La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos."

Como ha venido reconociendo doctrina y jurisprudencia recaída sobre este tema, por ejemplo, Sentencia 49/2019 de 23 de enero del Tribunal, Supremo, es claro que el derecho real de hipoteca se inscribe a favor de la entidad prestamista. Es el prestamista la parte interesada en la inscripción, y, por ende, es quien tiene que asumir el pago del arancel registral.

El prestatario tiene interés en recibir la financiación y por lo tanto su finalidad primera es concluir el contrato de préstamo, el principal interesado en establecer la hipoteca como garantía sin embargo es el prestamista.

En virtud de ello la entidad bancaria debe de restituir a la parte demandante la cuantía pretendida .

En lo que se refiere a los gastos de gestoría, la parte actora reclama 326,70 euros.

La parte actora aporta la factura y el documento de liquidación de la provisión de fondos emitidos por la gestoría que acreditan la existencia, cuantía y pago.

Conforme a lo indicado por el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 44/2019, nº 47/2019, nº 48/2019, nº 49/2019 todas de fecha 23 de enero de 2019, no existe en nuestro ordenamiento interno ninguna norma legal o reglamentaria que imponga expresamente a ninguna de las partes el pago de dichos gastos, y por ello, en aplicación de lo resuelto por el TJUE, deben de ser abonados por la entidad prestamista en su integridad. Dicha interpretación ha sido avalada por el TS en su Sentencia nº 555/20 de 26 de octubre.

Por ello la entidad demandada deberá abonar al prestatario el importe interesado.

En lo que se refiere a los gastos de tasación, la parte actora reclama el 100% de los mismos, es decir 248,98 euros.

La parte actora aporta la factura emitida por la entidad tasadora que acredita la existencia y pago de dicho gasto.

En el presente supuesto no existe en nuestro ordenamiento interno ninguna norma legal o reglamentaria que imponga expresamente a ninguna de las partes el pago de dichos gastos con anterioridad al año 2019, no teniendo efectos retroactivos lo dispuesto en la Ley 5/2019 de 15 de marzo. Por ello se considera que la entidad debe de abonar el 100% de los mismos. Dicha interpretación ha sido avalada por el TS en su Sentencia nº 35/21 de 27 de enero.

Por lo expuesto se condena a la entidad que abone el importe interesado.

En conclusión, debe estimarse la pretensión del demandante, debiendo obligar a la entidad bancaria a reintegrarle el importe de 879,08 euros.

La Caja deberá abonar dichas cantidades porqué si el actor realizó esos pagos a terceros lo fue en virtud de la cláusula presente en el contrato que le vincula con la demandada y que en esta sentencia va a declararse nula. Sin la cláusula habría sido la entidad la obligada a pagar a los terceros en cuestión los importes que ahora debe reintegrar al demandante.

QUINTO. - Intereses legales.

En cuanto a los intereses, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada al abono del interés al tipo legal del dinero desde la fecha del pago hasta la fecha de la sentencia y con posterioridad el interés previsto en el artículo 576 LEC.

Como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 725/2018 de 19 de diciembre, " 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

En atención a la doctrina antes expuesta, la demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha del pago por parte del demandante (notario desde el 16.8.2012, tasación desde el 6.7.2012, registro desde el 2.9.2012 y gestoría desde el 16.10.2012), hasta la fecha de la sentencia y en lo sucesivo hasta el completo pago la entidad deberá de abonar el interés establecido en el artículo 576 LEC.

SEXTO. - Falta de legitimación activa ad causam. Acuerdo transaccional.

En lo que concierne a la cláusula suelo, la parte demandada alega en primer lugar que no puede entrarse a conocer su nulidad, toda vez que las partes han suscrito un acuerdo privado el día 9 de octubre de 2015, en virtud del cual se eliminó la cláusula suelo a partir de dicha fecha, y se renunció por el demandante al ejercicio de cualquier acción referente a la misma, entendiendo CRN que estamos ante una falta de legitimación activa.

Dicho acuerdo obra en autos y en virtud del mismo se deja sin efecto la cláusula suelo.

A la vista de dichas alegaciones, debe entrarse primero a conocer la validez del referido acuerdo, como es criterio reiterado de este Juzgado.

Como es conocido por todas las partes del presente procedimiento, el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 558/2017 de 16 de octubre al analizar un acuerdo similar al que hoy nos ocupa, indicaba que, si la cláusula suelo es nula de forma radical e insubsanable, lo son también los acuerdos posteriores, que tienen carácter novatorio y que no pueden convalidar la cláusula declarada nula, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1208 CC y 1309 CC.

Dicha interpretación fue modificada, o matizada en el supuesto concreto, mediante la Sentencia nº 205/2018 de 11 de abril, en la cual el Tribunal Supremo vino admitiendo que, si bien la cláusula suelo es nula, las partes pueden concluir un acuerdo transaccional sobre la misma, y se afirma que: " la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.", haciendo hincapié en la jurisprudencia del TJUE y en especial en que: " En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE (LCEur 2013, 834) sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017 (RCL 2017, 1277) . El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa "que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa", expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Añade el TS que: "Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo (RJ 2017, 977) : "incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento".

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

El Tribunal Supremo considera que: " Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre (RJ 2010, 845), el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

(...) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. (..). Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio (RJ 2017, 2751) , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , "la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6972) , 6 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8618) y 30 de julio de 1996 (RJ 1996, 6079) ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos"."

Resumiendo, por consiguiente, para que los acuerdos puedan considerarse transaccionales y válidos el Tribunal Supremo ha exigido que:

1.- exista una situación de incertidumbre o controversia entre las partes,

2.- la existencia de concesiones recíprocas para evitar el pleito,

3.- que los acuerdos superen el doble filtro de transparencia, y en especial que el consumidor haya recibido toda la información clara y suficiente para conocer el alcance y las consecuencias económicas y jurídicas de la aceptación.

Dicha interpretación ha sido avalada por el TJUE en su reciente sentencia de 9 de julio de 2020, C 452/2018. Ahora bien el Tribunal de Justicia de la Unión Europea parte de la premisa que: 22.- Debe recordarse que, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 53).

23.-Así, debe considerarse, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61).

Ello acorde con lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia 558/2017, pero el TJUE, como el TS, admite la posibilidad que el consumidor acepte por acuerdo posterior modificar dicha cláusula nula, indicando que: " 25.-

No obstante, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C-385/14 , EU:C:2016:252 , apartado 25).

29.- No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30.- Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

El TJUE resuelve además que la cláusula que modifica una cláusula nula radicalmente también puede ser una condición general de la contratación, toda vez que el consumidor no haya podido influir sobre la misma, siendo indicios de ello que el acuerdo suscrito haya sido ofrecido por la entidad a una pluralidad de cliente dentro de una específica política comercial y que el consumidor no haya podido disponer de dicho documento antes de su firma, habiendo sido redactado íntegramente por la entidad.

Debe analizarse por lo tanto si el acuerdo novatorio transaccional supera el requisito de transparencia formal y material, es decir si el consumidor podía conocer y fue debidamente informado, de las consecuencias económicas y jurídicas de la firma de dicho acuerdo.

En cuanto a la renuncia de acciones, como elemento fundamental de un acuerdo transaccional, el TJUE resuelve que no es válida una cláusula mediante la cual un consumidor renuncia de forma general a acciones judiciales para controversias futuras referente a derechos que le reconoce la Directiva 93/13 y por ende no le puede vincular. Sin embargo las cláusulas estipuladas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; consecuencias y circunstancias que se conocían en el momento de celebrar dicho acuerdo, y por lo tanto el deber de información de la entidad y su cumplimiento, debe ligarse a lo que conocía o podía conocer la entidad en dicho momento.

Con posterioridad a dicha Sentencia del TJUE el Tribunal Supremo ha dictado varias Sentencias en las cuales analiza acuerdos novatorios transaccionales. En primer lugar, las Sentencias 580/20 y 581/20 ambas de fecha 5 de noviembre de 2020, en procedimientos de los cuales era parte la entidad IberCaja. El Alto Tribunal afirma que en el acuerdo analizado existen dos elementos esenciales del acuerdo transaccional, la novación (en dicho supuesto se reducía la cláusula suelo) y una renuncia a ejercitar acciones. Analizadas las circunstancias concurrentes, declara nula la renuncia a ejercitar las acciones, pero estima la validez del pacto modificativo o novatorio de la cláusula suelo.

En fecha 11 de noviembre de 2020 el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado Sentencia 589/20 en un procedimiento en el cual era parte demandada Caja Rural de Navarra y se analizaba un acuerdo prácticamente idéntico al acuerdo que hoy nos ocupa, concurriendo circunstancias análogas, cuales el previo ofrecimiento de 5 opciones diferentes, un acuerdo en el cual se eliminaba la cláusula suelo y se establecía un interés fijo por un determinado periodo y se renunciaba a ejercitar acciones legales relativas a la cláusula suelo. En dicha resolución el Alto Tribunal considera válido el pacto novatorio (eliminación del suelo) al entender que está redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio, que existe una previa oferta de 5 opciones entregada al consumidor, y que por lo tanto pudo elegir entre ellas la más adecuada para sus intereses. Indica que el consumidor conocía los efectos de la cláusula suelo toda vez que en el momento de firmar el acuerdo ya se había aplicado en los años anteriores. Asimismo, indica que en dicho momento la Sentencia del TS que declaraba la nulidad de la cláusula suelo en el año 2013 había tenido grande repercusión mediantica. En dicho supuesto además considera que la renuncia de acciones es válida toda vez que reúne las condiciones de concreción, clarisa y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones que tenga por objeto la cláusula suelo suprimida, y en consecuencia, no se proyecta genéricamente sobre las partes del contrato del préstamo hipotecario no afectad sor la novación, ni sobre futuras controversias distintas a la transaccionada.

El Tribunal Supremo además apunta que no entra a profundizar en el examen de las circunstancias concretas de la renuncia toda vez que no se solicitaba en el recurso pronunciamiento alguno sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo.

Recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia nº 208/2021 de 19 de abril de 2021 en un asunto siendo parte Caja Rural de Navarra ha declarado nula la estipulación presente en el acuerdo privado referente a la renuncia de acciones, pero ha considerado válida la novación efectuada en lo que concierne a la eliminación de la cláusula suelo y al interés fijo establecido en el mismo, con razonamientos análogos a los efectuados en las Sentencias antes citadas siendo parte demandada Ibercaja.

Ahora bien, a la vista de dichas últimas resoluciones del Tribunal Supremo, y antes de entrar a valorar el supuesto que nos ocupa, hay que advertir, como ha indicado este Juzgado en anteriores resoluciones que: " Hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC , que no es el caso) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo , que dice lo siguiente:

(FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones deningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil , y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.

(FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE ) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil ), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA (en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).

Realizada la anterior premisa se debe indicar que este Juzgado se va a separar de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en las últimas tres sentencias a las que se ha hecho mención.

En el presente procedimiento consta la existencia de una controversia, toda vez que en su demanda se indica que el actor, conocida la existencia de la cláusula suelo, se dirigió a la entidad para interesar su eliminación. Queda acreditada sin embargo sólo una reunión, el día de la suscripción del acuerdo objeto de autos, no existiendo documento u otra clase de prueba, de los cuales inferir la existencia otras reuniones. Dicho documento es evidentemente pre redactado por la entidad, y no consta que el demandante pudiera negociar y modificar las condiciones ofrecidas.

No existe prueba en el presente procedimiento de que Caja Rural de Navarra informara al demandante de la existencia de jurisprudencia del TS en virtud de la cual, en caso de nulidad, no sólo se dejaría sin efecto la cláusula suelo, sino además el consumidor tendría derecho a verse restituido en las cuantías abonadas de más por aplicación de dicha cláusula, por lo menos desde mayo de 2013. Ello porque en el momento de la firma del acuerdo, octubre de 2015, no sólo se había dictado la Sentencia nº 241/2013 de 9 de mayo de 2013, sino también la Sentencia nº 139/2015 de 25 de marzo. En el documento de acuerdo nada se refiere en dicho sentido. Tampoco consta que se informara que existía un recurso planteado ante el TJUE sobre la retroactividad de la eventual declaración de nulidad de la cláusula. No existe prueba alguna por lo tanto que el actor conocieran las consecuencias de una eventual nulidad de la cláusula suelo.

En el acuerdo finalmente firmado se indica en el expositivo IV, que " debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas", dicha locución puede traer en engaño a un consumidor medio que, sin la información adecuada, puede concluir que los efectos de una eventual nulidad sólo se ceñirían a la eliminación de la cláusula suelo a futuro, y que por lo tanto entiende que es de su interés llegar a un acuerdo con la entidad, sin acudir a los Tribunales, en el cual se elimina y se modifican determinadas condiciones que determinan una bajada de la cuota a pagar, sin conocer, como antes expuesto, que también tendría derecho a la restitución de determinadas cantidades.

La renuncia se introduce en el acuerdo de forma sorpresiva, máxime considerando que no se entregaban dichos documentos con anterioridad a la firma, de forma que el demandante nunca tuvo la posibilidad de llevarlo a su domicilio, reflexionar sobre el mismo y eventualmente asesorarse. Si, como se indica en el documento del acuerdo, la tendencia jurisprudencial se limita a la eliminación de la cláusula suelo y no existe explicación alguna sobre las consecuencias restitutorias de una eventual nulidad, no consta que el actor pudiera saber que con la renuncia a ejercitar acciones también se renunciaba a las cuantías indebidamente abonadas por aplicación de dicha cláusula, por lo menos desde mayo 2013.

A ello hay que añadir que esta Juzgadora disiente con lo resuelto por el TJUE sobre la facilidad para un consumidor medio de conocer y calcular las cuantías abonadas por aplicación de dicha cláusula por diferentes motivos:

1.- no consta que la entidad entregara al actor cada mes los recibos de las cuotas abonadas con todos los elementos precisos para poder formular dichos cálculos.

2.- dichos cálculos no son fáciles ni al alcance de un consumidor medio, de hecho, es la entidad quien gestiona el préstamo hipotecario, y tiene las herramientas necesarias para realizarlos y de facto varios testigos empleados de Caja Rural en varios de los procedimientos vistos por este Juzgado, declaran que las eventuales simulaciones, por ejemplo, se realizaban en hojas Excel previamente creadas al efecto, no siendo todos capaces de realizar simulaciones a mano. Dichos cálculos por lo tanto son más complejos en cuanto se refieran ya no ha simulaciones sino a la vida efectiva de un préstamo hipotecario durante el cual pueden concurrir varias circunstancias, por ejemplo, amortizaciones anticipadas, que influyen sobre dichos cálculos.

3.- la renuncia fue absolutamente sorpresiva, y, por lo tanto, no habiendo informado debidamente al actor con anterioridad a la firma de la existencia de dicha renuncia futura a reclamar por la existencia de la cláusula suelo, incluida la restitución de cantidades (consecuencia que no consta conociera el demandante), es imposible que el prestatario pudiese realizar dicho cálculo en la misma reunión por sí solo.

Por ello, aunque dicha estipulación viniera siendo aplicada en los años anteriores al acuerdo, no significa que el actor fuera consciente del importe de las mismas, ni que tenía derecho a su restitución, ni que los cálculos fueran sencillos de realizar.

Por ello la renuncia a ejercitar las acciones no es válida, porque el actor nunca fue informado de las consecuencias económicas y jurídicas de dicha cláusula, no constando que conociera por sus medios los antecedentes necesarios (consecuencia de una eventual nulidad y cuantías), ni fuera debidamente informados por la entidad.

La renuncia de acciones para que sea válida debe ser expresa y taxativa y exhaustiva, no es suficiente una de carácter genérico, debiéndose explicitar a qué se renuncia, sobre todo en el ámbito de contratos entre consumidores y profesionales, siendo obligación de este último explicar los términos del mismo con claridad y sencillez. Si lo que se pretende es una transacción, un actuar conforme a la buena fe requiere que la entidad prestamista informe detenidamente al consumidor sobre lo que renuncia con dicho acuerdo, incluida las cantidades, para que pueda valorar con conocimiento de causa si el acuerdo ofrecido es adecuado a sus intereses.

Como se indica por el propio Tribunal Supremo, el acuerdo transaccional está compuesto por dos partes esenciales e interdependientes, la novación o modificación (en el presente supuesto eliminación de la cláusula suelo) y la renuncia a ejercitar las acciones, conforme además a lo dispuesto en el artículo 1809 CC. Así mismo lo considera la entidad demandada en su contestación. Si se declara la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones, lo que permanece es sólo y exclusivamente el acuerdo novatorio y no estamos frente a un acuerdo transaccional. Pero al ser ambos elementos esenciales, si uno de los dos pactos es nulo, el otro deviene carente de causa, y por tanto y en principio también nulo.

Además, si sólo permanece el acuerdo novatorio, ello no puede considerarse valido de por sí, toda vez que, como se indicaba por el TS en las Sentencias 558/2017 de 16 de octubre y 205/2018 de 11 de abril, si la cláusula suelo es nula cualquier negocio posterior, como una novación, que trate de convalidarlo, también es nulo, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1208 y 1309 CC. En el mismo sentido TJUE en su Sentencia 9.7.2020 C 452/18.

Por todo lo expuesto, no siendo válida la renuncia de acciones y no pudiendo otorgarse eficacia transaccional al acuerdo novatorio firmado por las partes, procede entrar a examinar la cláusula suelo pues si ésta se declara abusiva, el régimen de ineficacia absoluta de la cláusula suelo debe extenderse a aquellos actos o negocios que traten de moderar, integrar o convalidar la ineficacia resultante, conforme a los artículos 82.4 b y 86.7 del TRLGCU.

SÉPTIMO. - Cláusula de interés ordinario mínimo. Doctrina y jurisprudencia de aplicación.

Entrando a valorar la denominada cláusula suelo, la parte actora solicita que se declare nulo el apartado contenido en la cláusula tercera "TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO" que establece: el tipo de interés resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior alDOS ENTEROS CINCUENTA CENTÉSIMAS DE ENTERO POR CIENTO anual." La escritura obra en autos aportada con la demanda.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 9 de mayo de 2013 viene a establecer que la cláusula que estable el interés ordinario mínimo, puede ser considerada una condición general de la contratación si se cumple con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 1 LCGC.

Así recuerda que " La exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", y que "[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores".

El Alto Tribunal indica que dicha cláusula puede ser considerada condición general de la contratación, aunque incida, como hace, sobre un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario, toda vez que determina el precio del mismo.

La carga de la prueba sobre la existencia de la referida negociación referente a cláusulas predispuestas incorporada a los contratos recae sobre la entidad prestamista, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE.

En su Sentencia de 9 de mayo de 2013 el Tribunal indica que: "

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio (RJ 2012, 8857), RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico". De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo (RJ 2009, 1626), RC 535/2004 , que "la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad

Ello se reitera en las Sentencia de 24 de marzo de 2015 y de 23 de diciembre de 2015 entre otras.

Establecido por lo tanto que la cláusula suelo puede ser una condición general de la contratación, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que la cláusula que establece un interés ordinario mínimo, puede ser declarada abusiva en los supuestos concretos en los cuales no supera el doble filtro de transparencia, es decir no sólo el de incorporación al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 LCGC, sino también el referido a la efectiva posibilidad de conocimiento por parte del consumidor de la carga económica y jurídica de lo pactado, esto último en virtud de lo dispuesto en el artículo 80.1 TRLCU que dispone "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".

Lo que reitera el Alto Tribunal en sus resoluciones es que se puede apreciar la abusividad de la llamada cláusula suelo en los supuestos en los cuales el defecto de transparencia cause un desequilibrio subjetivo precio-prestación.

Es decir, es necesario determinar si el consumidor haya recibido la necesaria y suficiente información para conocer la existencia de la referida cláusula suelo y además que la haya entendido toda vez que la entidad prestamista le ha ilustrado con sencillez y claridad que dicha cláusula incide sobre el precio, de modo que el consumidor pueda conocer y entender efectivamente el mecanismo del referido interés ordinario mínimo.

Una vez declarado que no se supera el denominado control de transparencia en su doble versión procede examinar si la cláusula litigiosa pasa el denominado control de abusividad o de contenido consistente en valorar si, en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula crea en el consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones de conformidad todo ello con el artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE y 82 TRLCU.

OCTAVO. - Tipo de interés ordinario mínimo. Nulidad.

Expuestos lo anterior se debe por consiguiente examinar, en primer lugar, si estamos ante una condición general de la contratación por haber sido predispuesta e impuesta por el banco, o si ha existido la negociación sobre la misma.

En el presente caso no existe prueba alguna de una negociación individual y no cabe sino concluir que estamos ante una condición general de la contratación.

Determinado lo anterior, procede analizar si la cláusula supera el control de incorporación formal y el control de transparencia.

Como indica el TS en su Sentencia nº 209/2019 de 5 de abril: "Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088) , 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4660) , 593/2017, de 7 ,de noviembre (RJ 2017, 4759) y 701/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) y STJUE de 30 de abril de 2014 ( TJCE 2014, 105) (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 309) (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (TJCE 2017, 171) (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en, la caracterización y ejecución del contrato. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece."

En lo que concierne al control de inclusión o incorporación se puede considerar que formalmente se supera, la regulación del interés ordinario mínimo se encuentra contenida en un apartado propio debidamente titulado en mayúsculas y negrita. Los caracteres tipográficos son legibles, no se encuentran en dimensiones minúsculas, sino son iguales al resto del clausulado, y es gramaticalmente comprensible.

Ahora bien, no obstante, lo anterior, debe concluirse que no supera el filtro de transparencia en cuanto a la comprensibilidad real, sobre todo de las repercusiones de la misma, por una mera lectura de la cláusula. La redacción es muy escueta, sin que se evidencie la importancia en la vida del préstamo y no pudiendo conocer el cliente, salvo recibir completa información, los efectos de la misma. Además, se encuentra en una extensísima cláusula tercera, pudiendo pasar por desapercibida.

En cuanto a la fase precontractual, la parte demandada afirma que la información fue suficiente y amplia. Existe oferta vinculante anexa a la escritura y debidamente firmada, en fecha 25 de julio de 2012, sin embargo, como ha tenido en otras ocasiones de pronunciarse este juzgado, la mención que se realiza al tipo mínimo es tan escueta que es imposible que el demandante se diera cuenta de la importancia que podía tener en la vida del préstamo, indicándose simplemente mínimo 2,5%.

Estamos además ante a una hipoteca con vinculación, lo cual determina que si el prestatario contrataba una serie de productos vería disminuido el diferencial y por ende el interés remuneratorio aplicable. Ni en la oferta vinculante, ni consta que, de otra forma, se explica al prestatario que en caso de entrar en juego la cláusula suelo, la contratación de dichos productos no producirían el efecto buscado.

Tampoco queda acreditado que el actor fuera informado de cuál podría ser el comportamiento previsible del índice de referencia, Euribor en nuestro caso, ni las consecuencias de la referida evolución. Del mismo modo, no se acredita haber informado al cliente del coste comparativo de su préstamo con otras modalidades del mismo sin la aplicación de la cláusula suelo.

Igualmente, no se justifica que el demandante conociera por sus propios medios las consecuencias económicas y jurídicas de la introducción de la cláusula y su repercusión en la vida del contrato, mediante, por ejemplo, simulaciones que no se aportan.

En relación a la lectura de la escritura por el Notario con carácter inmediatamente anterior a su firma, la STS de 8 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 4660) establece que no es posible que la entidad bancaria " descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados ", pues " sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia" .

Por ello la mera lectura por parte del Notario no puede suplir el incumplimiento de la entidad de sus obligaciones de transparencia e información.

Por todo lo expuesto, debe concluirse que la cláusula discutida no supera el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia estatal y comunitaria.

El hecho de que la cláusula suelo no supere el control de trasparencia al no haberse acreditado que se diese al cliente la información suficiente como para que pudiera entender las consecuencias que de ella se derivan, produce, conforme determina el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas que la misma deba declararse nula por abusiva. Así en su Sentencia de 24 de marzo de 2015 se establece que: " La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con " cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado."

Hay que considerar que la entidad, bien conocedora de la evolución del Euribor, podía prever que la cláusula suelo, considerando la vida inicial del préstamo en principio pactada, se terminaría aplicando, como efectivamente ha sido desde la cuota de septiembre de 2013 hasta la cuota de octubre 2015, como acredita CRN en su documento nº 4 aportado con la contestación. Ello no es sólo consecuencia de la mera variación de los tipos, sino por haberse introducido una cláusula que apreciándose la serie histórica del Euribor más el diferencial pactado, era inevitable que se aplicara. Por lo contrario, la cláusula techo, que se fija en el 18% y que aparenta ser contraprestación, sin embargo, no es una tutela equivalente para el consumidor, toda vez que no se había alcanzado dichos límites nunca por el Euribor desde su instauración en el año 1999 y con anterioridad al año 2012, no habiendo llegado ni siquiera al 6%.

Dicha cláusula deberá dejarse sin efecto, subsistiendo el contrato sin aplicación de la citada cláusula abusiva, tal y como deriva del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 y preceptos concordantes. Asimismo, debe de declararse nulo el acuerdo novatorio de 9 de octubre de 2015 conforme a los artículos 82.4 b y 86.7 del TRLGCU y 1208 CC.

Tampoco procede acoger alegaciones de la parte demandada relativas a la convalidación de los negocios por actos propios posteriores del demandante. Y ello porque no se trata de un contrato anulable sino de una cláusula inserta en el contrato nula de pleno derecho, siendo que los contratos nulos no pueden ser confirmados (1.310 del CC).

NOVENO. - Consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo.

En cuanto a las consecuencias de la nulidad, el TJUE en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 indica que: " La jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario es incompatible con el Derecho de la Unión", indicando que " tal limitación en el tiempo resulta una protección de los consumidores incompleta e insuficiente que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo que exige la Directiva", de manera que "la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula".

En virtud de ello debe de condenarse a la entidad prestamista a restituir todas las cantidades que, en aplicación de la cláusula declarada abusiva y del acuerdo novatorio, el actor haya pagado en exceso respecto al tipo de interés variable pactado en el préstamo desde la aplicación del mismo, con carácter retroactivo.

La entidad demandada deberá presentar nuevo cuadro de amortización de dicho préstamo (deberá indicarse si cumple con las vinculaciones y cuales) y del mismo se dará traslado a la parte demandante quien manifestará lo que a su derecho convenga y se decidirá. La demandada habrá de restituir la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y del interés fijo del acuerdo novatorio, y las resultantes sin aplicación de dicha cláusula.

El interés pactado (salvo en el primer periodo que era al tipo fijo del 3,50%) en la escritura fue Euribor + 1,9% salvo vinculaciones, siendo las revisiones anuales a contar desde la fecha de la escritura, siendo el Euribor de referencia el publicado en el BOE en el mes inmediatamente anterior al de la fecha de cada una de las revisiones del interés pactadas.

Sobre el exceso de cada cuota la demandada deberá abonar al actor los intereses al tipo legal del dinero desde el momento de su abono hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.100, 1108 y 1303 CC y 576 LEC.

DECIMO. - Costas.

Al estimarse íntegramente la demanda se imponen las costas del presente procedimiento a la entidad demanda, siendo el allanamiento parcial.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,